Глава 26. Правомочие и полномочие в механизме возникновения гражданских прав

Хотя термины "правомочие" и "полномочие" широко используются как законодателем, так и наукой гражданского права, описываемые этими терминами понятия никак нельзя считать ясными и определенными. Между тем существуют достаточно острые проблемы правоприменения, которые не могут быть решены без обращения к сущности упомянутых явлений. Достаточно указать хотя бы на последствия выхода за пределы полномочия представителя и органа юридического лица.

Вообще говоря, проблемы правомочия и полномочия могут быть проанализированы с разных позиций. Мне кажется, что первоочередной интерес представляет анализ правомочия и полномочия в рамках теории правопреемства.

Впрочем, теория правопреемства только начинает складываться, и пока приходится говорить больше о существующих проблемах, чем об их решении.

Можно указать на ряд затруднений, возникших в практике применения законодательства о собственности и владении, о регистрации прав на объекты недвижимости, о цессии обязательственных прав, которые не могут быть разрешены без обращения к самим основам правопреемства.

Германской доктрине известно выделение наряду с вещными и обязательственными третьего вида прав - прав на изменение права (права на зачет, на отказ от обязательства и др.) <1>. Этот вывод, существенным образом расходящийся с принятыми в российском гражданском праве представлениями о системе гражданских прав, почти не обсуждался отечественными цивилистами, если не считать М.М. Агаркова, С.С. Алексеева, В.А. Рясенцева.

--------------------------------

<1> В этой главе я ссылаюсь на концепцию Л. Эннекцеруса (развившего теорию Зеккеля), которая хотя и не может считаться общепринятой немецкой цивилистикой, во всяком случае может быть положена в основу анализа не только как знак почтения перед авторитетом сформулировавших ее ученых, но и потому, что последовательно развивает все выводы, следующие из предположения, что правомочие (как и полномочие) является субъективным гражданским правом. Упомянутая концепция содержит систематическое обоснование той позиции, которая признает за правомочием и полномочием качества субъективного права. Это тем более важно, что в подавляющем большинстве случаев те авторы, которые относят правомочие (полномочие) к числу субъективных прав, не приводят для этого убедительных аргументов и не замечают тех системных противоречий, которые вытекают из такого суждения. Таким образом, анализ концепции Л. Эннекцеруса позволяет одновременно дать оценку и тем взглядам, которые объявляют правомочие (полномочие) правом, с тем лишь отличием от концепции Л. Эннекцеруса, что они гораздо менее озабочены стремлением увязать свои выводы с общим строением системы гражданских прав.

М.М. Агарков, отрицая за данными правами (Gestaltungsrechte, по терминологии Зеккеля) качество субъективных гражданских прав, приводит, однако, аргументы, которые мне не кажутся вполне корректными. М.М. Агарков, оспаривая суждение Зеккеля о том, что субъективное право отличается тем, что это - "возможность, не принадлежащая другим", "некоторый плюс по сравнению с тем, что могут все или многие", утверждает, что "нет принципиальной разницы между правом вступать в договоры, правом составлять завещания и правом односторонним заявлением расторгнуть в случаях, указанных законом, договор либо произвести выбор в альтернативном обязательстве и т.п." <2>.

--------------------------------

<2> Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 1. М., 2002. С. 280 - 281, 287. Сделанное замечание о том, что "право составить завещание, право заключить договор также связывает других лиц" (Там же. С. 282 - 283) очень трудно признать убедительным, так как автор предлагает считать "связанностью", например, такое следствие договора, как утрата для кредиторов права обратить взыскание на отчужденное по договору (но не заложенное) имущество должника (Там же. С. 283). Очевидно, что такое понимание связанности лишает ее юридического содержания и полностью обессмысливает.

При этом М. Агарков упускает из виду тот факт, что речь идет не только о возможности обязаться или прекратить свое право (такая возможность и на самом деле имеется у любого субъекта права и в принципе неотличима от правоспособности), но также и о возможности обязать (или лишить права, иным образом ухудшить юридическое положение) иное лицо. Такого рода возможности никак не могут быть присущи любому лицу, и для их возникновения необходима соответствующая позиция ("связанность") того лица, чье юридическое положение ухудшается. А такая позиция базируется на определенных юридических фактах, прежде всего на действиях самого связанного лица, поэтому она не может совпадать с правоспособностью, быть ее "проявлением".

Вполне соглашаясь с М.М. Агарковым в том, что права на изменение права не являются субъективными гражданскими правами, я не могу поддержать его выводы в той части, в которой он полностью отказывает им в специфике, приравнивая их к правоспособности, хотя бы и "понятой динамически" <3>. С. Алексеев причислил эти права к "правообразовательным правомочиям" и отказал им в качестве субъективных гражданских прав. Хотя при этом автор вовсе не коснулся понятия полномочия, им все же обозначен общий подход к проблеме.

--------------------------------

<3> Там же. С. 285.

Прежде всего обратимся к феномену правомочия.

Правомочие возникает в связи с правом на уже затронутые нами односторонне обязывающие сделки <4>. Но сами эти сделки обнаруживаются в сфере так называемых прав на установление или изменение права, выделяемых Л. Эннекцерусом.

--------------------------------

<4> См. гл. 13.

Как уже говорилось, этой категории прав отводится место вне прав вещных и обязательственных. Наряду с правом господства: "правовой властью воздействовать на определенный объект (вещь, лицо, произведение человеческого творчества, право, имущество)", "правом требовать от определенного лица действия или воздержания от действия", выделяются "права на установление или изменение права - т.е. правовая власть, в силу которой изменение права, т.е. установление, изменение или прекращение субъективных прав либо может быть осуществлено нами (самими), либо наступает в наших интересах и помимо нашей воли" <5>.

--------------------------------

<5> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 1 / Пер. с нем. М., 1949. С. 246 - 247.

Последняя группа прав, обнаруженная эмпирически, включает в себя, в частности, права, возникающие в силу отлагательного условия до его наступления, право присвоения, право заключить договор путем принятия оферты, право оспаривания (например, оспоримой сделки), право на отказ от обязательства, право на зачет, право наследника принять наследство, прощение долга, полномочие и др. <6>.

--------------------------------

<6> Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования // Антология уральской цивилистики. 1925 - 1989: Сб. статей. М., 2001. С. 62 и сл.; Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 248 - 249. К этому вопросу Эннекцерус возвращается и в других частях своего курса.

Само по себе возникновение проблемы секундарных прав тесно связано с отступлением от того элементарного (и фундаментального) механизма возникновения прав, который описан в ст. 155 ГК и в силу которого любое лицо может своей волей обязаться и тем создать право другому лицу. В некоторых очень немногочисленных случаях возникают исключения из этого правила: обязанность возникает без воли лица (либо без воли лица прекращается его право). Это именно исключения, и наблюдаемые в последнее время попытки расширить круг секундарных прав являются неуместными, как неуместно вообще расширение круга явлений, имеющих качество исключения из общего правила, без крайней на то необходимости.

Поскольку круг этих "прав на изменение права" включает в себя права очевидно разной природы и назначения, следует сразу выделить в их составе права, "связанные с действием обязательственного отношения, здесь они могут быть названы секундарными" <7>. Секундарные права во всяком случае реализуются в связи с другой стороной обязательства хотя бы и односторонними сделками. С.С. Алексеев, развивая идеи Б.Б. Черепахина, называет эти права "правомочиями" <8>. В этом смысле они качественно отличаются от "правомочий, выступающих только как отдельные следствия единого понятия власти (собственность, пользовладение) и обозначающихся как право" <9>. При таком понимании терминов "правомочие" - это подобное праву, но не тождественное ему понятие. Во всяком случае, правомочие осуществляется в собственном интересе. Это позволяет отделить его от полномочия, подобного правомочию, но отличающегося от него уже тем, что осуществляется в чужом интересе <10>. По этому признаку полномочие не может быть причислено к секундарным правам, дающим, как и полномочие, власть обязать своими действиями другое лицо.

--------------------------------

<7> Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования. С. 65.

<8> Хотя Д.В. Тариканову кажется, что это "я так именую обсуждаемое явление" (Тариканов Д.В. Юридическая личность коммерческих организаций в гражданском праве России. М., 2006. С. 31), должен все же назвать тех ученых, которым принадлежит право авторства наименования "секундарные права".

<9> Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 243. Соответственно пресловутые правомочия владения, пользования, распоряжения - это "отдельные следствия собственности", т.е. права. Впрочем, так они и называются в ст. 209 ГК.

<10> Нужно заметить, что С.С. Алексеев в указанной статье не упоминает полномочия, а также обходит вопрос о связи представительства с односторонне обязывающими сделками.

Вероятно, можно говорить о некоторых правах, испытывающих прогрессивные или регрессивные изменения, таких, например, как право преимущественной покупки или опцион, как о явлениях, либо утрачивающих черты права (и двигающихся к правомочию), либо, напротив, развивающихся из правомочия в право. М.М. Агарков приводит мнение Кресса, считавшего право на изменение права "недоразвившимся правом" <11>. Такой же вывод следует из того, что многие цивилисты вовсе отказывают оферте и акцепту в свойствах сделки, полагая сделкой только заключенный договор, причем такая точка зрения "пользуется всеобщим признанием среди цивилистов" <12>. Очевидно, что если оферта не является сделкой, то она не порождает никакого права. Такой взгляд как раз и отражает недоразвитость секундарного права, отсутствие в нем необходимых признаков субъективного гражданского права. Но такая оценка неприменима к опциону, как и к иным биржевым сделкам.

--------------------------------

<11> Агарков М.М. Указ. соч. С. 280.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<12> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. 2-е изд. М., 1999. С. 201.

Опцион (опционный контракт), вопреки мнению Д.В. Тариканова <13>, не имеет уже качеств секундарного права и определяется, в частности, как "документ, определяющий права на получение (передачу) имущества (включая деньги, валютные ценности и ценные бумаги) или информации с условием, что держатель опционного контракта может отказаться от прав по нему в одностороннем порядке" <14>.

--------------------------------

<13> См.: Тариканов Д.В. Указ. соч. С. 31.

<14> Письмо ГКАП РФ от 30 июля 1996 г. N 16-151/АК "О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках".

Понятно, что налицо существенное усложнение того механизма, который предусмотрен ст. 435 - 442 ГК, возникновение нового юридического качества. В праве отказаться от опциона нет и тождества с отказом от обязательства (ст. 310 ГК): цессия требования осуществляется кредитором в обязательстве потому, что обязательство уже установлено в порядке ст. 382 ГК; отдельно от обязательства право на отказ от исполнения обязательства предметом цессии выступать, конечно, не может, не говоря уже о том, что отказ от исполнения по ст. 310 ГК принадлежит должнику, которому цессия вовсе не доступна.

