Глава 8. Проблема триады

В нашей литературе проблема триады имеет чрезвычайно большое значение. Она воспроизводится практически во всех легальных дефинициях собственности <1>. Многие ученые ищут в ней смысл собственности. Часто цитируется и высказывание А.В. Венедиктова: традиционный перечень правомочий собственника по владению, пользованию и распоряжению его имуществом представляет выражение того общего, что свойственно праву собственности во всех формациях <2>.

--------------------------------

<1> Под триадой обычно понимают правомочия владения, пользования, распоряжения. Право владения (ius possidendi) означает возможность фактического обладания вещью, удержания ее в своей власти; право пользования вещью и извлечения из нее полезных свойств (ius utendi et ius fruendi) - это возможность эксплуатации вещи и получения от нее плодов и доходов; право распоряжения вещью (ius disponendi) - возможность собственника по своему усмотрению совершать действия, определяющие юридическую судьбу вещи: продавать, закладывать и др. Право распоряжения включает и право уничтожения вещи (ius abutendi).

<2> См.: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л., 1948. С. 17.

Между тем следует согласиться с А.А. Рубановым в том, что "этот перечень не имеет универсального значения" <3>, что если бы "рассматриваемый компонент полностью отсутствовал, нарушений в сфере потребления и обращения не наступило бы" <4>. Хотя последний довод несколько страдает излишним экономическим детерминизмом, А.А. Рубанов компенсирует его достаточно убедительными аргументами исторического порядка. Коротко суть его рассуждений можно изложить так: в Гражданском кодексе Наполеона с целью преодоления средневекового дробления права собственности было одновременно употреблено и указание на правомочия собственника, и на абсолютный характер самого права с упором, конечно, на последнее. В дальнейшем М. Сперанский, желая позаимствовать либеральную модель французского Гражданского кодекса, воспроизвел ее, для маскировки подчеркнув правомочия собственника (триаду) <5>.

--------------------------------

<3> Рубанов А.А. Проблемы совершенствования теоретической модели права собственности // Развитие советского гражданского права на современном этапе / Отв. ред. В.П. Мозолин. М.: Наука, 1986. С. 105.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 2 т." (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (2-е издание, переработанное и дополненное).

<4> Там же. С. 100. Е.А. Суханов также указывает на "недостаточность" триады для характеристики содержания права собственности (Гражданское право. Т. 1. М.: Бек, 1994. С. 203). В.П. Мозолин выражает сожаление, что "тенденция ухода от традиционной триады правомочий собственника в направлении более широкого подхода к определению содержания субъективного права собственности" "недостаточно отражена в новом законодательстве о собственности" (Мозолин В.П. Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике. М., 1992. С. 34).

<5> Рубанов А.А. Указ. соч. С. 105. Это был не единственный неудачный пример перевода понятий ФГК в Свод законов. М.М. Агарков рассказывает, например, о противоречиях, получившихся при перенесении из ФГК в Свод законов норм о деликтах, что "доставило много забот дореволюционным комментаторам" (Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 419 - 420).

Рассуждения А.А. Рубанова позволяют сделать вывод о случайном в значительной мере появлении триады в нашем законодательстве. В принципе это недалеко от истины. Однако нельзя отбросить те вопросы, которые обязательно встают перед каждым, кто желает покуситься на авторитетную традицию. Во-первых, она не имеет исключительно русского характера и не коренится только в Средневековье.

Еще Гегель, как отмечалось, опирался на логику триады (владение - пользование - договор), раскрывая суть собственности вполне в антифеодальном духе. Нужно быть очень большим оригиналом, чтобы не возразить, что Гегель любую проблему раскрывает только через триаду, но такой аргумент сам по себе еще недостаточен, а гегелевская концепция остается, как уже говорилось, одной из наиболее универсальных. Во-вторых, по мнению многих юристов, триада имеет и доктринальную, и практическую незаменимость.

Требуется самая изощренная и тем не менее всегда более или менее уязвимая аргументация, чтобы доказать возможность включения в право собственности правомочия, не отождествляемого с одним из элементов триады; такие же проблемы характерны и для попыток доказать возможность наличия права собственности помимо триады (вспомним хотя бы начатый А.В. Венедиктовым знаменитый спор о том, в чем суть оставшегося после ареста вещи права собственности, когда все три правомочия утрачены) <6>.

--------------------------------

<6> Подробнее см.: Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Ч. II. Л.: Изд-во ЛГУ, 1978. С. 8 - 9. Употребляемый О.С. Иоффе, как и другими цивилистами, оборот "после утраты всей триады остается некий "сгусток" права собственности", кроме не самых приятных химико-физиологических ассоциаций, не вызывает симпатии и потому, что сохраняется инерция восприятия права собственности как набора, связки правомочий, которые можно если не вычерпать, то хотя бы вычислить.

Однако здесь, кажется, наша юриспруденция попадает в собственную ловушку. Достаточно долго любое проявление собственности юристами - практиками и теоретиками - обламывалось, подстраивалось под одно из известных правомочий, к которому оно было ближе. Система прав оказывала энергичное воздействие на реальные отношения, так что ни одно из них не сохранило своей природной формы под страхом утраты юридического существования. Одновременно, конечно, расширялись, иногда утрачивая четкость очертаний, сами понятия владения, пользования, распоряжения. После этого поиски реальных юридических явлений собственности, не совпадающих с предписанными признаками, действительно весьма затруднительны. Впрочем, мы и не можем указать в нашем законодательстве то время, когда эти правомочия (права) имели совершенно определенное значение.

Это, видимо, не могло не сказаться и на терминологии: поскольку реально существующие отношения не замечались доктриной, то и слов для их обозначения не возникало. В результате при переводе, например, ст. 947 Гражданского кодекса Квебека авторы издания вынуждены написать: "Собственность есть право свободно и безраздельно использовать, пользоваться и распоряжаться имуществом, с учетом пределов и условий его осуществления, установленных законом" <7>. Дело не в том, что "использование" и "пользование" в рамках теории триады ничем не отличаются, а в том, что здесь довольно ясно обозначился косный, тормозящий развитие юридического инструментария эффект самой теории триады, которая не способна ни к собственному развитию, ни к реагированию на действительную сложность имущественных отношений в современном обществе.

--------------------------------

<7> Гражданский кодекс Квебека / Под ред. О.М. Козырь, А.А. Маковской. М., 1999. С. 161. В английском оригинале - use, enjoy, dispose. Искать в этих терминах иное явление триады, конечно, нет никаких оснований. Здесь проявляется совсем иная традиция западного юриста: стремление предельно подробно обозначать путем нанизывания близких по значению, отличающихся лишь оттенками слов, разные грани, стороны одного и того же, облегчая его идентификацию и толкование. Понятно, что эта практика, имеющая в виду главную проблему применения права и вообще любого логического акта - проблему тождества и различения, не имеет ничего общего с весьма поверхностной "проблематикой триады".

Берем наугад любое дело об ограничении права собственности из европейской практики, например дело Европейского суда по правам человека Sporrong and Lunnroth. Суд указывает: "The applicants were therefore not formally "deprived of their possessions" at any time: they were entitled to use, sell, devise, donate or mortgage their properties" ("Заявители однако не были лишены их владения (во французском тексте Протокола N 1 говорится о собственности, речь идет, конечно, о праве. - К.С.) ни в один момент: они были вправе пользоваться, продавать, завещать, дарить или передавать в ипотеку их имущество"). Суть казуса состоит в том, что вследствие процедур объявления возможности экспроприации в публичных интересах и вытекающих из них запретов на реконструкции собственники в значительной мере лишились возможности продать, передать в залог (по рыночной цене) и полностью перестраивать свои дома. В то же время право передать по наследству, по-видимому, не было затронуто. В меньшей степени затронуто и право на дарение. Хорошо видно, насколько беспомощной здесь оказалась бы не только терминология и идеология, но и юридическая техника, исходящая из истинности триады. В конечном счете суд оперирует понятиями, относящимися к собственности как к целому: право стало ненадежным (precarious), упала стоимость объектов недвижимости.

В другом деле - Chassagnou and others v. France - суд прямо говорит о том, что "право охоты" <8> входит в состав права собственности. Думаю, что и Л. Беккер, когда рассчитывал свои 1500 правомочий собственника земли, не имел в виду такого права собственника, тем не менее оно существует и упрямо сопротивляется возможности отождествить его и с пользованием, и с распоряжением (в казусе идет речь о его передаче охотничьей ассоциации); крайним средством для сторонника триады остается вывод о "частичном" совпадении этого права с пользованием или распоряжением. Но эта частичность сама по себе означает бессмысленность триады, поскольку сразу обнаруживает тщетность ее претензий на универсальность, а только в таком качестве она и может найти себе оправдание.

--------------------------------

<8> Об "охотничьем правомочии" пишет и Б.Б. Черепахин (Черепахин Б.Б. Первоначальные способы приобретения собственности по действующему праву // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 68).

Есть, видимо, смысл привести суждение Т. Оноре: "...возможные типы пользования представляют собой открытый список" <9>. Но совершенно очевидно, что идея открытого списка безнадежно губит весь смысл триады.

--------------------------------

<9> Honore T. Making Law Bind. Essays Legal and Philosophical. Clarendon Press. Oxford, 1987. P. 168.

