Проблемы обеспечения предварительного

ДОГОВОРА О ПРИОБРЕТЕНИИ ЖИЛЬЯ <1>

--------------------------------

<1> Статья написана совместно с О. Цокур. Первая публикация: Бизнес-адвокат. 2002. N 1.

Задаток в сфере сделок по приобретению недвижимости всегда играл ведущую роль. С выходом на рынок агентов по продаже недвижимости (риелторов) задаток по-прежнему широко используется для обеспечения интересов теперь уже не только сторон сделки, но и агентов. Между тем даже беглого взгляда на текущую практику применения задатка достаточно, чтобы усомниться в том, что она точно соответствует ГК РФ.

В центр нашего анализа поместим такое дело.

Граждане заключили договор в письменной форме, в соответствии с которым продавец обязуется предоставить домовладение в собственность покупателю. Стороны предусмотрели, что покупатель передает продавцу определенную денежную сумму, назвали ее задатком и установили срок окончательных расчетов по договору. При этом в договоре были оговорены последствия неисполнения сторонами своих обязательств в виде оставления суммы задатка у продавца либо соответственно возвращения последним суммы задатка с уплатой начисленных в соответствии со ст. 395 ГК процентов в зависимости от того, какая сторона ответственна за неисполнение договора. Договор зарегистрирован не был.

Покупатель рассчитывал уплатить всю причитающуюся по договору сумму в установленный срок, так как имел на руках исполнительный лист, выданный ему в силу иных отношений по решению суда, подлежащего немедленному исполнению. Однако фактически взыскание было произведено со значительным опозданием. Из-за этого покупатель не получил ожидаемой суммы и не смог выполнить свои обязательства по договору. По жалобе покупателя действия судебного пристава-исполнителя были признаны не соответствующими закону.

Продавец, не получив в установленный срок исполнения по договору, посчитал, что сумма задатка правомерно остается у него. В свою очередь продавец пришел к выводу, что ему причинены убытки должностным лицом, и предъявил иск в порядке ст. 1069 ГК к казне (Министерству финансов РФ) о возмещении понесенного вследствие действий судебного пристава-исполнителя ущерба в виде утраты суммы задатка.

В этой точке прервем изложение казуса.

Перед нами стоят следующие вопросы: является ли сумма, выплаченная по договору, задатком? Если да, то несет ли казна ответственность в виде возмещения убытков?

Вообще говоря, в практике эти два вопроса возникают обычно отдельно. Но сплетение их в одном деле, конечно, серьезно обостряет проблему.

Начнем с первого вопроса.

Задаток относится к самому известному способу обеспечения договора. Широко используемый в гражданском обороте России в дореволюционный период, когда без него не обходится "ни одна сделка, заключаемая русским народом, в которой исполнение предполагается во времени" <2>, он постоянно применяется и сегодня в повседневном быту. Эта популярность задатка, однако, не означает, что все его понимают верно. Не только в массовом сознании, но и среди многих юристов, в том числе нотариусов, распространено мнение, что задатком обеспечивается будущее обязательство, что задаток, собственно, и обеспечивает не исполнение, а заключение договора. Иногда приходится такие суждения встречать и в юридической литературе.

--------------------------------

<2> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 291.

Между тем закон определяет задаток как "денежную сумму, выдаваемую одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения" (ст. 380 ГК), наделяя его одновременно несколькими функциями: платежной, удостоверительной и обеспечительной.

Очевидно, что утрата задатком хотя бы одного из своих качеств лишает его свойств задатка.

Удостоверительная функция задатка (в литературе ее называют также доказательственной <3>) выражается в том, что в случае сомнения или спора в отношении заключения договора задаток является подтверждением его заключения. Иными словами, "выдача и получение задатка являются безусловным доказательством наличия состоявшегося договора" <4>. Таким образом, речь об обеспечении задатком может идти только в отношении наличного и действительного обязательства, где задаток является доказательством его существования. Незаключенный договор или договор, заключение которого предполагается в будущем, задатком обеспечиваться не может.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 2 т." (том 2, полутом 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (2-е издание, переработанное и дополненное).

<3> Гражданское право. В 2 т. Т. II. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 2000. С. 61 (автор соответствующей главы - В.С. Ем).

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 2 т." (том 2, полутом 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (2-е издание, переработанное и дополненное).

<4> См.: Там же. С. 61 - 62.