Соответственно цессия опциона, на которую ссылается Д. Тариканов, не только не указывает на то, что секундарные права могут передаваться в порядке цессии, но, напротив, показывает, что развитие секундарных прав и их изменение могут происходить именно для того, чтобы вновь образовавшиеся юридические явления (опционы, как известно, относятся уже к объектам прав, к ценным бумагам и т.д.) имели новые свойства, в том числе свойства субъективного частного права, не присущие им до того.

Впрочем, предмет нашего исследования еще весьма далек от той стадии, когда он станет достоянием систематиков.

Секундарные права не имеют своим объектом какой-либо из объектов, указанных в ст. 128 ГК. Собственные действия управомоченного лица не могут быть для него объектом и не потому, что не являются благом, а потому, что не могут быть противопоставлены субъекту: именно потому они и не включены, видимо, в число объектов права, перечисленных в данной статье.

Возвращаясь к природе правомочия, мы можем отметить, что у него не обнаруживаются признаки, присущие субъективному частному праву: ему не противостоит обязанное лицо, хотя оно не является и абсолютным.

Правомочие (полномочие) не может быть передано ни в порядке цессии, ни в порядке традиции. Передача его в порядке универсального правопреемства никак не свидетельствует в пользу того, что это - право, вопреки мнению А. Бабаева <15>. Ведь в порядке универсального правопреемства передается, скажем, и незаконное владение, что не делает его правом. Вообще говоря, с точки зрения убедительности аргументов отсутствие сингулярного правопреемства гораздо больше говорит об отсутствии признаков субъективного права, и следы правопреемства универсального мало что могут здесь изменить.

--------------------------------

<15> Бабаев А.Б. Проблема секундарных прав в российской цивилистике: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 45 - 46.

Известный представительству механизм передоверия лишь подчеркивает неприменимость обычных средств передачи, да и сам передачей не является. Передоверие в отличие от цессии, которая служит средством не только наделения правом цессионария, но и лишения права цедента, не прекращает доверенности (ст. 188 ГК) <16>. Если также учесть, что закон допускает наделение нескольких лиц тождественным полномочием (без разделения, впрочем, на солидарное или совместное представительство), то мы должны признать, что в принципе невозможно обнаружить саму передачу полномочия, ведь право, подлежащее передаче, не может после передачи оставаться у иного лица либо одновременно принадлежать разным лицам, что само по себе лишает смысла его передачу. Полномочие представителя, следовательно, не передается, в том числе и при передоверии.

--------------------------------

<16> См. также: Рясенцев В.А. Представительство в советском гражданском праве: Дис. ... докт. юрид. наук. Т. 2. М., 1948. С. 130 и сл.

Это нужно специально подчеркнуть, потому что, несмотря на очевидность данного положения, и в теории, и в практике время от времени высказывается суждение (обычно никак не доказываемое и представляющееся его авторам, видимо, бесспорным), что передоверие - это передача полномочия.

При невозможности сингулярной передачи правомочия (полномочия) переход правомочия (полномочия) в порядке универсального правопреемства хотя, по-видимому, не исключен, но всегда вызывает сомнения. Применительно к представительству он запрещен известными положениями п. 1 ст. 188 ГК. Но и в случаях отсутствия прямого запрета возникают затруднения. Например, спорным считался вопрос о праве наследника принципала одобрить сделку, совершенную в порядке действий в чужом интересе без поручения, совершенных для наследодателя, причем большинство склонялось к отсутствию в этом отношении правопреемства <17>.

--------------------------------

<17> Нерсесов Н.О. Понятие добровольного представительства в гражданском праве // Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М., 2000. С. 71.

Попутно можно заметить, что заслуживает обсуждения тот факт, что в составе полученного имущества сохраняется не секундарное право (такого права в имуществе нет), а интерес, для защиты которого установлено секундарное право. Тогда понятно, почему полномочие, лишенное интереса, как правило, не сохраняется после прекращения (смерти) уполномоченного.

Правомочие, как и полномочие, не имеет стоимости.

Заключающееся в правомочии (полномочии) право на собственные действия не требует для своей реализации содействия или хотя бы воздержания от действия иного (связанного) лица. Но собственные действия не могут иметь стоимости для самого действующего лица (иначе нам придется допустить юридическое отчуждение тела лица от его юридической личности), поскольку речь не идет о субъективной обязанности (тогда эти действия имеют стоимость для обладателя права), а это предположение не обсуждается. Впрочем, собственные действия все же бывают обычно связаны с определенными издержками (которые не являются их стоимостью), и эти издержки в некоторых случаях могут войти в состав убытков (например, возникших из-за неисполнения оферентом обязательства).

Правомочие (полномочие) не защищается собственным иском <18> и не может быть принудительно исполнено в порядке, установленном для исполнения судебных решений. Способы защиты субъективных прав, указанные в ст. 12 ГК, неприменимы для правомочия (полномочия). Это вполне понятно, так как не может принудительно осуществляться право, которое зависит исключительно от воли самого управомоченного лица. Поэтому не имеет смысла заявление Д.В. Тариканова о том, что есть секундарные права, дающие иски. Важно понять, что это за иски.

--------------------------------

<18> Интересно, что иск о защите преимущественного права покупки направлен не столько против его нарушителя, сколько против приобретателя предмета права независимо от того, является ли он нарушителем. В строгом смысле такой иск трудно считать средством защиты, да он и не указан в ст. 12 ГК.

В практическом плане именно отсутствие иска о принудительном осуществлении права, иска, понуждающего ответчика к каким-либо положительным действиям, помогает обнаружить секундарное право и отличить его от обязательства: если возможен иск о понуждении к исполнению права, то это право, конечно, не секундарное (хотя этим отличием специфика секундарного права, конечно, не исчерпывается).

Вообще говоря, если секундарное право реализуется не иначе, как в виде иска, то мы должны говорить об осуществлении, а не о защите права. Сюда, кроме оспаривания сделки <19>, можно отнести, скажем, и заявление о зачете: если оно делается в суде, то может иметь форму только встречного иска, да и иск о переводе прав и обязанностей покупателя в порядке преимущественного права покупки (при известной дискуссионности природы этого права) - это именно способ реализации, а не защиты права.

--------------------------------

<19> В германском праве этот иск заявляется без известной ГК РФ реституции; это нужно учитывать при квалификации права на оспаривание как секундарного права, чтобы не делать обобщений, не имевшихся в виду авторами.

Иск о признании, предполагающий спор о праве, т.е. о принадлежности того же права иному лицу, во всяком случае, исключен для полномочия представителя, которое может принадлежать нескольким лицам <20>.

--------------------------------

<20> Приводившиеся в литературе примеры предъявления таких исков (например, жалоба на отказ нотариуса совершить нотариальное действие с участием представителя) без особых затруднений могут квалифицироваться как действия в защиту представляемого, т.е. не имеют природы защиты собственного права истца.

Спор о признании правомочия также не является спором с иным претендентом на правомочие, а представляет собой спор с другой стороной отношения о том, имел ли место юридический факт, породивший правомочие. Иными словами, если у одного лица есть право на зачет против определенного должника, то это не исключает наличия аналогичного права у другого лица; то же можно сказать и о праве на акцепт и т.д.

Наконец, и споры между параллельными органами юридического лица, возникшие на почве решений конкурирующих собраний акционеров, не являются спорами о принадлежности полномочия одной из спорящих сторон, хотя иногда предстают в таком качестве <21>, но являются спорами об идентификации самой стороны, т.е. заведомо ведутся не как споры между двумя лицами, но как споры о лице. Сама гипотеза другого лица исключается из предмета спора. Стало быть, и в этом случае нет спора о праве между двумя и более лицами.

--------------------------------

<21> Во всяком случае, природа полномочия исключает предъявление иска к юридическому лицу (впрочем, как и к представителю) о предоставлении (признании) полномочия. Среди возможных споров между представителем, органом юридического лица и принципалом (юридическим лицом) (о вознаграждении, возмещении убытков и пр.), вытекающих из их внутренних отношений, не может быть спора о предоставлении полномочия либо о признании полномочия. Основной причиной, исключающей такие споры, является та, что полномочие - это не субъективное право. Отсутствие у представителя (органа юридического лица) собственного интереса лишает его и права на иск к юридическому лицу о полномочии.

Спор о признании полномочия на уже совершенную сделку будет спором о действительности сделки, и сторонами этого спора будут третье лицо и принципал, но не представитель (его участие возможно лишь в качестве третьего лица ввиду возможного иска об убытках).

Кроме того, нельзя не заметить, что сам по себе иск о признании не в состоянии предрешить вопрос о юридическом качестве того предмета, который является предметом защиты. Субъективное право обнаруживает себя как право тогда, когда дает непосредственное благо - материальное или нет. Иск о признании права только тогда выявляет природу права, когда он ведет к этому благу, получаемому как собственными действиями истца, так и посредством принудительного исполнения. Понятно, что иск о признании правомочия (полномочия) ни прямо, ни косвенно ни к какому благу не приводит.

Правомочие (полномочие) не может быть нарушено действиями третьих лиц: поскольку оно реализуется односторонними действиями, обладатель правомочия (полномочия) не нуждается в их содействии (бездействии), а поскольку оно не состоит в праве на имущество, третьи лица не могут его нарушить путем воздействия на имущество, а препятствия, состоящие в насилии против лица, не могут, конечно, считаться специфическими способами нарушения правомочия (полномочия).

Хорошо видно, что права на изменение права (и на односторонне обязывающие действия в их числе) хотя и занимают место рядом с вещными и обязательственными правами, возникли отнюдь не из-за причин системного свойства, т.е. не из-за того, что строение строгой системы заставило выделить ряд явлений, точно не вписанных ни в один из образующих систему блоков. Напротив, права на изменение права и права на односторонне обязывающие сделки не отвечают ни признакам вещных прав, ни признакам обязательственных, ни признакам частных (как имущественных, так и неимущественных) прав вообще. Совокупность этих признаков, точнее - отсутствие наиболее существенных свойств субъективного права, заставляет поставить под сомнение принадлежность прав третьего типа к субъективным частным правам <22>. Именно поэтому так часто повторяются попытки отнести их к правоспособности (дееспособности). Для полномочия эта концепция выступает как концепция "проявления дееспособности (правоспособности)" <23>.