Другим примером сомнительной ценности триады может служить попытка решить на ее почве такой сложный, уходящий в самые недра истории общества вопрос, как природа денег, в частности безналичных. Л. Ефимова, полагая, что "обычно право собственности характеризуется через правомочия владения, пользования и распоряжения", совершает "обычную" логическую операцию и находит, что право пользования, которое "совпадает" с правом распоряжения, принадлежит владельцу счета, а право владения - банку. Вот такая "особенность" у безналичных денег, которые совмещают вещную и обязательственную природу. Этот тезис, впрочем, сразу подвергается ревизии, и режим права собственности для безналичных денег рассматривается уже как фикция. При этом автор не поясняет, являются ли также фикцией его обнаруженные ранее права пользования, распоряжения и владения <10>. А вот если вести анализ не на почве триады (предположим, что автор имеет перед собой только текст ГГУ или вполне разделяет взгляды А. Рубанова и других цивилистов, которые не считают, что право собственности вообще следует "характеризовать через триаду"), то получаем иные выводы: безналичные деньги настолько тесно связаны с личностью банка, что, минуя банк, мы нигде этих денег не найдем: не только в физической форме, но и в юридической. Эта ситуация характерна именно для обязательственной личной связи. Но в то же время - и здесь лежащая на поверхности неразрешимая загадка - не имеется разницы между деньгами наличными и безналичными в качестве средства платежа при том, что как объект права деньги имеют различную природу <11>. Вопрос явным образом смещается в область природы денег, которая уходит глубоко в недра истории общества и совершенно очевидно, что концепция триады ничем не может помочь поискам решения, очередной раз демонстрируя свою бесплодность.

--------------------------------

<10> Ефимова Л. Безналичные деньги - законное средство платежа // Закон. 2000. N 3. С. 82 - 83.

<11> Вопрос рассматривался ранее в отдельной главе.

Кстати, мало обращают внимания на тот парадокс (который особенно является парадоксом с позиций триады), что полезность денег обнаруживается только в тот момент, когда их собственник отдает их, но пока он ими владеет, пользоваться ими никак невозможно.

Особенно страдает от триады "наиболее важное", как обычно указывают ее сторонники, "правомочие распоряжения". Искреннее сочувствие этому важнейшему из правомочий, впрочем, несколько умеряется сомнениями в его существовании.

С. Скороходов, рассматривая договор комиссии, выполняет совершенно обычное для сторонников триады логическое упражнение и приходит к выводу о наличии у комиссионера "права ограниченного распоряжения" <12>. Приходится, стало быть, снова признать деление правомочий (совершенно бессмысленное, повторю, для самой идеи триады). В этом случае непонятно, однако, как оценить сделку комитента по распоряжению товаром, переданным для реализации комиссионеру, - видимо, как самоуправное лишение его и без того "ограниченного" права. Еще менее понятно, в чем состоит это право, если комиссионер обязан совершать сделки, составляющие предмет комиссии. Ведь право состоит не только в возможности определенных действий, но и в возможности их не совершать.

--------------------------------

<12> Скороходов С. Правовой режим вещей по договору комиссии // ЭЖ-Юрист. 2003. N 10. С. 2.

На самом деле, конечно, у комиссионера нет никакого "права распоряжения" (хотя такой бывший в прошлые годы вполне стандартным ход рассуждений применялся не только к комиссии, но и к хранению, поручению и т.д., когда эти договоры классифицировались сообразно комбинациям "правомочий", которым предписывалось движение как на регулируемом перекрестке в разные стороны в зависимости от вида договора) и вообще никаких прав на имущество, кроме законного владения, как оно понимается в ст. 305 ГК РФ. И собственник не отдает ничего из своего права, а лишь лично обязывается перед комиссионером. Продажа осуществляется комиссионером от своего имени - для этого никакого правомочия от собственника получать не нужно, а вещное действие продажи происходит в силу прямого указания закона, как это всегда происходит при правомерном распоряжении чужим имуществом. У комиссионера ни в какой момент времени нет никакого субъективного права на имущество - неважно, ограниченного или нет <13>.

--------------------------------

<13> Замечу, что ограниченным правом является только вещное право на чужую вещь. Все другие субъективные права на имущество не описываются ГК РФ как ограниченные.

Однако С. Скороходов, оставаясь в жестких рамках триады, приходит к отдающему схоластикой (как и все продукты триады) выводу о том, что "обязательственное правомочие" распоряжаться чужим имуществом "восполняет отсутствие у комиссионера права собственности" <14>. Справедливости ради нужно сказать, что эта идея высказывалась Б.Б. Черепахиным, который не совсем успешно, как мне кажется, пытался справиться с трудностями, вытекающими из германской конструкции вещного договора. В любом случае эти трудности никак не преодолеваются посредством триады.

--------------------------------

<14> Скороходов С. Правовой режим вещей по договору комиссии. С. 2.

Остается также неясной судьба "права ограниченного распоряжения". Исчезло ли оно под воздействием "обязательственного правомочия" распоряжения или же, дополнившись им, сравнилось с правом собственности?

Вопросы могут множиться, ничего не добавляя ни к содержанию закона, ни к содержанию конкретного обязательства и на самом деле весьма непростого <15>.

--------------------------------

<15> Кстати, последующее изложение автором своих взглядов на статус родовых вещей, ставших предметом комиссии, оказалось гораздо более понятным и последовательным. Для этого нужно было всего лишь вернуться на почву классического права, покинув провинциальную и маргинальную (что и есть обозначение тропы) стезю триады.

Проблема триады - проблема прежде всего истории права, и А.А. Рубанов совершенно справедливо указывает на Средневековье как источник возникновения триады <16>.

--------------------------------

<16> Не случайно при принятии ГГУ, что единодушно воспринималось как решительное избавление от юридических пережитков Средневековья, было сформулировано категорическое заявление: "...собственность не является суммой отдельных полномочий" (цит. по: Савельев В.А. Германское гражданское уложение. М.: Изд-во ВЮЗИ, 1983. С. 42.)

Есть смысл несколько подробнее остановиться на этом. Вообще говоря, в римском праве мы найдем указания на отдельные полномочия, связанные с собственностью: uti, frui, habere, possidere и др. <17>. Постепенно вырабатывались и понятия, под которыми понималось в том или ином контексте право, соотносимое с собственностью, обозначаемое как dominium, proprietas, plena in re potestas. Кроме того, возникла уже и конструкция "голого права собственности" (nudum ius Quiritium), которая может казаться логически близкой к идее строения права как набора правомочий <18>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.

<17> Римское частное право. М., 1948. С. 190.

<18> Если при этом правомочия одно за другим будут переданы, то останется одно "голое право", как пустая обойма. Однако знакомство с контекстом, в котором возникло nudum ius, заставляет отказаться от каких-либо ассоциаций с идеей триады или иного перечня. Речь идет о противопоставлении бонитарной и квиритской собственности, причем возникновение бонитарной, хотя формально и не аннулирует квиритскую, но фактически сводит ее к пустой, о чем и говорится в фрагменте (см.: Римское частное право. С. 199; см. также: Смирин В.М. Римская familia и представления римлян о собственности // Быт и античность в истории / Под ред. Г.С. Кнабе. М.: Наука, 1988. С. 26). Как известно, Юстиниан при кодификации просто упразднил квиритскую собственность по этим причинам (как излишнюю).

В связи с этим долгое время бытовал взгляд, согласно которому римскому праву были известны определения собственности как uti frui habere (заимствовано из аграрного закона 111 г. до н.э.) или ius utendi fruendi et abutendi <19>, т.е. составленные по принципу исчерпывающего перечня. Сейчас этот взгляд поставлен под сомнение <20>.

--------------------------------

<19> См., напр.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. М., 2002. С. 274.

<20> Смирин В.М. Римская familia и представления римлян о собственности. С. 25.

Действительно, римские юристы употребляли названные термины, а также другие: mancipium, possessio usufructus, usufructus, dominium, proprietas, в разных, часто не совпадающих и взаимоисключающих значениях для различных ситуаций. Под этими терминами понимались: владение; владение, соединенное с пользованием; собственность; неполная собственность; заведомо ограниченное право и др. <21>. При этом, например, владение (possessio) определялось как "некое пользование" (quidam usus) <22>, что при ортодоксальном понимании триады просто бессмысленно (какой смысл в перечне, если его элементы не разграничены даже друг с другом?).

--------------------------------

<21> Там же. С. 25 - 28. См. также: Гарсиа Гаррида М.Х. Римское частное право: Казусы, иски, институты / Пер. с исп.; Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2005. С. 306 и сл.

<22> Смирин В.М. Указ. соч. С. 30.

Еще труднее будет совладать с другим выражением из Дигест: habere possidere (в отрыве от контекста получаем "обладать и владеть"), причем, если обсуждать фактическую и юридическую стороны владения, "habere ближе к констатации факта, чем possidere" <23>.

--------------------------------

<23> Дождев Д.В. Основания защиты владения. М., 1996. С. 183. В оригинальном тексте имеется противопоставление держания и владения, чем в первую очередь и вызвано такое словоупотребление, но для нас здесь важно отсутствие даже намека на то строгое разграничение правомочий, которое неизбежно возникает при введении логики триады или любого иного линейного расщепления собственности.