Из определения задатка и выполняемых им функций вытекает то важное следствие, что при несоответствии установленного в договоре способа обеспечения обязательства нормам закона о задатке последний таковым не является и не влечет предусмотренные ГК РФ последствия за неисполнение обеспеченного таким способом обязательства.

Специфической чертой задатка является также то, что им может обеспечиваться только исполнение денежных обязательств. Такой вывод следует из определения задатка, данного в ст. 380 ГК. "Поэтому всякое соглашение о задатке в обеспечение неденежных обязательств, возникающих из предварительного договора, оказывается недействительным" <5>. Задаток в таком случае не выполняет платежную функцию, так как обязательств по осуществлению платежей у сторон не возникает.

--------------------------------

<5> Цыганков С. Задаток при купле-продаже жилья // Хозяйство и право. 1999. N 11. С. 89.

Впрочем, могут быть и специальные формы задатка, например, задаток, вносимый участником торгов (ст. 448 ГК). Эти формы регулируются специальными нормами, а не ст. 380 - 381 ГК. Примененный в ст. 448 ГК прием не позволяет распространить эту форму на иные, кроме торгов, отношения, поскольку законодатель такого не предусматривает. Поэтому высказанное в литературе суждение о возможности применения договаривающимися сторонами способа, аналогичного задатку, при заключении предварительного договора, когда стороны могут оговорить, что его исполнение обеспечивается выдачей фиксированной денежной суммы, назвать ее задатком и предусмотреть последствия при неисполнении предварительного договора (т.е. при незаключении основного договора) <6>, кажется нам неубедительным.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 2 т." (том 2, полутом 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (2-е издание, переработанное и дополненное).

<6> Гражданское право. В 2 т. Т. II. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. С. 67 (автор соответствующей главы - В.С. Ем).

Понятно, что эта концепция подводит теоретическое обоснование под сложившуюся практику. Но эта практика свидетельствует, что задаток по предварительному договору всегда вносится будущим покупателем и при заключении договора внесенная сумма считается платежом. Таким образом, платежная функция обязательно подразумевается. А предварительный договор не создает денежного обязательства и платежей не предусматривает. Конечно, нельзя исключить обеспечения предварительного договора с помощью непоименованных способов, предусматривающих денежные операции. Например, обе стороны могут внести денежные депозиты на счет третьего лица с условием их полной или частичной утраты либо взыскания из этих депозитов процентов за просрочку заключения основного договора. Но существенно важным представляется то, что стороны должны осознавать, что внесенная сумма задатком не является.

В противном случае неизбежны споры о смысле обеспечения и о его действительности. Нет нужды говорить, что если способ обеспечения обязательства сам по себе оказывается спорным, то большого смысла в таком способе не будет. Соответственно не будет и устойчивости оборота, тогда как именно ненадежность оборота - едва ли не главная проблема современного гражданского права.

Кстати, и сама концепция, позволяющая дать защиту обеспечению, названному задатком, но не в качестве задатка, кажется нам неприемлемой и потому, что вместо того, чтобы противостоять правовой ошибке, хотя бы и массовой, она по существу направлена на сохранение юридического предрассудка, на примирение с низкой культурой практикующих юристов.

В приведенном примере государственная регистрация договора, как уже сказано, не производилась, соответственно нет и договора купли-продажи жилых помещений. Выплаченный в такой ситуации задаток ничего не удостоверяет. Не выполняет выплаченная продавцу денежная сумма и платежную функцию, так как до момента государственной регистрации денежных обязательств у сторон не существует.

Таким образом, задатком не может обеспечиваться договор о приобретении жилого помещения до его государственной регистрации. Соглашение о задатке, имея акцессорный характер, оказывается ничтожным в связи с отсутствием основного обязательства. Денежные средства, выданные в качестве задатка, подлежат возврату покупателю. При этом причины неисполнения основного договора не имеют значения, так как незаключенный договор не порождает обязательств сторон по его исполнению.

Поскольку ст. 165 ГК устанавливает, что несоблюдение установленного законом требования о государственной регистрации сделки влечет ее ничтожность, а ст. 558 ГК говорит о том, что договор купли-продажи жилого помещения не заключен, возникает известный вопрос о соотношении понятий "недействительный" и "незаключенный" договор <7>. Но для нас он не столь важен. Ведь и в том случае, если основной договор ничтожен, и в том случае, если он не заключен, акцессорное обязательство все равно недействительно.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<7> Подробнее см.: Рабинович Н.В. Недействительность сделок и ее последствия. Л., 1960; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997; Садиков О.Н. Недействительные и несостоявшиеся сделки // Юридический мир. 2000. N 6; Чубаров В.В. Вопросы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним // Проблемы современного гражданского права: Сб. статей. М., 2000; Семенов М.И. Действительность сделок: Актуальные вопросы теории и практики // Юрист. 2001. N 4.