--------------------------------

<22> В.А. Рясенцев указывает, что с Л. Эннекцерусом в части признания прав на установление прав был не согласен другой известный немецкий цивилист, А. Тур, который, выделяя соответствующую "особую категорию прав", не признавал их субъективными правами. Одновременно В.А. Рясенцев отмечает, что английские и французские юристы, в отличие от немецких, не занимались специальным исследованием природы полномочия (см.: Рясенцев В.А. Представительство в советском гражданском праве: Дис. ... докт. юрид. наук. Т. 1. М., 1948. С. 32). Аналогичное замечание сделано и М.М. Агарковым (Указ. соч. С. 280 - 281).

В.А. Рясенцев считал, что полномочие не является субъективным правом, так как ему не соответствует чья-либо обязанность; полномочие нельзя нарушить как субъективное право; полномочие не порождает права на иск (см.: Рясенцев В.А. Понятие и юридическая природа полномочия представителя в гражданском праве // Уч. зап. ВЮЗИ. Вып. 2. М., 1948. С. 5). Насколько мне известно, с тех пор, как была опубликована эта работа, сколько-нибудь убедительных аргументов, опровергающих эти доводы В.А. Рясенцева, высказано не было.

<23> Так полагал, в частности, и В.А. Рясенцев, подчеркивая, впрочем, что речь идет о проявлении именно правоспособности, а не дееспособности (см.: Рясенцев В.А. Понятие и юридическая природа полномочия представителя в гражданском праве. С. 11).

Возражая против данной концепции, Л. Эннекцерус резонно замечает, что "дееспособность является всеобщим правовым свойством лица, но не правом, т.е. не особой присвоенной властью, и ни в коей мере не подпадает под нормы, касающиеся субъективного права" <24>. Действительно, даже если отказаться от употребления универсального понятия власти, а ссылку на субъективное право отбросить как сомнительную, то и тогда нельзя не признать, что правомочие (полномочие) отличает его носителя от всех иных лиц. А в этом случае как раз и нарушается принцип всеобщности, характеризующий право(дее)способность.

--------------------------------

<24> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 1. С. 249.

Правомочие (полномочие) всегда конкретно, единично: можно акцептовать не всякий договор, а лишь тот, который вам предложен; можно выступать от имени конкретного лица, уполномочившего вас, но не от имени любого лица.

Н. Нерсесов полагал, что полномочие, т.е. "власть представителя непосредственно управомочивать или обязывать самого принципала своими сделками... не представляет какого-либо права в субъективном смысле" <25>, но в то же время не предлагает иного убедительного решения. Его указание на то, что "полномочие указывает только на возможность совершения представителем известных юридических действий, но не самое исполнение их" <26>, совершенно неудовлетворительно, так как именно таким образом описывается субъективное право. А аргумент (видимо, направленный против концепции проявления правоспособности), состоящий в том, что представитель может получить полномочие на действия, совершение которых выходит за рамки его правоспособности, но с условием, что к моменту совершения сделки он все же станет правоспособным <27>, едва ли способен решить проблему природы полномочия. Других доводов Н. Нерсесов не приводит.

--------------------------------

<25> Нерсесов Н.О. Указ. соч. С. 76. Комментируя это высказывание Н. Нерсесова, В. Рясенцев приводит также мнения немецких ученых Цительмана и Беккера, которые высказывали сомнения в том, что полномочие представителя является субъективным правом (см.: Рясенцев В.А. Понятие и юридическая природа полномочия представителя в гражданском праве. С. 5); по мнению других немецких цивилистов, которых упоминает В.А. Рясенцев, полномочие является правовым положением (Колер), имеет ту же природу, что совершеннолетие, правоспособность, местожительство, владение (Маниг), является способностью, сходной с дееспособностью (Бинг), но полномочие субъективным правом при этом не является (см.: Рясенцев В.А. Представительство в советском гражданском праве. С. 34).

<26> Нерсесов Н.О. Указ. соч. С. 76.

<27> Там же. С позиций современного законодательства этот аргумент может быть применен лишь для юридических лиц, не имеющих права (например, из-за отсутствия лицензии) на выполнение функций представителя. Теоретически казус решается, видимо, указанием на совершение сделки доверенности под отлагательным условием (получения лицензии и т.п.). Очевидно, что получение лицензии никак не может считаться условием, зависящим единственно от усмотрения предпринимателя, и потому вполне может быть приравнено к событию, очень мало предсказуемому. С практической точки зрения, учитывая возможность квалификации уполномочия как одобрения действий представителя представляемым независимо от наличия полномочия, вопрос, скорее всего, сводится к административной ответственности такого представителя.

Я также склонен полагать вслед за Н. Нерсесовым, М. Агарковым, В. Рясенцевым, С. Алексеевым (хотя последний автор и обошел вопрос о полномочии представителя), что правомочие и полномочие не могут быть отнесены к числу субъективных гражданских прав, хотя и имеют с ними некоторые общие черты (прежде всего власть действовать с юридическим эффектом).

Нужно, впрочем, признать, что хотя юридический эффект и указывает на то, что явление находится в сфере права, это качество производить юридические последствия само по себе, конечно, не присуще исключительно субъективному праву. Понятно, что осуществление любого права влечет либо прекращение права осуществленного, либо возникновение нового права (обязанности). Но суть и ценность права, очевидно, не в том состоят, что из его реализации следует юридический эффект. Смысл субъективного права все же в том, что его осуществление удовлетворяет определенные жизненные потребности субъекта права, которые можно видеть в объектах права (ст. 128 ГК).

Вопрос, стало быть, поставлен так: можно ли считать правом позицию, которая дает возможность действовать таким образом, что само это действие никакого материального, имущественного интереса не представляет, а лишь является средством получения субъективного права, которое уже и содержит в себе доступ к желаемому жизненному благу.

Независимо от решения этого вопроса, который сам по себе требует отдельного исследования, мы можем все же заметить, что сделка, т.е. действие с известным юридическим эффектом, сама по себе не требует наличия права как своего предварительного условия и в праве на сделку, даже когда оно в отдельных случаях и может быть обнаружено, механизм правового регулирования не нуждается.

Хотя это суждение легко подтверждается эмпирически, можно привести доводы и логического порядка: если частное право возникает, как правило, из сделки, то придется найти ту первую сделку, которая начинает всю цепь превращений, и эта сделка совершается без права на нее, что логически противоречиво и заставляет искать в качестве первичного толчка юридический факт иной природы, т.е. не сделку (это очевидно), - занятие бесперспективное. Нет нужды доказывать беспочвенность предположений о том, что механизм правового регулирования запускается административными актами или событиями.

Если и нужно какое-либо обоснование для совершения сделки, то таким обоснованием, видимо, и является ссылка на правоспособность, тогда совершение любой сделки оказывается проявлением право(дее)способности <28>. Поскольку этот вывод верен для любых сделок, а не только сделок представителя, он тем самым означает, что если полномочие представителя - это проявление правоспособности, то оно оказывается лишенным собственных качеств. Этот вывод (кстати, совсем не пустой) - установление того негативного факта, что полномочие не имеет природы субъективного права, приобретает важнейшее значение, и мы должны быть благодарны нашим предшественникам, обосновавшим этот вывод.

--------------------------------

<28> Обсуждать производную от право(дее)способности и имеющую ту же природу сделкоспособность я здесь не стану ввиду очевидной второстепенности этого вопроса для нашей темы.

Во всяком случае, проявлением право(дее)способности можно было бы считать не только полномочие, но и правомочие. В частности, В.А. Рясенцев, обосновывая свой вывод о полномочии как проявлении правоспособности, приводит примеры управомочивающих сделок (договор в пользу третьего лица, легат), хотя автор и не разграничивает правомочие и полномочие и не проводит грани между управомочивающими и обязывающими сделками <29>. Однако, как уже отмечалось, наиболее серьезные трудности в теории правопреемства представляют именно односторонне обязывающие сделки. А в отношении этих сделок мы приходим к противоположному выводу: они не являются непосредственным проявлением право(дее)способности, а должны иметь в своей основе опосредующие юридические факты и прежде всего - волеизъявление связанного лица <30> (оно может при необходимости замещаться административным актом или иными фактами, как это свойственно, например, законному представительству).

--------------------------------

<29> Рясенцев В.А. Понятие и юридическая природа полномочия представителя в гражданском праве. С. 6.

<30> Гордон, а затем Шерешевский говорили о том, что суть полномочия - в согласии представляемого. Эту позицию критически оценивает В.А. Рясенцев (см.: Рясенцев В.А. Понятие и юридическая природа полномочия представителя в гражданском праве. С. 9). Хотя и на самом деле согласие, волеизъявление принципала - это юридический факт, создающий полномочие, а не само полномочие; нельзя не заметить, что если между правоспособностью и полномочием возникает юридический факт, то полномочие - это уже не проявление правоспособности, а эффект, юридический результат этого юридического факта.

Если действие по реализации правомочия (полномочия), не требует от иных лиц ни содействия, ни воздержания от действий, то оно и не нуждается в форме субъективного права.

Конечно, можно предвидеть попытки присвоить все же правомочию титул права. Но нужно определиться с тем, что само по себе отнесение правомочия (полномочия) к субъективным правам имело бы ценность лишь в том случае, если бы тем самым мы могли распространить все свойства субъективного права на полномочие. Но если при таком типологическом выводе мы вынуждены делать все вышеуказанные оговорки, то уже само их количество заставляет усомниться в ценности качественного вывода.

Так, определение С.А. Зинченко и В.В. Галовым полномочия представителя в качестве субъективного права (относимого авторами к числу прав на права и прав, соединенных с обязанностями, прав-обязанностей (при том, что позитивный закон для таких классификаций оснований не дает)) завершается заявлением, что "полномочие - удивительное правовое явление" <31>.

--------------------------------

<31> Зинченко С.А., Галов В.В. Представительство в гражданском и предпринимательском праве России. Ростов н/Д, 2004. С. 75. К сожалению, авторы не пытались оспорить те факты, которые, как это убедительно показал В.А. Рясенцев, исключают возможность отнесения полномочия к субъективным правам. На мой взгляд, после выхода работы В.А. Рясенцева нельзя обращаться к концепции полномочия - субъективного права, предварительно не показав, в чем ошибочны доводы В.А. Рясенцева. До сих пор, как уже говорилось, это никому не удалось.

Вполне соглашаясь с авторами в части удивительности, я все же рискну заметить, что прикладное значение данного ими определения вызывает некоторые сомнения. Практикующему юристу полезнее было бы объяснить, что к полномочию неприменимы нормы ГК РФ о субъективных правах, поскольку объяснение того, что такое "право на право" (при том, что ни одно из помянутых прав объектом права не является, налицо, стало быть, безобъектное право) практике ничего, увы, дать не сможет кроме, может быть, подозрений в пользе теории.