Показательно, что мнение Павла, согласно которому право пользования и извлечения плодов (usufructus) составляет часть собственности (pars dominii), было отвергнуто тогда же Ульпианом, считавшим недопустимым "всякие попытки частных перечислений состава собственности" <24>. С учетом этого мнения Ульпиана следует оценивать в изобилии встречающиеся в историко-юридической литературе сентенции типа: "Римские юристы разработали основные правомочия собственника. Они говорили, что собственнику принадлежит право пользования вещью, право получения плодов, право распоряжения вещью" <25>. Лишено каких-либо субъективных сомнений и такое уверенное суждение: "Основные элементы права собственности: владение, пользование и распоряжение, обоснованные еще в римском праве, остаются принципиальной основой современного законодательства" <26>.

--------------------------------

<24> Римское частное право. С. 192.

<25> Медведев С.Н. Вестготское законодательство V - VI веков. Ставрополь, 1992. С. 84. А. Косарев также указывает, что "право собственности в Риме, как и в отечественном праве, включало все три правомочия собственника". Впрочем, автор высказывается не столь категорично: во-первых, речь идет только о proprietas, во-вторых, нет утверждения, что лишь тремя правомочиями - possessio, uti, abuti - исчерпывается proprietas (см.: Косарев А.И. Римское частное право. М., 1998. С. 115).

<26> Алехина Л.П., Черевичко Т.В. Некоторые аспекты правовых рисков в отношениях собственности // Правоведение. 1998. N 1. С. 152.

Однако детальное исследование источников приводит В.М. Смирина к хорошо им обоснованному выводу, что римляне не только не выработали единого понятия собственности, четкой юридической терминологии в сфере права собственности, но и не стремились к этому. При этом он приводит действительно великолепную сентенцию Яволена: "Всякая дефиниция в гражданском праве опасна, ибо мало такого, что не могло бы быть опровергнуто" <27>.

--------------------------------

<27> Смирин В.М. Указ. соч. С. 30 - 31. Высказывание Яволена в связи с отсутствием у римских юристов обобщающего понятия собственности цитирует также Е. Липшиц (см.: Липшиц Е.Э. Юридические школы и развитие правоведческой науки // Культура Византии. IV - первая половина VII в. / Отв. ред. З.В. Удальцова. М.: Наука, 1984. С. 367).

Нельзя считать простым совпадением то, что и в упомянутой работе Гегеля в связи с теми же проблемами точно так же цитировался Яволен.

С заключением В.М. Смирина вполне согласуется и замечание В.А. Савельева, исследовавшего тот же предмет: "Римскому праву не присуще понимание права собственности посредством перечисления его основных правомочий" <28>.

--------------------------------

<28> Савельев В.А. Власть и собственность: юридические аспекты собственности в праве классического периода // Древнее право. М., 1996. N 1. С. 120 - 121.

Не случайно римляне, создавшие богов для всех существенных явлений их жизни - и духовных, и материальных, - не имели бога (богини) собственности, тогда как такое божество было известно куда менее усердным в религиозной систематике североамериканским индейцами хайда <29>.

--------------------------------

<29> Мосс М. Очерк о даре. С. 157.

Е.М. Штаерман указывает, что, "как известно, римские юристы не дали однозначной дефиниции собственности и наиболее близкого к собственности права на вещь - владения, долгое время от собственности не отделявшегося". Следуя этой логике, Е.М. Штаерман далее сопоставляет и противопоставляет dominium и possessio, хотя и вынуждена отметить неясность и неопределенность "у современных исследователей" понятия dominium <30>.

--------------------------------

<30> Штаерман Е.М. Римская собственность на землю. С. 331, 348 и сл.

Более глубокой проработке эти и иные юридические формы, соотносимые с собственностью, в римском праве в их развитии подверг Д.В. Дождев, который отмечает, что "конструкция dominium ex iure Quiruitum является результатом индивидуализации семейного имущества, когда potestas... стала мыслиться как функция главы семьи, и сохраняет поэтому потестарные характеристики групповой формы принадлежности". Dominium - "власть-собственность", выражающая позицию в семье и гражданском коллективе, а не "право самоценного индивида".

В архаическую эпоху была выработана сравнительно нестрогая и ограниченная законом во времени форма принадлежности вещи в коммерческом обороте, основанная на взаимном признании сторон - usus auctoritas. "С оформлением института владения позиция одной из сторон (приобретателя) получила признание административной власти и стала отличаться исключительностью на уровне факта". Более высокая степень индивидуализации привела к образованию абсолютной связи лица с вещью, дающей возможность распоряжения в обороте - in bonis. Отсюда возникает и бонитарная собственность, защищенная actio Publiciana и actio Serviana (для залогового кредитора), ориентированная на собственность римских граждан (поскольку только им доступна usucapio) и тем самым соотнесенная с dominium ex iure Quiruitum <31>.

--------------------------------

<31> Дождев Д.В. Римское частное право. С. 397 - 399.

Что же касается известной формулировки lex agraria 111 г. до н.э., упоминающего habere possidere frui, как будто следующей триаде, то описываемое ею право, равно как и uti frui habere possidere, "не означая квиритскую собственность, тождественно фактическому пользованию" <32>. Но для нас еще важнее характеристика прав, данных этим законом, как прекарных, т.е. "с возможностью возврата, обыкновенно обремененных оброком" <33>. Если так, а авторитет М. Вебера достаточно велик, чтобы могли быть основания сомневаться в его суждении, то главный римский "документ" о триаде доказывает совсем обратное. Известно, что прекарист - наиболее бесправный владелец земли, предельно далеко отстоящий от собственника. Следовательно, выводить из закона, описывающего прекарное владение, идею правомочий собственника - значит понимать под собственником существо даже более бесправное, чем крепостной крестьянин. Но, может быть, в этом и обнаруживается весь смысл, весь пафос концепции триады?

--------------------------------

<32> Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 206 - 207.

<33> Вебер М. Аграрная история Древнего мира. С. 417.

Итак, можно сказать, что римское право не передало Средневековью ни понятия собственности как набора правомочий, ни тем более (как частный случай) идеи триады. Это - всецело продукт европейской средневековой юриспруденции. Говоря об истоках этого феномена, можно указать как социальные, так и формальные, культурные причины интерпретации собственности как перечня правомочий. Средневековье считается "эпохой всеобъемлющего формализма и ритуала", страдающей "страстью к классификации" <34>, причем "каждое свойство видится как нечто самостоятельное" <35>. Даже неполное и недостоверное знание обязательно разбивалось на детально разграниченные, иерархически выстроенные части, рубрики, разделы, определения.

--------------------------------

<34> Гуревич А.Я. Категории средневековой культуры. М.: Искусство, 1984. С. 185, 217. Хейзинга пишет о "закостенелости и бесплодном классифицировании", присущих "разделениям и подразделениям понятий" (Хейзинга Й. Осень Средневековья / Отв. ред. С.С. Аверинцев. М., 1988. С. 235).

<35> Хейзинга Й. Указ. соч. С. 230.

"В период господства теологической мысли осознание социальных отношений могло означать только одно: изображение их в соответствии с априорно заданными мифологемами", при этом весьма популярна идея "тройственного расчленения" <36>. (Сам прием уходит глубоко в архаику, хорошо известно "обычное утроение, при помощи которого первобытный человек воспринимает единичность" <37>.)

--------------------------------

<36> Гуревич А.Я. Средневековый мир: культура безмолвствующего большинства. М.: Искусство, 1990. С. 27, 30.

<37> Фрейденберг О.М. Поэтика сюжета и жанра. С. 140.

В этом смысле обработка римского права и вообще существование юридической мысли не могли обойтись без градаций, классификаций, дефиниций и разделений. При этом абсолютизировались высказывания по частным случаям классических юристов, им придавалось общее значение, а возникающие в результате этого противоречия, которые классиков, как было показано, нисколько не смущали, были устранены путем казуистики и прекрасно разработанной схоластики. Именно так и возникли пресловутые "владение <38>, пользование, распоряжение" (триада) как содержание права собственности.

--------------------------------

<38> Отмечается, например, что в средневековом праве "понятие владения" приобрело "самостоятельное значение" (см.: Дембо И.Л. "Саксонское зерцало" - выдающийся памятник истории германского феодального права // Саксонское зерцало. Памятник, комментарии, исследования / Отв. ред. В.М. Корецкий. М.: Наука, 1985. С. 161). Это обстоятельство, пожалуй, следует отметить, имея в виду современное состояние проблемы владения в нашем праве.