Более сложен вопрос о том, может ли задаток, оказавшись переданным по недействительному соглашению, быть возвращен путем использования универсального способа защиты прав (кондикции), который применим ко всем случаям, когда одно лицо приобретает или сберегает имущество за счет другого без правового на то основания.

Высказано суждение, что в соответствии с пунктом 4 ст. 1109 ГК имущество, предоставленное во исполнение несуществующего обязательства, не подлежит возврату в качестве неосновательного обогащения, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства. Поэтому переданную в качестве задатка денежную сумму нельзя будет возвратить, если получатель этой суммы сможет доказать осведомленность истца об отсутствии обязательства по ее передаче <8>.

--------------------------------

<8> Цыганков С. Задаток при купле-продаже жилья. С. 89.

Положение п. 4 статьи 1109 ГК рассматривается как правовая ошибка, которая в отличие от ошибки фактической служит безусловным основанием для отказа потерпевшему в возврате неосновательного обогащения. Правовая ошибка состоит в исполнении при заведомом знании об отсутствии какого бы то ни было обязательства. Фактическая ошибка будет иметь место, когда в основе действий потерпевшего лежало обязательство, но оно было исполнено ненадлежащему лицу повторно, сверх подлежащего исполнению, и т.д. <9>.

--------------------------------

<9> Гражданское право. В 2 т. Т. II. Полутом 2: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 454 - 456 (автор соответствующей главы - В.С. Ем).

Различие правовой и фактической ошибок известно и зарубежным правовым системам. Наиболее близким к российскому праву является подход к ошибке в Германском гражданском уложении (§ 814), где имущество, предоставленное с целью исполнения обязательства, не может быть истребовано к возврату, если лицо, исполнившее обязательство, знало, что оно не обязано исполнять его. Таким образом, германское законодательство приписывает ошибке негативную роль: возмещение не положено, если доказано, что истец знал о том, что исполнение является недолжным. "Только тот, кто сознательно и безоговорочно платит определенную сумму, зная об отсутствии правового обязательства, не наделяется правом на компенсацию indebitum solutum (недолжной оплаты)" <10>.

--------------------------------

<10> Шраге Э. Несправедливое обогащение // Правоведение. 1997. N 3. С. 72.

В английском праве возмещение недопустимо до тех пор, пока сам истец не докажет, что он ошибся. "Прецедентное право дает веские основания для утверждения, что истец будет иметь успех, если сможет доказать, что не произвел бы оплату, если бы не ошибся" <11>. Гражданский кодекс штата Калифорния различает ошибки, относящиеся к факту и к положению закона. Относящейся к факту считается ошибка, не происшедшая вследствие пренебрежения законной обязанности и состоящая в простительном неведении, извинительной забывчивости относительно существенного для договора факта (§ 1577). Ошибка, относящаяся к положению закона, происходит от неверного понимания нормы закона одной или обеими сторонами обязательства, считающими, что они знают и понимают закон, но делают ошибку относительно его положений (§ 1578).

--------------------------------

<11> Там же. С. 71.

В общем праве действует принцип, согласно которому не подлежат возврату даже денежные средства, уплаченные истцом, посчитавшим себя связанным обязательством по погашению вследствие неверной оценки с правовой точки зрения обстоятельств уплаты долга.

В российском гражданском праве исполнение обязательства при добросовестном заблуждении в его наличии (или действительности) является фактической ошибкой. Законодатель придает юридическую значимость именно незнанию факта как основанию применения негативной меры в виде лишения права на возврат неосновательно уплаченного.

Нельзя говорить о неосновательности приобретения, когда таким основанием является добровольная и намеренная (без принуждения и не по ошибке) передача денег или иного имущества, если предоставивший деньги (иное имущество) знал об отсутствии своей к тому обязанности <12>.

--------------------------------

<12> Гражданское право. Ч. II / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 777 (автор соответствующей главы - В.Т. Смирнов).