Понятно, что существование полномочия, как и секундарных и иных прав на односторонне обязывающие сделки, является производным, "вторичным" юридическим образованием, само существование которого становится возможным лишь в рамках действующей системы вещных и обязательственных прав. По-видимому, из этого факта и можно вывести их происхождение. В самом общем виде этот тезис (или норму, если иметь в виду ст. 155 ГК) можно изложить так: если для того, чтобы обязаться, не нужно ничего, кроме только свободной воли обязывающегося лица <32>, то для того, чтобы обязать другого, нужно совершение лицом, которое может быть обязано, а в случаях, указанных в законе, и иными лицами определенных действий, которыми создаются пределы и условия такого обязывания.

--------------------------------

<32> В главе о правопреемстве приводилось знаменательное суждение Д. Юма о непостижимости этого явления, там же упоминались и конструкции consideration и causa, призванные обосновать этот механизм. Для наших рассуждений эти дополнительные обоснования не существенны.

Еще раз повторю, что не считаю оправданной тенденцию расширения круга секундарных прав. Дело это и практически совершенно бессмысленное, так как увеличение числа исключений (из общего правила ст. 155 ГК) всегда затрудняет правоприменение. Еще более бессмысленно называть субъективными правами те, которые ими не являются, и тем самым выводить из-под действия хорошо разработанного обязательственного права вполне традиционные механизмы. Тем не менее в последнее время приходится сталкиваться с тем, что любые односторонние действия с последствиями для иных лиц расцениваются как реализация секундарных прав (например, улучшения арендатором арендованного имущества). Это неверный подход. Обязанность арендодателя компенсировать стоимость улучшений вытекает не из чистой воли арендатора, а из того, что улучшения имеют для арендодателя материальную ценность, потому что он дал на них согласие. Если следовать такой логике, то и исполнение ничтожной сделки (например, оказание услуг по ничтожному договору) - тоже секундарное право, ведь другая сторона будет обязана возместить стоимость исполненного.

Нельзя отнести к секундарным правам и права на различные согласования и одобрения сделок в корпоративном праве, в процедурах банкротства, так как такие одобрения не создают обязанностей у другого лица, не прекращают его прав. Секундарные права ограничиваются действиями только юридическими, изъявлением воли, совершаемым помимо другого лица, но обязывающим его либо изменяющим (в том числе прекращающим) его права.

Убедившись в отсутствии у правомочия признаков субъективного права, мы должны все же оценить формы его связи с теми лицами, которые приобретают права и обязанности из действий по реализации правомочия. Этот тип отношений обычно характеризуют, чтобы отличить его от обязанности, как связанность. Связанность отличается от простого ожидания не только тем, что эффект наступает в более или менее определенный срок, но и тем, что сам эффект, т.е. права и обязанности, достаточно определен. Во многих случаях связанное лицо само участвовало в его определении, например, делая оферту <33> или включая в договор условие об отказе от обязательства. В иных случаях связанность уравновешивается тем, что само связанное лицо располагает симметричным правом, как, например, при зачете: право на зачет одной стороны существует постольку, поскольку существует такое же право другой, и именно этой симметричностью оно и оправдано.

--------------------------------

<33> В.А. Рясенцев пишет, что представляемый является не обязанным по отношению к представителю, а связанным, сравнивая его положение с оферентом (см.: Рясенцев В.А. Представительство в советском гражданском праве. Т. 1. С. 35). Это частное замечание позволяет, как уже говорилось, заметить, что В.А. Рясенцев также не проводил принципиального различия между правомочием (в том смысле, который придает этому понятию С.С. Алексеев и в котором оно присутствует в нашей работе) и полномочием.

Мы можем прийти к выводу, что связанность лица, противостоящая правомочию, так или иначе уравновешена и объем правомочия обычно определен волей лица связанного. Впрочем, в этом отношении положение связанного лица аналогично положению лица обязанного, которое так же, как правило, своими действиями определяет границы права другой стороны.

Как видно из всего хода изложения, я разделяю ту точку зрения, согласно которой полномочие относится к тому же роду юридических явлений, что и правомочие. Л. Эннекцерус прямо высказывался в том плане, что "полномочие представителя подходит под понятие прав, имеющих своим содержанием изменение права" <34>. Понятно, что власть представителя обязать или создать право принципалу реализуется, как правило, посредством договора с третьим лицом, т.е. не может быть представлена как право на совершение односторонних обязывающих сделок. Но полномочие имеет то общее качество с правомочием, которое создает юридические последствия для принципала непосредственно, без его участия и в этом смысле - односторонне.

--------------------------------

<34> Эннекцерус Л. Указ. соч. Т. 1. Полутом 2. М., 1950. С. 249.

Следует заметить, что, несмотря на известную германской доктрине идею родства полномочия представителя и полномочия органа юридического лица, в другом месте Л. Эннекцерус, обсуждая вопрос, не следует ли право управления корпорацией рассматривать как четвертый вид права, наряду с правами господства, притязаниями и правами на изменение права (эту третью группу мы здесь и обсуждаем), присоединяется к суждению А. Тура о том, что право управления может включать "в зависимости от природы подлежащего управлению права... правомочия, которые подходят под все три категории" <35>.

--------------------------------

<35> Эннекцерус Л. Указ. соч. Т. 1. Полутом 1. С. 252.

Суждение, конечно, весьма сомнительное. Очевидно, что ни вещное право, ни право требования никак не могут входить в состав полномочия органа юридического лица, даже если речь идет об отчуждении/приобретении вещи или заключении иного договора. Уже этого достаточно, чтобы не углубляться в анализ этой концепции, имеющей свои истоки, видимо, в римском мандате с его уступкой прав, полученных поверенным, в пользу доверителя. С отпадением этой обязательной цессии и возникает собственно полномочие как власть обязывать представляемого или юридическое лицо, даже если, "строго говоря, субъекта права нет и что он является только мысленно представляемым" <36>. Эта власть качественно отлична и от власти над вещью, даваемой вещным правом, и от права требования, даваемого кредитору.

--------------------------------

<36> Там же.

Тем не менее в дальнейшем полномочие рассматривается как родовое понятие и для представительства, и для органа юридического лица. Я не считаю случайностью то, что и закон, и теория гражданского права применяют термин "полномочие" и к представителю, и к органу юридического лица. Понятно, что признание общности наиболее существенных черт полномочия представителя и полномочия органа юридического лица не требует непременного отождествления представителя с органом юридического лица <37>. Различия в способах уполномочия и лишения полномочия (для органа юридического лица соответствующие процедуры существенно усложнены), иные отличия представителя и органа юридического лица не затрагивают, однако, наиболее существенного качества полномочия - совершения юридических действий в чужом интересе с непосредственным эффектом для принципала (юридического лица) <38>.

--------------------------------

<37> Н. Козлова, анализируя природу отношений между юридическим лицом и его органом, приходит к выводу, что между юридическим лицом и субъектами, выполняющими функции его органов, возникают "гражданско-правовые отношения, являющиеся особым видом представительства" (см.: Козлова Н. Гражданско-правовой статус органов юридического лица // Хозяйство и право. 2004. N 8. С. 49).

<38> Два противоположных подхода к вопросу об отношении представителя и органа юридического лица зависят от того, считается ли юридическое лицо имеющем волю помимо органа (тогда это - представительство) либо юридическое лицо не имеет иной воли, кроме воли органа (тогда нет места представительству) (подробнее см.: Рясенцев В.А. Представительство в советском гражданском праве. Т. 1. С. 153 и сл.). Можно заметить, однако, что любым решением этого вопроса суть полномочия не затрагивается: в обоих случаях полномочие органа не является его субъективным правом, как и орган не является субъектом права, отличным от юридического лица. Можно, видимо, сказать, что полномочие и является формой связи (поскольку речь идет о частноправовой связи) органа и юридического лица, причем эта связь не выступает как правоотношение, как права и обязанности - ни как вещные, ни как обязательственные. "Пока орган осуществляет права и обязанности юридического лица как субъекта права в гражданских или административных отношениях, между ними не создается правоотношений" (Там же. С. 162).

То, что юридическое лицо - "мысленно представляемое", как удачно выразился Л. Эннекцерус, не может влечь принципиальных возражений против общности этих институтов, учитывая, что суть представительства как раз и состоит в действиях без всякого участия представляемого; он мыслится не как волящий субъект, а как обладатель интереса, который должен проявляться в сделках представителя. Но для наличия интереса принципалу не обязательно иметь все признаки субъекта права, ведь интерес возникает до права и сам является одним из инструментов, образующих юридические качества лица. Иными словами, мыслить принципала как обладающего интересами вполне можно и безотносительно к его определенным юридическим формам. А в тех случаях, когда требуется выражение воли принципала, его участие вполне возможно и в качестве юридического лица, например, при одобрении сделки органа юридического лица, выходящей за рамки его полномочий.

В обоих случаях налицо действие в чужом интересе, и в обоих случаях главные коллизии разворачиваются вокруг юридического эффекта сделок, заключенных представителем (органом юридического лица <39>) вопреки интересам принципала (юридического лица) <40>.

--------------------------------

<39> В дальнейшем изложении специальные оговорки для органа юридического лица не будут делаться, а термином "принципал" будет обозначаться также и юридическое лицо.

<40> С.В. Сарбаш говорит о применимости аналогии норм о представительстве к деятельности органа юридического лица (см.: Сарбаш С.В. Ограничение полномочий органов юридических лиц // Журнал российского права. 1998. N 6. С. 107 - 108).

Именно потому, что эта идея вполне очевидна и естественна, в свое время были потрачены значительные усилия для того, чтобы показать разницу между представителем и органом юридического лица; в результате этого приходится напоминать теперь уже об их общности. Имеет смысл воспроизвести изложение идеи полномочия в ее первоначальном и классическом виде: "В акционерном обществе моменты интереса и распоряжения, совпадающие в естественной правовой форме в одном правомочном лице, распадаются таким образом, что на долю акционеров выпадает интерес без права распоряжения, правлению же предоставляется последнее без интереса. Подобное разделение этих моментов встречается не только в акционерных обществах... Положение управляющего характеризуется двумя моментами: властью распоряжаться чужим правом и обязанностью применять эту власть исключительно в интересах заступаемого им лица.

Этот последний момент вызывает опасения в рассматриваемом отношении. До тех пор, пока рулем заправляет собственный интерес, право держит курс, соответствующий собственным целям; но как только руль вверяется чужим рукам, гарантия, предоставляемая собственным интересом, устраняется" <41>.