Другая причина идет не от схоластики, а имеет социальные корни. И римское, и варварское общество, поскольку речь шла о лицах (субъектах права), имело в виду равных и свободных, понятие свободы было однозначным (фактическое имущественное неравенство никак не сказывалось на содержании свободы гражданина). Эта свобода "заключается в полноправии и поэтому может быть обозначена как позитивная свобода", позитивная свобода является "однозначной" <39>. Развитие феодализма, как известно, происходило путем дробления статусов свободы. "Средневековое общество - общество, знающее широкий диапазон градаций свободы и зависимости. Для него не характерно единое и ясно определенное понятие свободы. Эти понятия относительны, нет ни полной свободы, ни полной несвободы" <40>. Поскольку в праве собственности в наибольшей, концентрированной форме выражены свойства лица, то совершенно естественно и неизбежно вместе с аналогичными изменениями свободы происходило изменение от "позитивного", "однозначного" права собственности, одинакового для всех, к дробному, с множеством градаций и различий, к такому праву, которое "всегда относительно", когда "нет ни полной" собственности, ни полной несобственности. Это бесспорное влияние изменений свободы на содержание собственности технически осуществлялось как предоставление отдельных правомочий (так же, как на место однозначной и полной свободе пришли предоставляемые сеньором, сувереном многочисленные "свободы"); чем больше было этих правомочий, тем "полнее" получалась собственность.

--------------------------------

<39> См.: Неусыхин А.И. Эволюция общественного строя варваров от ранних форм общины к возникновению индивидуального хозяйства // История крестьянства в Европе. Эпоха феодализма. Том первый. Формирование феодально-зависимого крестьянства / Под ред. З.В. Удальцовой и др. М.: Наука, 1985. С. 148, 149.

<40> Гуревич А.Я. Категории средневековой культуры. С. 206.

А.П. Куницын писал: "Когда право владения, право на сущность и право пользования принадлежат одному лицу, то право собственности называется совершенным, когда же оное принадлежит разным лицам, то право собственности называется несовершенным" <41>.

--------------------------------

<41> Куницын А.П. Право естественное // Русская философия собственности. СПб., 1993. С. 69.

По видимости, с этой градацией перекликается и разделение Д.И. Мейером права собственности на "полное и неполное" <42>. Но Д.И. Мейер сразу корректирует это понятие законодательства, определяя "неполное" право скорее как вещное, а не как вид собственности. В том, что не только и даже не столько оперирование триадой правомочий, сколько употребление "совершенного" и "несовершенного" модуса (а именно их имплицитно содержит и концепция триады, всегда сопровождаемая главными, к которым относится обычно распоряжение, и второстепенными правами) всецело принадлежит средневековой системе знания, невозможно усомниться даже при самом поверхностном знакомстве со схоластикой.

--------------------------------

<42> Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. Ч. 1. М., 1997. С. 76.

В действительности, конечно, сколько бы ни было дано правомочий собственнику, его право никогда не будет полным, поскольку всегда могут быть измышлены и обоснованы права и возможности, в "перечень" не вошедшие, а реализация собственником своей власти над вещью с тех же позиций всегда может быть квалифицирована как выходящая за рамки перечня и потому неправомерная. Поэтому само определение собственности посредством любого перечня - это знак ограничения права, прямое обнаружение потенциальной, а чаще актуальной ущербности этого права. Тогда именно крушением идеи собственности можно объяснить торжество концепции триады по правилу, великолепно сформулированному Лао Цзы: "Когда целое распалось - осколки требуют имен". Не случайно критика этой концепции стала заметно нарастать именно на почве возрождения собственности.

Собственно говоря, правомочия, входящие в триаду, указывают не на права, а на их осуществление. Понятно, что владение, равно как пользование или распоряжение, - это те или иные материальные действия, факты. Скажем, отчуждение, выступающее как обычный вид распоряжения, - это один факт (точнее, состав), а уничтожение вещи (тоже распоряжение) - другой. Материальная природа владения, т.е. физического господства, также не вызывает сомнений. Физическое идеальным быть не может. Ну а уж пользование, веками обвиняемое в угождении телесности и забвении идеального, и вовсе не может быть заподозрено в отсутствии материальности. Однако право вообще может быть описано ближайшим образом либо указанием на обязанное лицо, либо на определенную вещь. И только особенная мера попечения за управомоченным, принятая на себя верховной властью, и уверенность в его неспособности к собственному разумению может привести к тому, что одновременно с наделением его правом ему еще укажут, как это право осуществлять.

Но с этой позиции утрачивает смысл обычно приводимое решение разрушающей концепцию триады задачи про арест вещи. Ее сторонники часто повторяют: право не исчезло, исчезла возможность его осуществления. Но право - это и есть возможность определенного поведения. Если право само по себе исчерпано тремя возможными вариантами поведения и все эти возможности отобраны, то приходится признать, что и права больше нет.

А.В. Венедиктов приводит мнение Пухты, который возражал против перечисления правомочий собственника, поскольку о правомочиях можно говорить лишь постольку, "поскольку собственность подлежит... ограничениям, благодаря которым от нее отделяются известные правомочия". Здесь же приводится и высказывание Вольфа: только ограниченное вещное право "можно описать. Для собственности же нельзя исчерпать перечислениями полноту возможного господства" <43>. Т. Оноре замечает, что "права держателя или арендатора могут быть перечислены, а собственника - нет" <44>.

--------------------------------

<43> Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. С. 270, 272.

<44> Honore T. Making Law Bind. Essays Legal and Philosophical. Clarendon Press. Oxford, 1987. P. 176.

Характерно, что в рассуждениях русских юристов, обсуждавших проект Гражданского уложения, проблематика правомочий и их соотношения с полнотой права собственности выходила на первый план именно в контексте ограничений, имеющих наибольшее значение, как известно, применительно к земельной собственности. При этом, впрочем, подчеркивалось, что "ограничения права собственности не могут состоять в изъятии из его содержания тех или иных правомочий". Такой подход, конечно, был шагом вперед от прослеживавшегося в т. X Собрания законов Российской империи "неполного права собственности, когда некоторые правомочия из него исключались", органически связанного с пониманием собственности "как наиболее полного вещного права" <45>.

--------------------------------

<45> Кудрявцева Т.Ю. Ограничения права собственности на землю в России // Правоведение. 1997. N 3. С. 58 - 59.

Пожалуй, уместно привести и суждение С.Н. Братуся: "...право собственности нельзя отождествлять с суммой правомочий владения, пользования и даже распоряжения" <46>.

--------------------------------

<46> Право собственности в СССР. С. 58.

С технической же точки зрения важно то, что исчерпывающего перечня быть не может в принципе <47>, а когда он все же указан, масса энергии будет тратиться на совершенно бессмысленную борьбу с перечнем, когда конкретные явления жизни по требованиям оборота нужно будет то "подводить", то "выводить" из триады или иного перечня <48>. Тем более нет никакого смысла искать в триаде или другой, более подробной описи правомочий, буде такая появится, сущности собственности.

--------------------------------

<47> В.А. Кикоть излагает взгляды на собственность А.М. Оноре, который выделяет 11 правомочий в составе собственности: право владения (в том числе бестелесной вещью); право пользования; право управления, т.е. решения, как и кем вещь может быть использована; право на доход, т.е. на блага, идущие от предшествующего личного пользования вещью и от разрешения другим лицам пользоваться ею; право на отчуждение, потребление, промотание, изменение или уничтожение вещи; право на безопасность, т.е. иммунитет от экспроприации; право передавать вещь; бессрочность; запрещение вредного использования, т.е. обязанность предотвратить использование вещи вредным для других способом; ответственность в виде взыскания, т.е. возможность отобрания вещи в уплату долга; остаточный характер, т.е. существование правил, обеспечивающих восстановление нарушенного правомочия (а не права собственности в целом). Л. Беккер, в целом согласный с концепцией А.М. Оноре, приводит подсчеты, которые позволяют указать 1500 вариантов правомочий собственника (Кикоть В.А. Об основных тенденциях развития учения о праве собственности при государственно-монополистическом капитализме // Лазар Я. Собственность в буржуазной правовой теории. М., 1985. С. 20 - 21. См. также: Советское и иностранное гражданское право (проблемы взаимодействия и развития) / Отв. ред. В.П. Мозолин. М., Наука, 1989. С. 218 - 219).

У. Маттеи видит смысл идеи собственности как "связки правомочий", широко представленных в англо-американском праве, в том, что в этом случае собственность предстает как связь прав и "различных видов юридической ответственности, иммунитетов, обязанностей и т.д." (Маттеи У., Суханов Е. Основные положения права собственности. М., 1999. С. 176 - 177). Но при этом он полагает, что при анализе собственности "не имеет смысла какая бы то ни было попытка конкретно оговорить, что собственнику надлежит делать с принадлежащим ему имуществом" (Там же. С. 79).

<48> С.Н. Медведев, обобщая высказывания итальянских цивилистов по поводу определения собственности, данного в ст. 832 ГК Италии 1942 г. и восходящего к ст. 544 ФГК, пишет: "Установить объем правомочий собственника чрезвычайно трудно и вряд ли возможно, да и нужно ли?" (см.: Медведев С.Н. Семейное, наследственное и вещное право Италии (на основе Гражданского кодекса 1942 г.). Ставрополь, 1993. С. 64).

Наибольшим пороком методологии, согласно которой сущность собственности предполагается скрытой в триаде правомочий, является, пожалуй, тот, что на почве "прав владения, пользования, распоряжения" возникает устойчивое впечатление о тождественности этих "прав", где бы они ни обнаруживались. В результате и в нашей теории права, и в практике весьма редко можно, например, встретить понимание того, что владение, осуществляемое собственником, совсем не то, что у арендатора или хранителя, что это - совсем разное отношение к вещи, совсем разные мотивация и поведение.