В рассматриваемом судебном деле проявляется именно то, что в массовом сознании, как уже говорилось, существует устойчивое заблуждение относительно юридической природы задатка. Однако устойчивость, массовость какого-либо заблуждения, даже превращающего его в юридический предрассудок, тем не менее не позволяет квалифицировать его как ошибку фактическую, а не юридическую. В этом смысле норма ст. 1109 ГК была бы применима. Но применимости ее противодействуют общие правила соотношения норм о реституции и кондикции (ст. 1103 ГК). Ведь если соглашение о задатке является ничтожным, то нормы о возврате переданного по недействительной сделке имеют преимущественное значение, а правила о неосновательном обогащении применяются лишь субсидиарно. Следовательно, возврат суммы задатка должен осуществляться по правилам ст. 167 ГК, которая не придает значения осведомленности сторон по сделке о ее недействительности.

Различение фактической и юридической ошибки при исполнении, которое отражено в норме п. 4 ст. 1109 ГК, восходит к ошибочному исполнению при наличии действительного обязательства. Эта ситуация достаточно редка для нашего оборота, чем и объясняется малая применимость указанной нормы. Сложившийся правопорядок привел к такой ситуации, когда возврат исполненного производится в силу недействительности обязательства. А в этом случае исполнения недолжного уже не усматривается.

Такой позиции придерживается судебная практика. В Обзоре практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении, от 11 января 2000 г. N 49 ВАС РФ указал, что положения подп. 4 ст. 1109 ГК не применяются к требованиям о возврате исполненного по недействительной сделке. При применении последствий недействительности ничтожной сделки следует руководствоваться положениями ст. 167 ГК, которые не связывают обязанность стороны подобной сделки вернуть другой стороне все полученное с наличием условий, предусмотренных п. 4 ст. 1109 ГК. В силу ст. 1103 Кодекса в этом случае подлежат применению специальные правила, регулирующие последствия недействительности сделок.

Таким образом, задаток, переданный продавцу, все же удастся вернуть.

Уже выяснив это, суд должен отказать в иске к казне, так как задаток утерян покупателем без юридического основания и убытком для него он не является.

Но остается еще вопрос (в нашем деле имеющий только академический интерес) о наличии причинной связи между действиями пристава и причиненным ущербом, выразившимся, по мнению истца, в утрате суммы задатка, которую он не смог уплатить в связи с отсутствием у него денежных средств.

Мы согласны с теми, кто полагает, что если предмет обязательства определен родовыми признаками, то должник отвечает за неисполнение, пока возможно предоставление вещи этого рода. При определении предмета обязательства родовыми признаками неспособность конкретного должника к исполнению не должна приниматься во внимание, значение имеет лишь объективная невозможность исполнения. В отношении предметов, определенных родовыми признаками, невозможность исполнения может быть вызвана только "исчезновением всякого рода, исполнение же денежного обязательства никогда не может стать невозможным" <13>.

--------------------------------

<13> Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М.: Статут, 1999. С. 101.

Если следовать этой логике, то отсутствие денежных средств у должника в нужный момент не является основанием для освобождения от ответственности.

Всегда имея объективную возможность исполнить денежное обязательство, покупатель неправомерно расценил действия пристава-исполнителя как единственный возможный источник получения денег, в то время как "для наступления гражданско-правовой ответственности необходимым условием является наличие причинной связи между противоправным поведением причинителя и наступившим вредным результатом" <14>.

--------------------------------

<14> Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000. С. 333 - 334.

В теории был разработан ряд концепций причинной связи, подробный анализ которых выходит за рамки нашего обсуждения. Среди них, в частности, теория "типичной причинности", согласно которой в конкретном случае необходимо устанавливать, "принадлежит ли связь между противоправным действием и вредом к типичным связям... поддается ли учету с точки зрения нормального жизненного опыта... связь между противоправным действием и причиненным вредом" <15> и критикующая ее теория "причинно-необходимой" и "причинно-случайной" связи, где "действие есть причина данного результата, если такого рода действие влечет за собой следствие того же рода, что и данный результат... Только такая "необходимая связь может быть учтена правом... случайные результаты вне пределов причинения" <16>. Понятно, что действия пристава не являются ни "типичной причиной" последствий в виде утраты суммы задатка, ни необходимой причиной, всегда влекущей последствия такого рода.

--------------------------------

<15> Агарков М.М. Гражданское право. Т. 1. М., 1944. С. 327.

<16> Лунц Л.А., Новицкий И.Б. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 307 - 308.