--------------------------------

<41> Иеринг Р. фон. Цель в праве // Избранные труды. Самара, 2003. С. 143 - 144.

Понятно, что если мы признаем качественное своеобразие полномочия, достаточное для того, чтобы выделить его в составе "прав на установление права", наряду с правомочием, то дальнейшее расщепление полномочия на полномочие представителя и полномочие органа юридического лица, кроме демонстрации неумеренной систематической мании, потребует, видимо, такого же дробления и правомочия, что приведет все исследование в самое жалкое состояние и вернет его в тот эмпирический хаос, из которого его и пытаются извлечь посредством обсуждаемых понятий и категорий. Наконец, полномочие представителя и полномочие органа юридического лица имеют не только общий генезис, но и несомненную общность содержания, и их совместный анализ является совершенно естественным.

Признавая черты сходства между правомочием и полномочием, мы должны теперь указать и на их существенные отличия: полномочие гораздо менее определенно и осуществляется без оперативного контроля со стороны связанного лица. Во многих случаях (при недееспособности, отсутствии представляемого; для юридических лиц - отсутствии иных органов, например собрания акционеров и наблюдательного совета) контроль вовсе исключен.

Заключенная в полномочии значительно более широкая, иногда почти неограниченная свобода, совсем не свойственная правомочию и субъективному праву, понимаемому все же как мера поведения, может быть оправдана лишь тем, что его обладатель (в отличие от обладателя правомочия и субъективного права) действует в чужом интересе, поэтому это вовсе и не свобода.

Границы полномочия, основанного на генеральной доверенности, полномочия органа юридического лица, законного представителя практически совпадают в объеме с правоспособностью принципала. Можно, следовательно, считать, что внешних границ здесь фактически нет, нет, стало быть, и меры поведения.

Власть действовать в чужом интересе дается как исключение, а не как правило. Дело не только в том, что эта ситуация сопряжена с постоянной опасностью злоупотребления <42> и оспаривания сделки, но и с тем, что лишенная интереса власть (полномочие), не являясь субъективным правом, не отвечает существенным предпосылкам гражданского оборота. В частности, волеизъявление, не обремененное риском, личной имущественной ответственностью, может оказаться фактором искажения рыночного механизма формирования цены.

--------------------------------

<42> Приведу соответствующий пассаж из наследия великого цивилиста: "Раздражая пожелания управляющего <акционерным обществом> беспрерывным соприкосновением с чужим имуществом, его положение открывает ему, более, чем кому-либо, возможность присвоить это имущество себе; никакому вору не бывает столь легко украсть, как управляющему чужим имуществом, ни одному мошеннику не представляется столь легкой, удобной возможности устроить обманную проделку..." (Иеринг Р. фон. Цель в праве. С. 144). Сегодня эти сентенции полуторавековой давности кажутся самой тривиальной, но, к сожалению, и самой современной публицистикой.

Это - отнюдь не умозрительное соображение. Любой компетентный участник современной экономики может легко увязать ненадежность цен на те или иные товары (услуги) в том или ином секторе рынка с массовыми злоупотреблениями управляющих и агентов, эти цены формирующих.

Оказывается не лишенным актуальности вопрос об отсутствии феномена полномочия среди известных юридических средств, прежде всего об отсутствии полномочия представителя в римском праве <43>. Среди других причин, обычно излагаемых в работах по истории представительства, можно было бы указать и на отсутствие у полномочия качеств субъективного права, что лишает его исковой защиты. А отсутствие собственного иска выводит и уполномоченного за рамки классического права <44>.

--------------------------------

<43> Римское право имело ряд инструментов, позволявших действовать для принципала, но отказывалось признать непосредственное возникновение прав и обязанностей принципала из действий представителя, тем самым отрицая наличие у представителя полномочия.

<44> Подробное изложение вопроса об исковой защите различных интересов постороннего лица в римском праве см.: Иеринг Р. фон. Интерес и право // Избранные труды. С. 377 и сл.

В гл. 12 настоящей работы, в которой освещался механизм возникновения вещного права, было показано, что полномочие не имеет вещного эффекта (равно как и то, что не существует специального правомочия для установления вещного права).

Убедившись в отсутствии вещных качеств полномочия, мы можем сосредоточиться на его свойстве создавать личные (обязательственные) права и обязанности другому лицу (принципалу).

Возникает вопрос: является ли такой механизм единственным либо возможны из него исключения и если возможны, то чем они обусловлены?

Наиболее общее объяснение состоит обычно в том, что на то была дана предварительная воля принципала <45>. Недостатки такого объяснения обнаружить нетрудно: воля принципала не всегда выражается уже хотя бы потому, что он не всегда дееспособен. Кроме того, суть полномочия с теоретической точки зрения не меняет своих качеств в зависимости от определенности воли принципала. Полномочие может быть сформулировано настолько неконкретно, что аргумент о предварительном согласии на сделку принципала не может не обнаружить своей условности.

--------------------------------

<45> В.А. Рясенцев не видит принципиальной разницы между предварительным уполномочием и последующим одобрением сделок представителя. Во втором случае он обнаруживает "полномочие с обратной силой" (см.: Рясенцев В.А. Представительство в советском гражданском праве. Т. 1. С. 44).

Приходится признать главным, определяющим полномочие фактором действие в чужом интересе. Тогда указанные принципалом границы полномочия следует квалифицировать как презумпцию интереса принципала. Понятно, что полномочие не может быть определено как мера дозволенного законом поведения представителя, так как оно не является субъективным правом. Да и по своему существу поведение не дозволяется законом представителю: представитель может совершать сделки, входящие в состав полномочия, поскольку они дозволены законом представляемому. Представляемый также не дозволяет, а скорее предписывает совершение сделок представителю <46>, ведь представитель отвечает за осуществление полномочия, тогда как осуществление права ответственности не влечет именно потому, что оно дозволено. Кроме того, частное дозволение представляемого, даже если так понимать полномочие, не может быть источником меры юридической свободы, т.е. не может вместо позитивного права (закона) создавать субъективное право представителю.

--------------------------------

<46> Применительно к законному представительству русские цивилисты иногда говорили: "веление" (закона).

Имеет интерес и ситуация выхода представителя за формальные пределы полномочия. Так, В.А. Рясенцев пишет: "Переходя границы своей правоспособности или субъективного права, лицо совершает неправомерные действия" <47>. Учитывая, что автор считает полномочие проявлением правоспособности, это суждение нужно понимать в том смысле, что выход за пределы полномочия - это правонарушение <48>. Однако действующий ГК РФ не рассматривает выход за пределы полномочия в качестве правонарушения; напротив, такие действия создают права и обязанности из совершенной представителем сделки для него лично (п. 1 ст. 183 ГК). Понятно, что неправомерное действие такого эффекта создать не может <49>.

--------------------------------

<47> Рясенцев В.А. Понятие и юридическая природа полномочия представителя в гражданском праве. С. 9.

<48> Такому пониманию способствует и общая полемическая направленность всего пассажа, имеющего целью показать несостоятельность концепции Шерешевского о полномочии как согласии представляемого, а нарушение границ согласия не содержит в себе ничего неправомерного (Рясенцев В.А. Понятие и юридическая природа полномочия представителя в гражданском праве. С. 9).

<49> Известная германскому праву модель, дающая право третьему лицу принять такую сделку или отказаться от нее и взыскать убытки с представителя, который своими действиями создал убеждение, что он действует в рамках полномочия, исходит из концепции вины при заключении договора (culpa in contrahendo) и не является специфичной для представительства. Именно поэтому ответственность представителя возникает перед третьим лицом, а не перед принципалом. Между тем третье лицо не имеет ни прав, ни обязанностей по отношению к представителю, тем самым исключено и нарушение представителем права, существовавшего до заключения сделки, впрочем, как и после ее заключения.

Если полномочие не может быть отождествлено с субъективным правом как мера поведения, установленная законом, а объем полномочия определен интересом представляемого, то возникает проблема соответствия объема полномочия интересу представляемого. Тем самым обнаруживается относительность объема полномочия, его ситуативная изменчивость. Эта коллизия совершенно несвойственна субъективному праву, которое всегда равно самому себе.

Специальное регулирование полномочия состоит прежде всего в примирении указанной коллизии. В частности, представитель не может совершать сделки в отношении себя лично, так как в этом случае представитель действует не в чужом, а в своем интересе, т.е. утрачивает полномочие. Необходимо отметить, что сам по себе запрет на совершение сделок представителя с самим собой, как это видно из обсуждения проблемы немецкими, австрийскими, французскими юристами, не является абсолютным и может ослабляться, поскольку не вступает в противоречие с интересами принципала, "не создает никакой опасности для имущества представляемого", "нет противоречий интересов между представляемым и представителем" <50>.

--------------------------------

<50> Рясенцев В.А. Представительство в советском гражданском праве. Т. 1. С. 213 - 215. Автор диссертации также допускает при известных обстоятельствах сделки представителя с самим собой (Там же. С. 220 и сл.).

Корпоративному праву известен институт сделок с заинтересованностью. В основании этого института лежит необходимость подтверждения сделки принципалом. Можно, следовательно, также говорить об отпадении полномочия потому, что лежащий в основе полномочия чужой интерес исключает наличие собственного интереса в сделке, совершаемой обладателем полномочия. Подтверждение (одобрение) сделки заменяет собой полномочие, является, как выразился В. Рясенцев, полномочием с обратной силой. Следовательно, необходимость одобрения означает, что иного (предварительного) полномочия на совершение сделки нет.

В силу ст. 179 ГК злонамеренное соглашение представителя с другой стороной дает право принципалу оспорить сделку. Основанием недействительности сделки здесь также является отпадение полномочия, поскольку оно осуществляется не в интересе представляемого.

Эти нормы позволяют увидеть, что полномочие существует постольку, поскольку оно основано на интересе принципала. Наличие иного, прежде всего собственного интереса представителя в сделке влечет отпадение полномочия.

Однако подчинение сделок, совершенных представителем, исключительно правилу "Полномочие существует постольку, поскольку имеется интерес принципала", наталкивается на интересы стабильности оборота. Третьи лица не должны затрагиваться внутренними отношениями принципала и представителя.

Наиболее очевидным образом это правило выводится из нормы ст. 189 ГК, сохраняющей силу за сделками представителя даже после формального прекращения полномочия, поскольку третье лицо не знало и не могло знать об отсутствии полномочия.