Характерным примером такого подхода, даже внешне следующего схоластике с ее совершенными фигурами в виде предлагаемых автором таблиц с идеальными фигурами ромбов и квадратов дефиниций и состояний, можно, как нам кажется, считать математическую методику В.П. Павлова, оснащенную автором красивыми схемами с изображением ромбов, квадратов и других совершенных фигур и основанную на убеждении, что собственник, передавший свое имущество на время, уже "не может оставаться при этом собственником, а становится лицом, наделенным правомочиями собственности" <49>. Математический подход В. Павлова, намеренного покончить с тайнами собственности посредством правил геометрии, не может не напомнить практики "исследования магического квадрата или магических свойств чисел и геометрических фигур" <50>. Можно лишь напомнить, что хотя магические технологии и поспособствовали возникновению химии (через алхимию), астрономии (через астрологию) и т.д., но в части достижения результатов в социальной сфере они так и не дали никакого эффекта.

--------------------------------

<49> Павлов В.П. Метод систематизации имущественных правоотношений в гражданском праве // Государство и право. 1999. N 1. С. 39.

<50> Мосс М. Набросок общей теории магии // Социальные функции священного: Избр. произв. / Пер. с фр. СПб., 2000. С. 227.

Очевидно, что автор уверен в том, что правомочия собственника обладают свойством передаваемости в неизменном виде так, что при этом сам собственник их утрачивает. Автор нисколько не сомневается в том, что право собственности исчерпывается триадой правомочий, причем смысл правомочий видит в "ограничении мыслимых действий собственника". Очевидное тяготение к средневековой системе построения понятий лишь подкрепляется ссылкой на исламское право, рассматривающее собственника как лицо обязанное (по-видимому, имеется в виду вакуфное имущество). Научная ценность этих взглядов В.П. Павлова, впрочем, может вызвать сомнения не столько потому, что он оставляет без обсуждения (и даже не упоминает) ставшей уже классической работы А. Рубанова, в которой показаны конкретные исторические обстоятельства возникновения триады в нашем праве (при ее отсутствии, скажем, В ГГУ, к которому, стало быть, методы В. Павлова, основанные на "правилах комбинаторики", неприменимы), но еще в большей степени потому, что налицо и отклонения от действующего законодательства: например, собственник именуется В. Павловым "добросовестным владельцем" <51>; тогда как добросовестный (и недобросовестный) владелец - это владелец незаконный, а собственник никак не может быть незаконным владельцем. (Если иметь склонность к афоризмам, можно сказать, что собственнику совесть не нужна.)

--------------------------------

<51> Павлов В.П. Указ. соч. С. 38 и сл.

Впрочем, такой подход, конечно, не преобладает. В. Шагова по тому же поводу и на том же примере с арендой замечает: "В юридической литературе достаточно часто высказывается мнение о том, что при исполнении договора аренды у собственника остается лишь "голый" титул, а правомочия владения и пользования в полном объеме передаются арендатору. Это мнение представляется недостаточно обоснованным, поскольку собственник в силу закона сохраняет все свои полномочия: владения, пользования и распоряжения принадлежащим ему имуществом" <52>.

--------------------------------

<52> Материалы конференции "Право собственности и другие вещные права в юридической науке, законодательстве и практике России и зарубежных стран" // Государство и право. 1999. N 11. С. 84.

К сожалению, В. Шагова остается все же связанной логикой триады и не стремится отойти от нее, придерживаясь в целом, скорее, количественной стороны дела. Она, например, отмечает, что собственник сохраняет владение, учитывая имущество в своем хозяйстве, а пользования - извлекая арендную плату <53>. А если собственник не ведет учета и отдал имущество безвозмездно (например, в ссуду)? Дело именно в качественных различиях. Если собственник вполне свободен, беспечен, увлечен вещью самой по себе, связывает с ней свое будущее (или напротив - намерен бросить ее при первой возможности), то арендатор стремится извлечь из вещи максимум сиюминутной выгоды, отягощен ответственностью за ухудшение вещи сверх нормального износа, и все улучшения вещи не для него, а для другого; владение же хранителя и вовсе лишено всякого чувства общности и на первом плане у него постоянно ощущаемая чуждость отданной на хранение вещи, которая сама по себе не содержит для него никакого блага и служит лишь источником тревоги. Ф. Теннис называл владение в рамках контракта, обязывающего владельца передать вещь, "негативной собственностью", состоящей в "необходимости вернуть должное к определенному сроку", в отличие от "позитивной" собственности как абсолютной свободы распоряжаться своей вещью без ограничения сроком и в отношении каждого <54>. При относительной ценности терминов "негативная" и "позитивная" собственность нужно отметить совершенно ясную разницу, хорошо понятную и неюристу (каким являлся известный социолог), между владением в силу договора с собственником (законным владением) и владением собственника.

--------------------------------

<53> Там же.

<54> Теннис Ф. Общность и общество. Основные понятия чистой социологии / Пер. с нем. СПб., 2002. С. 75.

Между тем с позиций триады здесь везде одно и то же "право владения".

Есть смысл привести рассуждения Ж. Бодрийяра, вполне, конечно, свободного от забот по поводу триады как в силу чуждости юриспруденции, так и в силу принадлежности к современному гуманитарному знанию, которое не видит ценности в каких бы то ни было тривиумах и квадривиумах схоластики. Для современного обитателя дома "самое важное уже не владение и не пользование вещами... Обитатель современного дома не "потребляет" свои вещи... Он доминирует над ними, контролирует и упорядочивает их. Он обретает себя в манипулировании системой, поддерживая ее в тактическом равновесии" <55>. Очевидно, что такое отношение к обстановке возможно лишь со стороны собственника: арендатор не может доминировать и управлять обстановкой, он принимает ее как данность и подчинен ей. Насколько юридические возможности собственника важны для него в смысле создания и манипулирования обстановкой <56>, настолько же эти возможности недостижимы для арендатора или тем более хранителя: налицо совсем разные права на вещи, тогда как триада упрямо будет везде видеть владение, в крайнем случае - держание (которое, кстати, триадой также не замечается, как и разные виды владения, хорошо известные европейскому праву <57>).

--------------------------------

<55> Бодрийяр Ж. Система вещей. С. 31.

<56> Приведу замечание М.Г. Масевич, высказанное в одной из наших бесед: насколько можно считать персонализацией имущество современного собственника, если он так склонен к смене обстановки и так легко меняет одни вещи на другие еще до того как прежние полностью использованы (потреблены)? Это - один из модусов собственности, связанный с модой, с выражением себя через смену вещей. Такое проявление собственности так же социально обусловленное, как и сохранение родового имения, доступно только обладателю полного права, только его личность и отражена в этом манипулировании (здесь лежит источник, заставляющий арендатора извиняться за немодную обстановку арендуемой квартиры: подразумевается, что арендатор бы ее сменил, если бы был хозяином).

<57> Еще раз повторю: маргинальность и провинциальность теории триады рано или поздно приведут к обнаружению того комичного факта, что таким образом описывают только собственность в России, а в Европе собственность другая, не нуждающаяся в разделениях.

Вполне корректным является изложение В. Витрянским механизма заключения договора доверительного управления - договора, имеющего особенный соблазн для сторонников триады. Автор абсолютно точно указывает, что "правомочия доверительного управляющего по управлению имуществом не могут в принципе представлять собой правомочия, делегированные (переданные) самим собственником, по той причине, что права доверительного управляющего в отношении доверенного ему имущества не переходят к нему от собственника, а возникают из договора доверительного управления имуществом...

А что же собственник, учредивший доверительное управление имуществом? Он сохраняет не только право собственности (как таковое) на имущество, переданное в доверительное управление, но и, что представляется очевидным, все свои правомочия. Другое дело - собственник имущества, заключив договор и наделив тем самым доверительного управляющего правомочиями по управлению имуществом, принял на себя обязательство воздерживаться <58> от любых действий, препятствующих доверительному управляющему в исполнении обязательств, вытекающих из договора" <59>.

--------------------------------

<58> Есть смысл подчеркнуть и эту сторону совершенно точных рассуждений автора. Ведь иногда обязательство собственника воздерживаться от определенных действий (ст. 307 ГК) понимают в том смысле, что собственник лишается права осуществлять эти действия и тем самым ограничен в своем праве. Наиболее простодушные исследователи комбинируют эти доводы еще и с обветшалым инвентарем триады, старательно высчитывая, каких их своих правомочий лишен обязавшийся собственник.

Очевидно, что в этом случае смешиваются не только право и обязанность, но и вещное право и обязательство. Любое действие (бездействие), совершаемое по воле управомоченного лица, - это проявление его права, а не ограничение. Об ограничении права можно говорить лишь тогда, когда воздействие на вещь (если речь идет о вещном праве) производиться без всякого учета воли собственника. Если же собственник прямо позволяет такое воздействие, то здесь нет ограничения, а налицо связь личного, обязательственного типа: между вещью и управомоченным лицом находится воля собственника (должника), от которой, т.е. только лично от должника, и зависит реализация права кредитора. Кажется, что все это просто, а между тем в этих трех соснах все еще блуждают многие юристы.

<59> Витрянский В.В. Обязательства по доверительному управлению имуществом: существо и характерные признаки // Хозяйство и право. 2001. N 10. С. 27.

Характерно, впрочем, что В. Витрянский не только вынужден подчеркивать то, что права собственника не передаются, но и потратить еще несколько страниц на убеждение читателя, что право собственности и не может передаваться; не в этом состоит механизм возникновения обязательства.

Эта настойчивость, проявленная В. Витрянским, как, впрочем, и другими ведущими цивилистами, лишний раз свидетельствует о колоссальной инерции, имеющейся у концепции триады, повсеместно проявляющей свое действие, чаще просто обессмысливающее любой основанный на ней довод, а иногда и прямо вредное.

Понятно, что истинное постижение права невозможно, пока не станет ясной нетождественность позиций владения (или пользования и т.д.) в разных юридических ситуациях, различающихся степенью близости к вещи, ведь если, как принято с позиций теории триады, считать, что собственник отдает при аренде "право владения", то у арендатора, конечно, возникает совсем не то право, какое было у собственника <60>. С. Франк очень тонко заметил: "Именно потому, что вещи и вообще средства существования совсем не только механические средства, безразличные, заменимые части внешнего мира, с которым мы случайно и равнодушно соприкасаемся, а любимые индивидуальности и части или продолжения нашей собственной личности, - именно поэтому нормальное наше отношение к ним не пользование, а "обладание", "владение" - то отношение, при котором вещи поставлены в интимную, внутреннюю, неотъемлемую связь с нашей личностью и подчинены нашей свободной воле" <61>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 2 т." (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (2-е издание, переработанное и дополненное).

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (том 1) (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2007 (3-е издание, переработанное и дополненное).

<60> Е.А. Суханов обоснованно подчеркивает, что "правомочия иного законного владельца, даже одноименные с правомочиями собственника", существенно отличаются от правомочий собственника (Гражданское право. 2-е изд. Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: БЕК, 1998. С. 488 - 489). В.П. Мозолин отмечает, что "положение п. 2 (ст. 209 ГК. - К.С.) о том, что [собственник] может передавать другим лицам, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, вызывает сомнение. В действительности речь идет о передаче имущества во владение, пользование и распоряжение других лиц, границы которых определяются собственником, но не самого права" (Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 1: Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996. С. 337).

<61> Франк С.Л. Собственность и социализм // Русская философия собственности. СПб., 1993. С. 319.

Очевидно, то "владение", "обладание", о которых пишет философ, никак не доступны никому, кроме собственника, ведь они выражают отношение к вещи как к себе, к "части себя", по словам Аристотеля. Конечно, такое отношение возможно только к своему и не может быть передано в принципе.

Не может быть сомнений, что деятельность собственника в принадлежащем ему вещном окружении, какими бы понятиями она ни описывалась, пусть даже это будет владение или пользование, всегда будет качественно, принципиально иной, чем поведение в чужой вещной среде всех прочих лиц. Абсурдом является само предположение, что права, созданные собственником иным лицам, - это те же права, которыми обладал и сам собственник.

Однако весь смысл триады для ее все еще многочисленных сторонников состоит в том, что входящие в эту кассету элементы - "правомочия" - представляются качественно равными себе и не претерпевающими никаких изменений при передаче <62>; соответственно все богатство реальных правоотношений сводится к разным вариантам незатейливой мозаики из трех одинаковых камешков, а гибкость и многозначность жизни подменяется неодушевленными схемами. Но как только, следуя жизни и истине права, мы обнаруживаем нетождественность, пестроту разных владений и пользований у разных лиц в зависимости от степени присвоения ими вещи, то вся ценность триады, конечно, в тот же момент рассыпается сама собой и остаются лишь связанные с нею затруднения и неудобства.

--------------------------------

<62> Против представления о передаваемости правомочий, входящих в триаду, в неизменном тождественном виде можно привести и доводы технического плана: во-первых, собственнику, конечно, принадлежит вещное право, но с передачей вещи на условиях аренды или иного титула, охватывающего владение и пользование, у арендатора и др. лица возникают права не вещного, а личного (обязательственного) типа, иначе пришлось бы прийти к невозможному выводу о цессии вещных прав. Передаваемыми без изменений посредством цессии являются лишь обязательственные права, а вещные следуют за вещью, подчиняясь действию традиции, и не могут быть переданы по частям, как не может по частям совершаться традиция. Во-вторых, права собственника ограничены лишь законом, а права временного владельца вещи - еще и договором. Как видим, права собственника и законного владельца отличаются как по типу (качеству), так и по объему (количеству). Говорить об их тождественности при таких обстоятельствах едва ли возможно.

Вообще говоря, субъективные права в принципе не могут быть переданы, об этом подробнее говорится в главе о механизме возникновения прав.

Практическим примером этому может, кажется, служить известная проблема права на размещение рекламы на стенах зданий. Имеются попытки применить к этим отношениям конструкции владения или "пользования внешней частью стены" и с их помощью либо применить, либо отказаться от применения аренды. Еще большие трудности возникают в дискуссиях о возможной кондикции вследствие несанкционированного размещения рекламы, если подходы к ней отыскиваются через анализ объема "пользования" собственника и тем самым выяснения того, что собственник "потерял".

Известны также споры о законности актов органов местного самоуправления о "порядке размещения рекламы на стенах зданий".

Между тем если подходить к проблеме с позиций права собственности как наиболее полного права, а не набора правомочий, то мы можем видеть, что право собственника здания распространяется, конечно, и на внешние стены, причем он не обязан мотивировать полноту своего права собственной потребностью в рекламе. Полное право в том и состоит, что оно простирается до тех пор, пока не натолкнется на свои границы в виде закона (в том числе установленного законом субъективного права другого лица), причем эти границы должны доказывать те, в чьих интересах они установлены. Собственник не обязан доказывать наличия того или иного правомочия ни с целью защиты права, ни для заключения договора с третьим лицом о своем имуществе. Любые договоры собственника с третьими лицами о размещении баннеров или иных изображений будут иметь юридическую силу <63> без всякой необходимости квалификации их в качестве арендных договоров.

--------------------------------

<63> Естественно, при соблюдении соответствующих норм публичного права.

Поскольку суть проблемы состоит в том, что собственник не совершает никаких действий, а, напротив, противостоит совершению действий третьими лицами, иные правовые акты, кроме закона, не могут санкционировать вторжение в сферу права собственности на здание, включая его стены (п. 2 ст. 209 ГК).

Не обязан собственник допускать и претерпевать и действия по размещению рекламы третьими лицами, поскольку такие действия осуществляются без договора с собственником и без соответствующего закона. В то же время законом могут быть предписаны случаи размещения каких-либо объектов на стенах здания, причем собственник в любом случае сохраняет право на негаторный иск, исходя из конкретных фактических обстоятельств.

Если исходить из того, что единственным основанием размещения объектов на стене является договор с собственником, то возникает и почва для кондикционного иска в размере сбережения соответствующей суммы, определяемой, однако, не как объем утраченного собственником "пользования", а по правилам п. 3 ст. 424 ГК. В этом отношении цена вещи, исчисляемая как сумма ее полезных качеств (и тем самым неявно отсылающая к логике агрегата полномочий), может быть ниже (как правило, и будет ниже), чем сумма тех доходов, которые может получить собственник от различных договоров с третьими лицами по поводу той же вещи. Понятно, что для отношений из неосновательного обогащения (во многих случаях также и из деликта) более применим второй подход.

Примером практической ошибки, вытекающей из концепции триады, является, скажем, дело, помещенное ФАС МО в Обзор, где покупатель имел намерение на получение объекта в собственность, тогда как фактически получил срочное владение. Суд посчитал заблуждение истца несущественным, т.к. оно относится к "объему прав, передаваемых по сделке" <64>. Между тем никакого сопоставимого объема прав (понятно, что суд имеет в виду "владение без распоряжения") здесь нет: налицо разные по своей природе права, которые вообще количественно нельзя сравнивать.

--------------------------------

<64> Критика этого Постановления в части применения ст. 178 ГК дана А. Зезекало в ст.: Заблуждение в тождестве предмета и в природе сделки: теория и практика // Вестник ВАС. 2007. N 9. С. 71 - 72.

В. Белов справедливо замечает, что "субъективное право вообще не терпит каких-либо изменений в правомочиях. Как только происходит хотя бы одно изменение, субъективное право обретает иное качество" <65>. Это высказывание, из которого очевидно вытекает невозможность передачи отдельных правомочий, может быть, и не следовало приводить ввиду бесспорности как тезиса, так и его следствий, если бы автор, насколько можно судить, не относился терпимо к концепции триады <66>. При таком подходе трудно понять, в чем В. Белов видит ценность этой концепции. Может быть, дело в том, что цессия, которой посвящена цитируемая работа, допускает, как известно, передачу части обязательственного права, а автор с достаточными основаниями полагает, что передачи на самом деле нет: у получателя право возникает, а не передается. При доказывании этого тезиса В. Белов опирается и на аналогии из движения вещных прав, хотя и в этом случае нужды в триаде и вообще в идее дробления собственности на полномочия не возникает <67>.

--------------------------------

<65> Белов В. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2000. С. 28.

<66> Там же. С. 20.

<67> Подробнее этот вопрос рассмотрен далее.