Сам по себе феномен столкновения права с нуждами оборота известен и неплохо изучен на примере незаконного отчуждения имущества. Эта ситуация, известная как проблема защиты добросовестного приобретателя, стала предметом специального рассмотрения КС РФ <51> и ВАС РФ <52>. Общим принципом, в силу которого право уступает нуждам оборота, является, как известно, принцип доброй совести. Применительно к проблеме полномочия действие этого принципа проявляется в том, что третье лицо, с которым совершает сделку представитель, считается добросовестным, если не может знать о том, что представитель лишен полномочия.

--------------------------------

<51> Постановление КС РФ от 21 апреля 2003 г.

<52> См. п. 24, 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8.

На мой взгляд, трудности в применении доброй совести в отношениях с представителем проистекают из того, что применяется прямая аналогия с доброй совестью приобретателя вещи. Но аналогия, а пожалуй, и прямое отождествление были бы применимы лишь в том случае, если бы субъективное право (для ситуации отчуждения вещи неуправомоченным лицом это - право собственности) было бы вполне тождественно полномочию. Но мы уже могли убедиться, что полномочие представителя - не право. Поэтому и добрая совесть третьего лица должна возникать иначе. Если добросовестным приобретателем вещи по смыслу ст. 302, 234 ГК является лицо, которое не могло знать об отсутствии пороков в праве продавца, то применительно к действию полномочия добрая совесть отпадает, если третье лицо не может не знать об отсутствии полномочия.

Опыт позволяет сказать, что проверка наличия полномочия сводится исключительно к выяснению того, имелся ли факт уполномочия, т.е. наделения представителя полномочием, и не было ли впоследствии полномочие прекращено или изменено. Иными словами, проверка наличия полномочия на практике проводится точно так же, как проверялось бы наличие субъективного права. Тем самым воспроизводится логика, применимая только к субъективному праву, которое предполагается неизменным, тогда как полномочие изменяется в зависимости от конкретной ситуации. Видимо, нет оснований упрекать практику, если и теория гражданского права до сих пор нередко расценивает полномочие представителя как субъективное право.

Между тем полномочие, как уже говорилось, отличается от субъективного права именно тем, что имеет основание в чужом интересе, т.е. интересе принципала, и при отпадении этого основания, в частности, вследствие коллизии интересов представителя и принципала, отпадает и само полномочие.

Например, В.А. Рясенцев, обсуждая случай совершения представителем поручительства или залога от имени представляемого в свою пользу, говорит, что здесь нет совершения сделки с собой (так как другая сторона договора поручительства или залога - кредитор представителя, а не сам представитель), поэтому такие сделки не запрещены, но "в этих случаях можно говорить о превышении полномочия, о злоупотреблении доверием представляемого" <53>. Именно такое превышение полномочия - качественное, а не количественное - и составляет предмет нашего анализа. В приведенном примере нет формального выхода за рамки полномочия, поскольку совершение договоров поручительства или залога входило в полномочие представителя. Но есть выход за пределы полномочия, поскольку оно осуществляется представителем (органом юридического лица) не в интересе принципала (чужом интересе), а в своем. Освоение именно этого отличия и открывает путь к верному применению механизма полномочия.

--------------------------------

<53> Рясенцев В.А. Представительство в советском гражданском праве. Т. 1. С. 212.

Для примера приведу дело, которое является совершенно типичным.

Коммерческая организация заключила с АО договор о приобретении объекта недвижимости в г. Москве за 60 млн. руб. Одновременно с заключением договора купли-продажи недвижимости был заключен договор на переоборудование этого же объекта недвижимости (устройство сетей связи, демонтаж размещенного ранее оборудования, монтаж лифтов, вентиляции, устройство силовой установки и пр.). Общая стоимость работ по переоборудованию составляла также около 60 млн. руб. Через несколько месяцев после оформления права собственности на объект покупатель потребовал произвести обусловленные договором работы или возместить их стоимость. Продавец отказался выполнять данные работы, ссылаясь на то, что бывший директор АО заключил второй договор, не поставив в известность ни совет директоров, ни акционеров, за что и был отстранен от должности. АО, кроме того, оспорило отчуждение недвижимости, указав, что продажа объекта за 60 млн. руб. при условии осуществления переоборудования стоимостью 60 млн. руб. практически означает безвозмездную передачу объекта, что не имеет для продавца никакого смысла и входит в очевидное противоречие с его интересами.

Суд в иске о признании договора <54> недействительным отказал, сославшись на то, что сделка не является крупной и не нуждается в согласовании с советом директоров, а потому директор АО был вправе ее совершать. Соответствие сделки интересам продавца суд обсуждать отказался, посчитав этот довод не имеющим юридического значения. Тем самым суд подтвердил, что не придает никакого значения тому, что сделка была совершена в силу полномочия. Такой подход продолжает быть преобладающим, что видно и из таких дел.

--------------------------------

<54> Истец ссылался на то, что два договора представляют собой один, так как оба содержат существенные условия купли-продажи. Приняв этот довод, суд, однако, не нашел нарушения норм о придании договору купли-продажи недвижимости формы единого письменного документа.

Т. и Р. были учредителями в равных долях общества с ограниченной ответственностью "ВиА", которое в основном занималось предоставлением транспортных услуг. Директором общества являлся Р. Между учредителями возник конфликт, в процессе которого Р. как директор заключил договор с К. (своей родной сестрой) о продаже ей объекта недвижимости - производственного здания стоимостью более 300 млн. руб., которое было единственным реальным активом ООО, но деньги от покупателя в общество не поступили.

Договор был оспорен в суде как незаконный и притворный, в том числе и по тому мотиву, что директор вышел за пределы своей компетенции.

Еще более характерным можно считать другое дело, неоднократно рассматривавшееся судами, которые давали спору различную оценку.

Муниципальное предприятие "Радуга" перечислило РСУ без оснований денежную сумму в размере 93 млн. руб. Затем директор предприятия "Радуга" О. лично явилась в РСУ и часть этой суммы получила наличными, а часть по ее указанию была перечислена двум работникам предприятия, которые, как они заявили суду, вручили полученные ими в банке средства в руки О. Все эти средства также не поступили в кассу МП "Радуга". После увольнения О. МП "Радуга" предъявило иск РСУ о возврате неосновательно полученных средств, указывая, что произведенные РСУ выплаты нарушают установленный порядок исполнения денежных обязательств и, как ненадлежаще исполненное, обязательство не прекращено. Ответчик возражал против иска, ссылаясь на то, что любые действия директора независимо от их правомерности - это действия самого предприятия, а значит, и вручение денежных средств директору в любом случае - надлежащее исполнение обязательств перед предприятием.

Во всех этих делах возникал один и тот же вопрос: вправе ли орган юридического лица совершать любые действия, кроме прямо ему запрещенных?

Складывается убеждение, что здесь коренится одна из наиболее серьезных угроз хозяйственному развитию. Трафаретную реакцию на обнаружение серьезной проблемы (предложение об изменении закона) едва ли можно считать верной, и в любом случае необходим предварительный анализ имеющихся средств.

Прямо введенные в закон инструменты - взыскание убытков, причиненных обществу, акционерами, владеющими не менее чем 1% акций с директора, управляющего (п. 5 ст. 71 Закона об акционерных обществах), досрочное смещение директора и др. - не имеют вещного эффекта, т.е. не в состоянии вернуть имущество, которое уже отчуждено. Соответственно и разработка проблемы в рамках только лояльности и добросовестности управляющих <55> не сможет привести к кардинальным решениям.

--------------------------------

<55> См., например: Иванов И.Л. Принципы деятельности управляющих акционерного общества // Журнал российского права. 1999. N 5/6. С. 125 - 136.

Слабая эффективность тех мер воздействия, которые сводятся к личной ответственности руководителя (и в общем базируются на норме п. 3 ст. 53 ГК), состоит в том, что в этих случаях реальное возмещение убытков в наших условиях обычно невозможно, и потому остается говорить лишь о превентивном, а не восстановительном характере этой ответственности <56>.

--------------------------------

<56> В. Ярков справедливо замечает, что "вряд ли при значительном размере убытков можно говорить о компенсационном характере ответственности управляющего" (Ярков В. Защита прав акционеров по Закону "Об акционерных обществах" с помощью косвенных исков // Хозяйство и право. 1997. N 12. С. 50). Соответственно рекомендация О.Н. Сыродоевой о "целесообразности установить систему ответственности директоров более жесткую по сравнению с американской" (Сыродоева О.Н. Ответственность управляющих компаниями: Сравнительный анализ законодательства США и России // Государство и право. 1995. N 10. С. 77) не может достичь цели при наличном легальном имущественном состоянии отечественных управляющих.

В последнее время судами вынесено несколько решений о взыскании многомиллионных убытков с руководителей обанкротившихся банков. Даже если они будут исполнены (в чем имеются серьезные сомнения), говорить о том, что найден механизм восстановления нарушенных плохим управлением прав акционеров, пока не приходится. Впрочем, оспаривать превентивный эффект этих решений, конечно, невозможно.

Между тем гражданский оборот требует именно полного восстановления утраченного и, столкнувшись с отсутствием адекватных средств, реагирует, как известно, отрицательно, вплоть до сворачивания соответствующих сегментов рынка (а когда речь идет об управлении организациями - это, конечно, тотальная проблема). Потому мы имеем все основания говорить о достаточно остром кризисе в сфере управления, одним из источников которого является юридическая неурегулированность (если считать другой причиной отсутствие доступных судебным приставам средств управляющих, достаточных для возмещения причиненных убытков).

Этот фактор общей несостоятельности руководителей нельзя игнорировать, тем более что в силу своего объективного характера он воздействует не только на экономику, но и на право. Вспомним, что архаичный институт перенесения силы обязательства должника на поручителей объяснялся наряду с прочими причинами и тем, что "у большинства нет имущественной обеспеченности" <57>.

--------------------------------

<57> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 271.

В современных условиях России отсутствие "имущественной обеспеченности" руководителей с учетом недобросовестности третьих лиц должно приводить к освобождению общества от последствий действий таких необеспеченных руководителей.

Задача состоит в поиске тех средств, которые позволят наряду с персональной ответственностью руководителя компенсировать потери и путем применения механизмов с прямым вещным действием. Такой эффект может возникнуть лишь с признанием заключенных директором (иным органом общества) сделок недействительными.