По-видимому, все же нельзя закончить эту главу, если не обратиться вновь к наиболее известной из всей проблематики триады задаче о сохранении собственности при отпадении всех трех элементов: владения, пользования, распоряжения в результате ареста и изъятия вещи.

Во-первых, нужно отметить, что утрата собственником возможности владеть, пользоваться и распоряжаться вещью в этом случае не означает возникновения этих прав у иных лиц; вопрос может возникнуть лишь относительно распоряжения, но он легко устраняется: право продажи вещи с торгов вытекает, конечно, не из ареста, а из судебного решения (или иного акта с исполнительной силой).

Во-вторых, и теперь понятно почему, у органа власти, осуществляющего арест и изъятие вещи, имеются относительно этой вещи полномочия только административного характера, но никак не частные (гражданские) права.

Иными словами, утрата собственником указанных возможностей в полном составе триады не означает приобретения их иными лицами, а это в значительной мере лишает, как уже говорилось, ценности всю концепцию триады, которая, по строгой логике, должна сохранять где-то существование, пока сохраняется и право собственности.

Но мы должны все же решить давно поставленную задачу: что происходит с собственностью после ареста вещи. Различные ее решения обычно исходили из того, что собственность бралась в отрыве от собственника, сама по себе. Но если мы считаем собственность продолжением личности, рефлексом собственника в материальном мире, то обязаны следовать этой сути собственности и при решении всех частных задач. Есть смысл процитировать высказывание Ж. Карбонье, направленное на преодоление "удаления юридической доктрины от реальности": существует "нечто вроде лицемерия, в силу которого все всегда сводится к вопросу: что же такое собственность? не осмеливаясь при этом задать другой вопрос: а кто же такой собственник? Будучи ослеплены блеском статьи 544 ГК Франции, мы сочли, что лишь атрибуты собственности достойны нашей философии..." <68>. Характерно, что Н. Рулан обращается к этому высказыванию, имеющему в виду "ужасающую социальную реальность" приобретения собственности, для обоснования своего тезиса: "...нельзя изучать собственность в отрыве от статуса ее обладателей" <69>. Хотя это трезвое суждение снижает пафос Ж. Карбонье, трудно к нему не присоединиться. Но тогда и наша задача с арестом имущества должна решаться не только на почве доктринального определения права собственности, как это делалось до сих пор, но и с привлечением уходящего в социальные и юридические глубины понятия статуса лица.

--------------------------------

<68> Цит. по: Рулан Н. Указ. соч. С. 120.

<69> Там же.

Для права арест вещи, т.е. административное вмешательство, осуществляемое на различных стадиях отправления правосудия, является официальной реакцией публичной власти на предосудительное поведение ответчика, а затем - должника.

В римском праве принудительное исполнение судебного решения (bonorum venditio), внешне выступающее как сделка продажи имущества должника в форме публичного аукциона "под копьем", выражала "факт гражданской смерти продавца" <70>.

--------------------------------

<70> Дождев Д.В. Римское частное право. С. 218 - 219.

Известно, что первоначально должника убивали кредиторы, а затем стали продавать в рабство; гражданская смерть, стало быть, лишь встала на место смерти физической и юридической (рабство).

Bonorum emptor, выигравший этот аукцион, "становился универсальным правопреемником должника". Это означает, что номинальным собственником считался не должник, а bonorum emptor, соответственно и иски кредиторов предъявлялись ему. Римское право "последовательно воплощало принцип, по которому bonorum emptor замещает в гражданском обороте лицо (persona) экспроприированного" <71>.

--------------------------------

<71> Дождев Д.В. Римское частное право. С. 219.

Известные архаичным системам права не связанные прямо с публичным вмешательством формы судебного поручительства, основанные в значительной мере на инерции коллективной ответственности, также несли в себе идею замещения, вытеснения личности должника, если в конечном счете отвечал поручитель, вплоть до утраты должником свободы.

Можно указать и на нормы ст. 34 Новгородской судной грамоты, ст. 203, 204, 206 Соборного уложения 1649 г. (обобщившего право предыдущего периода в этой части), согласно которым должник с помощью власти выдавался головой "до искупу" <72>.

--------------------------------

<72> Российское законодательство X - XX веков. В 9 т. Т. 1. Законодательство Древней Руси / Отв. ред. В.Л. Янин. М., 1984. С. 307; Соборное уложение 1649 г. / Ред. кол.: В.И. Буганов и др. Л., 1987. С. 54.

Во всех этих формах достаточно отчетливо видны архетипы права, согласно которым "оковы", "сеть", "узы" - это метафоры смерти" <73>. Возникающее из архаичной обязательственной связанности рабство также устойчиво связано со смертью: "Раб - смерть; поэтому в Риме каждый приговоренный к смерти зачислялся в рабы, и только одних рабов можно было предавать смерти. Но суть в том, что "рабом" первоначально и был умерший - тот, кого убивали в схватке с врагами; раб - это враг" <74>.

--------------------------------

<73> Фрейденберг О.М. Поэтика сюжета и жанра. С. 85. Эти представления - традиционный материал для анализа древних законов. Они уже упоминались в связи с работой Л. Кофанова.

М. Элиаде в более широком контексте отмечает универсальность "образов нити, веревки, обязательства": они одновременно означают и "общение с создателем (ткачом)", и "обусловленность, закованность". "В обоих случаях человек не свободен" (Элиаде М. Азиатская алхимия / Пер. с рум., англ., франц.; Отв. ред. Н.Л. Сухачев. М.: Янус-К, 1998. С. 450 - 452).

<74> Фрейденберг О.М. Поэтика сюжета и жанра. С. 85. Конечно, нельзя не заметить, что мы с другой стороны коснулись проблемы, подробнее рассмотренной применительно к дуализму права; здесь крайность дуального противопоставления врагам выражена через оппозицию "жизнь - смерть".

Наконец, и архаичный суд "вовсе не связан с правом", это - поединок, тяжба <75>, дающие либо жизнь, либо обрекающие на смерть, причем, что важно для нашей темы, уже "акт обвинения - тот же акт убийства" <76>. Интересно, что распространившийся в эпоху принципата обычай самоубийства по приказу принцепса или в ожидании осуждения как замены казни объясняют тем, что в этом случае лицо "через statuere de se гарантирует себе возвращение в общество, из которого бы его исключило исполнение наказания", причем тем самым достигалось и сохранение имущества, передача его наследникам. Казнь, в отличие от самоубийства, влекла publicatio bonorum <77>.

--------------------------------

<75> В известных этимологиях это слово связано только с понятиями силы (тяги, натягивания), но не имеет никаких значений, затрагивающих право, правду (см.: Фасмер М. Этимологический словарь русского языка. Т. IV. М., 1987. С. 139 - 140; Черных П.Я. Историко-этимологический словарь современного русского языка. Т. 2. М., 1994. С. 278).

Здесь, конечно, затронут гораздо более широкий вопрос генезиса правовых форм. Есть основания доверять выводам Хейзинги, поскольку речь идет о процессуальных формах, что судопроизводство первоначально выступало как состязание. Хотя пространство суда на время делает участников неприкосновенными, судебный спор - это "спор о победе и поражении". И над ним постоянно витает более древнее и устойчивое представление, что состязание, ритуальный турнир "влечет за собой смерть побежденного... а о победе нравственной истины пока еще нет и речи" (Хейзинга Й. Homo Ludens: Статьи по истории культуры / Пер., сост. и вступ. ст. Д.В. Сильвестрова. М.: Прогресс; Традиция, 1997. С. 85 - 88, 68).

"...Спор, "прение" (препирательство) жизни и смерти [происходит] в форме перебрасывания камнями или словами (вопросами и ответами, "да" и "нет"...). Известно, что загадка без разгадывания приносит смерть, а разгадка - жизнь" (Фрейденберг О.М. Миф и литература древности. С. 77).

Возможно, именно это качество суда как поединка привлекало амбициозных европейских феодалов, которые, как отмечает Г. Берман, имели страсть к постоянному сутяжничеству (и передали ее своим потомкам), которое тогда было лишь одной из форм состязания, занимавшего центральное место в феодальной культуре.

<76> Фрейденберг О.М. Поэтика сюжета и жанра. С. 89 - 91.

<77> Федерико д'Ипполито. Этика и государство в эпоху Юлиев - Клавдиев // Древнее право. 1999. N 2(5). С. 23.

Эти архетипы, положенные в основу права, позволяют понять источник и основание устранения на известной стадии (при отказе от защиты (неявке в суд), побеге от судебного преследования и пр. и во всяком случае на этапе принудительного исполнения решения) личности ответчика вплоть до лишения его всех или основных качеств полноправного члена общества. Как указано применительно к более древнему и потому более ясному по смыслу ритуалу consecratio capitis et bonorum, "индивид утрачивает правовую значимость и становится res" <78>. Мосс обращает внимание на то, что эта формула, обозначающая принесение нарушителя в жертву, предполагала обязательное уничтожение, ведь жертва всегда должна быть уничтожена. Осуждение в форме consecratio bonorum et capitis означает "одновременно наказание и жертвоприношение" <79>. Отсюда, по-видимому, идет столь сильный, что не исчез до сих пор, как, впрочем, и другие феномены, связанные с жертвоприношением (причащение, искупление, освящение и пр.), импульс обязательности гибели нарушителя. Юридическому прогрессу мы обязаны лишь замещением (но замещение означает сохранность идеи) буквальной гибели ее аналогами: рабством, умалением статуса и т.п. В то же время лично-имущественный эффект жертвы нарушителя подвергся меньшим изменениям.

--------------------------------

<78> Челинцева М.Н. Рецензия на кн.: Fiori R. Homo sacer: Dinamica politico-costituzionale di una sanzione giuridico-religiosa. Napoli, 1996 // Древнее право. М., 1999. N 1(4). С. 236.

<79> Мосс М. Социальные функции священного: Избранные произведения / Пер. с фр.; Ред. И.В. Утехин и др. СПб., 2000. С. 19. Затронутое здесь и упоминаемое и раньше влияние всего круга представлений, вытекающих из акта жертвоприношения, на складывание права (впрочем, никем серьезно и не оспариваемое) проявилось, как об этом много пишет М. Мосс, и в такой сфере, как судебный процесс: суть жертвоприношения составляет следующее: "самое важное из видимых действующих лиц, принимающих участие в церемонии, - жертва", от жертвоприношения "требуется абсолютная непрерывность"; хотя жертва обязательно должна быть уничтожена, но не за ее вину, у жертвы просили прощения; вина за гибель жертвы возлагалась на палача, который нес грех убийства (в Афинах приговор выносился ножу, и он бросался в море); начало и конец акта жертвоприношения - выход и уход участников - носят торжественный характер, выстроены по зеркальному принципу (см.: Мосс М. Указ. соч. С. 36, 43, 57).

Нетрудно заметить, что многие из этих представлений лежат в самой основе современного судебного процесса, хотя обоснованы вполне рационально. Что касается вины жертвы (обвиняемого, ответчика), находящейся в центре процесса, то и она происходит от заимствованного у религии понятия греха (для уголовного процесса важно христианское понимание греха - не только внешнее поведение, но и внутреннее, сознательное отношение к нему; хотя в гражданских делах по-прежнему важнее внешнее поведение, причем ответчик может быть наказан при полном сочувствии суда к нему); в то же время греховность, униженность палача все же предполагаются. И если цель судебного процесса, как принято считать, - установление истины, то цель жертвоприношения - "превращение вещи в чистый дух" (Мосс М. Очерк о природе и функции жертвоприношения // Социальные функции священного. С. 74). (Эти идеи впоследствии развивались Ж. Бодрийяром, Ж. Батаем и другими авторами.)

Хотя современное право, конечно, отказалось от отобрания статусных качеств лица вместе с отказом от различных статусов в целом, суть публичной реакции на нарушение права по-прежнему в значительной мере состоит в лишении нарушителя определенных базовых юридических возможностей, причем формы этой реакции, естественно, сохранили известное сходство со своими архетипами, хотя, "несомненно, мягче" <80>.

--------------------------------

<80> Новоселова Л.А. Публичные торги и исполнительное производство. О понятии публичного торга (публичных торгов) // Закон. 2005. N 1. С. 95. Л.А. Новоселова присоединяется к тем исследователям, которые квалифицируют позицию должника, опираясь на исторический генезис несостоятельности. Хочу отметить, что проведение этого подхода в судебной практике, чему в значительной мере посвящены усилия Л.А. Новоселовой, позволяет удовлетворительно решить ряд запутанных вопросов реализации имущества с публичных торгов.

Но ведь мы считаем собственность отражением личности собственника. Не может быть, чтобы лишение личности ее основных юридических качеств не сказалось на ее способности влияния, воплощения в принадлежащем ей вещном мире, на ее вещной власти, т.е. на праве собственности. Конечно, в этом случае само право утрачивает свое наполнение, сворачивается в ожидании возвращения его обладателю утраченных личных качеств.

Именно это и происходит в случае ареста. Арест, как и вообще административное вмешательство, направлен, конечно, не против вещи, а против лица, он парализует именно его юридически значимую волю - его главное правовое качество, обрекает его на пассивность в течение всего времени вмешательства и в целом игнорирует волю лица в отношении его имущества, по общему правилу не придавая ей никакого значения, хотя орган власти и не игнорирует интересы должника, только присваивая себе их соблюдение. У. Маттеи пишет по этому поводу о замене ("суброгации") ответчика государством: "...если нарушение субъективного имущественного права установлено в судебном порядке, никто иной, как машина правосудия, принимает меры к устранению нарушения посредством официальной процедуры ad hoc замены отказывающегося от сотрудничества с судом ответчика" <81>. (Это объяснение, хотя и ограничивающееся описанием внешней стороны явления, все же предпочтительнее, чем простое заявление о том, что "должник лишен правомерного процессуального интереса" <82>, которое мы найдем в большинстве бытующих юридических текстов и которое оставляет без ответа вопрос: почему "интерес" должника считается "неправомерным"? А без понимания фундаментальной сути феномена нелегко решать и текущие проблемы, как это будет показано дальше.)

--------------------------------

<81> Маттеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности. С. 257. Там же автор проводит различие между системой "суброгации" и системой судебного приказа, принятой в общем праве, полагая, что идея замены неисправного ответчика государством находится под влиянием государственного централизма. Между тем невыполнение судебного приказа прямо ведет ответчика в тюрьму за неуважение к суду и тем самым возрождает уже выясненную нами выше ситуацию умерщвления лица путем лишения свободы, "наложения оков".

Итак, и замена неисправного должника государством, и применение к нарушителю частного права уголовных санкций восходят к единой исходной ситуации утраты лицом социального существования, а эта утрата моделирует еще более древнюю утрату им всякого существования.

<82> Утка В. Арест имущества должника // ЭЖ-Юрист. 2000. N 13. С. 8.

Следовательно, юридическая суть ареста имущества - игнорирование публичной властью, а значит, и обществом основных юридических качеств должника и прежде всего возможности, пользуясь выражением Гегеля, "помещения своей воли в вещь", или возможности волеизъявления себя в своих вещах, что несколько ближе языку позитивного права. Лицо не может быть лишено воли - это не в силах власти. Но игнорировать, не замечать этой воли, лишить ее возможности реализации публичный правопорядок, конечно, может. Именно в эту точку и направляется административное вмешательство, подкрепляемое силой лишь постольку, поскольку должник пытается придать своей воле материальное воплощение собственными действиями <83>.

--------------------------------

<83> Д. Новак, отыскивая основание кондикции, распространил этот вывод, сделанный мной только для неисправного должника, далеко за пределы ареста имущества, в частности на сферу признания сделок недействительными, таким образом, что сама по себе недействительность, по его мнению, - это следствие игнорирования воли лица (см.: Новак Д. Кауза имущественного предоставления и ее значение в обязательствах из неосновательного обогащения // Вестник ВАС РФ. 2004. N 3. С. 172 - 173). Мне кажется, что такое расширение идеи лишено оснований. Речь идет о том, что к неисправному должнику применяется сила. Углубляясь в генезис этого феномена, мы можем видеть, что применение силы замещает более архаичную идею умерщвления (изгнания, лишения гражданства и свободы) лица так, что лишение лица воли - прямое следствие лишения его жизни или личного статуса (правоспособности). С логической точки зрения применение силы также подразумевает невозможность какого-либо учета воли того лица, которое является объектом насилия; само насилие и означает игнорирование воли, ведь никто не может желать применения к нему силы. Санкционированное насилие само собой означает санкционированное игнорирование воли лица постольку, поскольку воля затрагивает предмет насилия. Это, в сущности, тождество.

А вот признание сделки недействительной, даже если полагать недействительную сделку правонарушением, никак не означает применение силы к лицу (поскольку в этот момент не может еще быть исполнения, да и по своей природе признание сделки недействительной никак не требует какого-либо физического действия по отношению к стороне в сделке). Тем самым отпадает и основание игнорирования воли лица. Основание недействительности сделки все же совсем иное, чем арест имущества должника.

Итак, разрешая одну из ключевых в теории триады задач ареста вещи, мы приходим к выводу, что при аресте имущества собственник лишается не трех или иного числа возможностей воздействия на вещь. Происходит качественное изменение в его отношениях к вещи, в каких бы количественных показателях эти отношения ни выражались <84>. С момента ареста воля собственника в отношении вещи игнорируется обществом, лишается всякого эффекта. Поэтому прекращается и реализация собственника в вещи, а возможная реализация вещи на торгах - это уже не его реализация <85>. До этого момента связь собственника с вещью не рвется лишь постольку, поскольку в ней еще воплощена его личность, его прежняя деятельность, которая никем иным не может быть заменена, пока вещь не отчуждена.

--------------------------------

<84> Вопрос, стало быть, должен быть поставлен иначе: нечто происходит с собственностью при аресте вещи, а что происходит с собственником, как уже было замечено при обсуждении известного высказывания Ж. Карбонье.

<85> Поэтому те концепции, которые рассматривают должника как продавца при продаже имущества с торгов, не могут избежать условностей и фикций. Беда в том, что эти фикции не признаны законом и потому юридическими фикциями не являются, а остаются лишь ненадежными средствами примирить нестрогую логику с неверными юридическими представлениями.