Надо полагать, вопрос не решается посредством механизма ст. 173 ГК, регулирующей последствия сделки юридического лица, выходящей за пределы его правоспособности, так как конфликт разворачивается в иной сфере - между органом и юридическим лицом. Стало быть, применяется, как уже говорилось, норма ст. 174 ГК, регулирующая ситуацию выхода органа юридического лица за пределы своих полномочий. По смыслу этой нормы приоритет имеет определение полномочий, установленное в учредительных документах, перед таким их объемом, который вытекает из внешне обнаруживаемого уполномочия, адресованного третьим лицам. Аналогичная проблема известна и представительству, что позволило распространить содержание ст. 174 ГК и на представителей.

Сделка на основании ст. 174 ГК может быть оспорена лицами, в чьих интересах ограничены полномочия органа общества, значит, такой иск доступен учредителям, поскольку речь идет о полномочиях, определяемых учредительными документами.

Оспаривание полномочия в текущей судебной практике, как видно из приведенных судебных дел, понимается исключительно как проверка соответствия тех действий, которые имелись в виду в момент уполномочия (наделения полномочием), фактически совершенным представителем действиям. Полномочие оценивается исключительно с внешней стороны <58>.

--------------------------------

<58> Понятно, что состояние нашей корпоративной культуры и нотариальной системы, ничем не превосходящей иные правоприменительные органы, дает мощный импульс творцам доверенностей и иных документов, создающих полномочия. Суды занимаются тщательным изучением продуктов этого творчества даже тогда и именно тогда, когда интересы всех участников сделки уже вполне прояснены. Впрочем, сама по себе ситуация в сфере правоприменения не может быть единственным доводом.

Наличие или отсутствие интереса принципала считается не имеющим юридического значения, т.е. и отсутствие интереса принципала не считается обстоятельством, влекущим отпадение полномочия <59>. Нельзя в связи с этим не вспомнить суждение более чем вековой давности: "Наш закон, имея в виду преимущественно формальную сторону доверенности, мало обращает внимания на сущность юридических отношений, возникающих вследствие доверительного поручения" <60>.

--------------------------------

<59> В.А. Рясенцев, обсуждая случаи, когда орган "приобретает независимое от юридического лица положение", указывает на ситуацию выхода "за пределы компетенции", "нарушение устава", "в силу чего возникает его ответственность перед юридическим лицом". В качестве примера приводится, наряду со сделками, совершенными директором "без разрешения министерства", также и постройка дачи из материалов завода (насколько можно судить, речь не идет о хищении) (см.: Рясенцев В.А. Представительство в советском гражданском праве. Т. 1. С. 162).

Хотя такой подход внешне выглядит традиционным, он, однако, содержит в потенции возможность иной оценки: если возникновение ответственности перед юридическим лицом увязывается с "независимостью" органа, то эту независимость следует, видимо, понимать как выступление вне полномочия. Если так, то при наличии оснований для ответственности органа те его действия, которые послужили основанием ответственности, могут, кажется, трактоваться как действия, совершенные без полномочия. Если, следовательно, юридическому лицу причинены сделкой убытки, то возникают основания не только для взыскания этих убытков, но и для оспаривания сделки.

Конечно, у меня нет оснований настаивать на том, что такой вывод имелся в виду В.А. Рясенцевым, когда он формулировал приведенные выше положения. Но в то же время нет причин считать, что данный вывод противоречит этим положениям.

<60> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. М.: Статут, 2003. С. 467.

Полагаю, что сегодня тем более такой формальный подход не может быть признан безупречным. Одним из важнейших принципов права является тот, по которому "для обязательной силы договора нужен интерес в договоре" <61>. Нарушение этого принципа в тех случаях, когда договор не представляет интереса для принципала, должно иметь основания, достаточно серьезные, чтобы оправдать нарушение. Но таких оснований не видно, как, нужно признать, не видно и уважения к самому принципу. Остается заключить, что нарушение его происходит без всякого оправдания и без всякой заботы о целостности основ правопорядка. Между тем в сфере действий в чужом интересе требуется отдать приоритет гарантиям интереса перед стабильностью оборота: "Положение управляющего во всем праве представляется наиболее опасным... Поэтому-то здесь, где предстоит наибольшая опасность, требуется и наибольшая гарантия" <62>. Тем более мы имеем основания для утверждения, что сделка, совершенная представителем вопреки интересу принципала, должна считаться совершенной без полномочия.

--------------------------------

<61> Иеринг Р. фон. Интерес и право. С. 394.

<62> Иеринг Р. фон. Цель в праве. С. 144.

Здесь вполне применима аналогия с шиканой, когда одна только направленность намерения превращает формальное право в деликт: "...права предоставляются... не для причинения зла другим. Намерение причинить зло, animus nocendi, является поэтому непременным и единственно надежным критерием шиканы" <63>.

--------------------------------

<63> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 118.

Поскольку легальным основанием для такого применения норм о полномочии служит, как об этом говорилось выше, норма ст. 174 ГК, которая требует в любом случае доказывания недобросовестности третьего лица, то следует исходить из того, что недобросовестность третьего лица состоит здесь в том, что оно не может не знать о противоречии сделки интересам принципала.

"Если третье лицо знало, что заключаемая сделка выходит за пределы полномочия, то оно заведомо совершало сделку против воли представляемого, а потому сделка, за несоответствием воли контрагентов, должна быть признана ничтожной" <64>. Эта вполне очевидная логика позволяет продолжить это рассуждение и сказать, что если третье лицо заведомо знало о противоречии сделки интересу принципала, то такая сделка должна быть признана недействительной по иску принципала.

--------------------------------

<64> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 132.

Л. Эннекцерус по этому поводу высказался вполне определенно: "Если представитель не превысил своего права на представительство (в особенности полномочия), но злоупотребил этим правом, т.е. сознательно использовал это право вопреки его целям или указаниям доверителя, причем контрагент знал о злоупотреблении или должен был о нем знать, то сделка не считается заключенной на основании полномочия. Следовательно, в этом случае имеет место представительство без уполномочия, которое нужно обсуждать по правилам § 177 ГГУ" <65>. Я бы уточнил это высказывание тем, что речь идет не о злоупотреблении правом <66> (ст. 10 ГК), а о применении норм о полномочии. Злоупотребление, следовательно, носит узкий смысл - выход за пределы полномочия. Именно в этом смысле употребляет оборот "злоупотребление доверием представляемого" и В.А. Рясенцев. В строгом смысле слова полномочием нельзя злоупотребить как правом, поскольку правом оно не является.

--------------------------------

<65> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. С. 247. В § 177 ГГУ говорится о представительстве без полномочия; следовательно, здесь нет почвы предполагать, что речь идет о злонамеренном соглашении представителя с третьим лицом или иной форме обмана, хотя и такая аналогия не лишена смысла.

<66> Злоупотребление правом не приводит к недействительности сделки, как это было показано выше.

Недобросовестность третьего лица состоит, повторим, в понимании того, что сделка представителя (органа юридического лица) не отвечает интересам принципала, что она не совершена в чужом интересе. Но это отнюдь не требует знания деталей внутренних отношений представителя и принципала, которые, конечно, не затрагивают третье лицо. В практическом плане это означает, что принципал, оспаривая сделку по мотивам нарушения полномочия вследствие действий, нарушающих его интересы, не вправе ссылаться на любые обстоятельства, затрагивающие его отношения с представителем (условия поручения, решения собрания акционеров, совета директоров и т.д.).

Такой подход мог бы стать средством разрешения рассматриваемых проблем <67>. Очевидно, однако, что в каждом случае вопрос выхода за пределы полномочий с точки зрения соответствия интересам учредителей, которые в этом смысле тождественны интересам общества, и наоборот становится, конечно, вопросом факта, а поэтому полностью относится к сфере судебной практики.

--------------------------------

<67> После того, как этот подход впервые был сформулирован в печати, он был с большой степенью буквальности поддержан В. Анохиным (см.: Анохин В. Недействительность сделок в практике арбитражного суда // Хозяйство и право. 2001. N 8. С. 94 - 95).

Для признания сделки, совершенной с выходом за пределы полномочий органа юридического лица, недействительной по основаниям ст. 174 ГК необходимо доказать недобросовестность третьего лица. При формальном подходе, ограниченном, как уже говорилось, количественным сопоставлением имевшихся и предъявленных третьему лицу полномочий, именно это обстоятельство почти недоказуемо, кроме случаев установления полномочий публичным актом <68>. Простое опубликование учредительных документов не может отождествляться с публичностью в смысле презумпции известности третьим лицам ограничений полномочий руководителя <69>.

--------------------------------

<68> Такая практика применялась по отношению к сделкам, совершенным руководителями акционерных обществ, созданных в процессе приватизации и подчиненных типовому уставу (Вестник ВАС РФ. 1996. N 2. С. 93 - 94). В других аналогичных случаях сделки признавались, впрочем, незаконными (ст. 168 ГК) (Вестник ВАС РФ. 1996. N 9. С. 104 - 105, N 10. С. 106 - 107, N 11. С. 72 - 74; 1997. N 1. С. 62 - 63). Такое изменение позиции, видимо, объясняется тем, что можно говорить как об отсутствии полномочия, заведомо известном третьему лицу, так и о нарушении правового акта, установившего ограничения полномочий руководителя.

Комментируя это различие в подходах, М. Брагинский и В. Витрянский справедливо отмечают, что возможна аргументация в пользу применения как ст. 168, так и ст. 174 ГК, но "с точки зрения признания роли договора и обеспечения стабильности договорных отношений последний вариант <т.е. по норме ст. 174 ГК> был бы предпочтительнее" (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. С. 657). Большое количество споров, возникших на этой почве, свидетельствует, как представляется, об остроте проблемы, которая ищет выхода там, где может найти.

<69> Следует сравнить с положением французского корпоративного права: "В отношениях с третьими лицами общество связывается также сделками президента административного совета, которые не входят в предмет деятельности общества, если оно только не докажет, что третье лицо знало, что сделка выходит за рамки этого предмета или что названное третье лицо с учетом обстоятельств не могло этого не знать; при этом одно лишь опубликование устава не считается достаточным тому доказательством" (Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов / Под ред. В.К. Пучинского, М.И. Кулагина. М., 1987. С. 28).

Впрочем, можно встретить и такой подход, согласно которому наличие в договоре ссылки на то, что полномочия директора основаны на уставе, вводит презумпцию ознакомления третьего лица с уставом и, следовательно, с действительным объемом полномочия. Этот подход критикуется, например, с тех позиций, что он "противоречит деловым обыкновениям, принятым в России, где не принято при заключении договора требовать устав контрагента и анализировать компетенцию его руководителя" <70>.

--------------------------------

<70> Каган Е. Сделки, совершенные от имени акционерного общества с превышением полномочий // ЭЖ-Юрист. 1997. N 2. С. 5. Аналогичную позицию занимает С.А. Денисов (см.: Заключение договора неуполномоченным лицом: Обзор судебно-арбитражной практики // Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 4 / Отв. ред. В.Ф. Яковлев. М., 1997. С. 133 - 134).

Оценивая эту аргументацию, нужно учесть, что принятые в России деловые обыкновения не предусматривают получения от руководителей реальных гарантий возмещения причиненного ими обществу вреда и вследствие этого все механизмы компенсации убытков за счет руководителей оказываются бездейственными. Этот последний обычай хорошо известен судам, как и всем практикующим юристам.

Это, надо полагать, один из наиболее далеко идущих способов решения проблемы, возможных на почве формального толкования полномочия. Он свидетельствует о наличии в судебной практике тенденции поиска выхода из кризиса, но в то же время показывает и ограниченность формального подхода к определению полномочия. Достаточно задаться вопросом: как быть, если третье лицо по обстоятельствам сделки видело, что она клонится к получению личной выгоды руководителем, но при этом формального выхода за пределы полномочий нет?

Только содержательный подход, сосредоточенный на анализе соответствия сделки чужому интересу, позволяет и даже заставляет одновременно решать и вопрос о добросовестности третьего лица. Чтобы убедиться в этом, обратимся вновь к приведенным выше делам.

В том деле, где спор шел о получении директором муниципального предприятия "Радуга" наличных средств у должника в обход установленного порядка, истец доказывал, что должник имел все возможности исполнить свое денежное обязательство надлежащим образом, т.е. путем платежа через банк, и умышленно пошел на нарушение, чтобы содействовать директору в незаконном получении средств. Очевидно, что здесь доказательство того, что директор действовал вопреки интересу учредителя, одновременно повлечет признание недобросовестности третьего лица.

А когда учредитель Т. оспаривал сделку директора Р. по продаже недвижимости К., родной сестре Р., он ссылался не только на то, что имущество продано в 10 раз дешевле его стоимости, но и на то, что даже эта заниженная сумма на счет общества не поступила. Нет сомнений, что и в этом случае доказывание факта выхода директора за пределы своих полномочий, которые были даны для действий в интересах общества, в то же время - доказывание недобросовестности другой стороны оспариваемой сделки.

Можно заметить, что все дела могли бы быть разрешены на основании ст. 174 ГК (при обсуждении полномочия с точки зрения его содержания) и именно в этом случае возникшие конфликты получили бы наиболее точную квалификацию. Однако такой путь, требующий от суда сойти с почвы формального понимания полномочия, пока остается проблематичным, так как встречает препятствия, обычно основанные на том, что такого понимания полномочия нет в ГК РФ (как будто этот Кодекс вообще определяет, что такое полномочие руководителя) <71>.

--------------------------------

<71> Норма п. 3 ст. 53 ГК, обязывающая руководителя действовать "в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно" (подразумевая, конечно, полномочие), прямо указывает только одно последствие нарушения указанной обязанности - возмещение причиненных убытков.

До сих пор суды крайне неохотно идут на аннулирование сделок, совершенных органами юридического лица, хотя вся описываемая проблематика обычно неплохо чувствуется в суде. Объясняется это тем, что суд опасается вторгнуться в сферу права, полагая, что аннулирование сделки по основанию направленности вопреки интересам общества одновременно означает ревизию общих норм, согласно которым вся дееспособность юридического лица воплощена в его органе и, следовательно, орган может все, что может и юридическое лицо. Из этого складывается впечатление опасности лишения юридического лица дееспособности. На самом деле такая опасность только видимая, мнимая. Суть проблемы в том, что каждый раз, аннулируя сделку по мотиву совершения ее вопреки интересам общества, суд остается на почве факта и ни в коем случае не предрешает вопросов права: если точно такая же сделка в иных обстоятельствах окажется направленной к выгоде общества, то и оснований ее аннулировать не окажется. Эти трудности, как во многих других сходных случаях, проистекают не столько из сложности вопроса, сколько из его упрощения.

Можно оценить работу предложенного механизма, обсудив еще один из известных споров по мотиву злоупотребления полномочиями руководителя при совершении сделки.

Акционерное общество оспорило кредитный договор, заключенный его руководителем с банком, сославшись на то, что генеральный директор АО использовал полученные от банка кредитные средства на собственные цели и причинил обществу убытки. Вина генерального директора в злоупотреблении полномочиями (ч. 1 ст. 201 УК) установлена приговором суда.

Суд не признал кредитный договор недействительным, сославшись на то, что злоупотребление полномочиями имело место при расходовании полученного кредита (покупались ценные бумаги на фондовом рынке). А при получении кредита генеральный директор еще "не имел цели хищения" <72>.

--------------------------------

<72> Определение ВАС РФ от 22 апреля 2003 г. N 2384/99.

Очевидно, что формальный подход, применяемый здесь судом (в целом вполне характерный для текущей практики), сводится исключительно к внешней оценке действий руководителя и исключает из анализа поведение другой стороны оспариваемой сделки - банка. А ведь требование о признании кредитного договора недействительным направлено именно против банка: в этом случае он лишается права требовать возврата кредита от акционерного общества. Если же предметом спора сделать вопрос о добросовестности банка, то дело приобретет совершенно иной ход. Цели кредитования обычно оговариваются при заключении кредитного договора, и банк мог бы оценить пути расходования средств. В частности, если заемщик занимается операциями на фондовом рынке, то расходование кредита на приобретение ценных бумаг не дает оснований упрекать банк в какой-либо неосмотрительности. Но если основная сфера действий заемщика иная, то поведение банка, поскольку он видел, что средства расходуются для целей, к достижению которых заемщик не готов в силу отсутствия квалифицированного персонала и опыта, могло бы получить такую оценку, которая бы повлекла для него менее благоприятные выводы. На мой взгляд, рассмотрение спора в такой плоскости даже в том случае, если бы решение суда в конечном счете было таким же, имело бы куда более серьезный превентивный эффект как для банка, так и для акционерного общества, так как было бы более адекватным действительным отношениям сторон договора.

Б. Вашков, обсуждая предложенный выше механизм, ставит его под сомнение потому, что "интересы организации носят субъективный характер", а поэтому "выяснение контрагентом каждый раз при заключении сделки, противоречит ли такая сделка интересам самой организации, противоречит п. 3 ст. 10 ГК РФ" <73>.

--------------------------------

<73> Вашков Б. Мираж ответственности // ЭЖ-Юрист. 1999. N 45. С. 3.

Дело, однако, в том, что интерес - феномен вполне материальный и объективный, иначе мы не имели бы права и возможности судить о чужих интересах вообще, что не могло бы не привести к абсурдным следствиям. Например, интерес продавца состоит в том, чтобы продать вещь по наивысшей цене, тогда как интерес покупателя носит противоположный характер. Поскольку при этом цена, стоимость вещи может быть установлена (ст. 424 ГК), мы можем оценить, насколько совершенная сделка купли-продажи отвечает интересам участников договора. На самом деле ни одно дело не обходится без того, чтобы суд не оценил соответствие договора интересам его сторон, даже тогда, когда ссылка на интерес и не содержится в применяемой норме закона. Невозможно вынести верное суждение об отношениях сторон, если не понять, в чем состоят их интересы и в какой мере они отражены в правах и обязанностях участников.

Другое дело, что интерес контрагента никак не затрагивает другую сторону договора и от нее нельзя требовать оценки этого интереса. Речь может идти о достаточно очевидных ситуациях, примеры которых приведены выше.

При этом не всегда налицо злонамеренное соглашение представителя одной стороны с другой, на что указывает А. Асосков <74>. Вполне возможны случаи, когда третье лицо видит, что директор действует в собственном интересе, даже пользуется этим, но в злонамеренное соглашение с ним не вступает (например, подрядчик заключает договор с организацией на строительство особняка за счет этой организации, но лично для ее директора или членов его семьи. При этом никакого специального соглашения с подрядчиком не заключается и обычно от него ждут "лояльности", т.е. вежливого молчания. Совсем не обязательно, чтобы это молчание как-то вознаграждалось).

--------------------------------

<74> Асосков А. Генеральный директор - представитель или орган юридического лица? // ЭЖ-Юрист. 1999. N 45. С. 8.

Именно доказанная недобросовестность третьего лица и обнаруживает логику предлагаемого механизма: если полномочие не является субъективным правом, принадлежащим представителю, а является лишь средством реализации интересов принципала, то действие полномочия против интересов принципала может быть обосновано исключительно защитой третьего лица. Однако выявленная недобросовестность третьего лица лишает его всякого права на защиту. Понятно, что представитель в рассматриваемой ситуации - также лицо заведомо недобросовестное и неисправное. Впрочем, он не имеет и не должен иметь ни права, ни интереса в совершаемой им сделке. Таким образом, мы не имеем ни одной позиции, достойной защиты, и не имеем никаких оснований для сохранения силы за сделкой, совершенной вопреки интересам принципала при недобросовестности третьего лица.

Конечно, этот вывод, который сегодня выводится из норм ст. 182, 183, 174, 179 ГК, ст. 81 Закона об акционерных обществах, было бы полезно изложить в виде общей нормы, тогда указанные нормы выступали бы как частные проявления общего правила. Более того, ряд норм, в том числе о крупных сделках или сделках с заинтересованностью, вызывающих наиболее обоснованную критику, считающую их формальными и громоздкими средствами, не достигающими своих целей, мог бы быть скорректирован в сторону упрощения или вовсе отменен.

Можно было бы, видимо, решить и некоторые частные вопросы, значение которых, впрочем, явным образом уступает перспективам адекватной оценки сделок органа юридического лица (представителя), причиняющего вред принципалу. Например, если орган юридического лица от своего имени оспаривает решение собрания акционеров или иное основание, лишившее его полномочий, то возникает вопрос о природе этого спора - является ли он трудовым или корпоративным.

Как было показано выше, полномочие, не являясь правом, не дает иска о защите частного права. Иск о защите полномочия невозможен. Представитель (орган юридического лица), действуя в чужом интересе, не имеет нарушенного интереса, а значит, и права на предъявление такого иска. Действительно, если полномочие - это власть действовать в интересах принципала (юридического лица), то ни в каком случае полномочие не может привести к иску представителя к принципалу с требованием полномочия, как уже говорилось.

Следовательно, любой иск органа юридического лица, выступающего от собственного имени, к юридическому лицу не может иметь природы спора о полномочии и не может, стало быть, охватывать корпоративные отношения. Такой спор в зависимости от сущности требования может быть трудовым, спором из договора поручения (о взыскании вознаграждения, возмещении убытков) и т.п.