3.1.2. Спорные вопросы системы следственных действий

В теории и практике уголовного процесса по поводу системы следственных действий существуют различные точки зрения.

В период действия УПК РСФСР 1960 г. в систему следственных действий помимо вышеперечисленных включались также:задержание подозреваемого (Следственные действия (процессуальная характеристика, тактические и психологические особенности): Учебное пособие. Волгоград, 1984. С. 8; Дубинский А.Я. Производство предварительного расследования органами внутренних дел: Учебное пособие. Киев, 1987. С. 53; и др.), наложение ареста на имущество (Быховский И.Е. Процессуальные и тактические вопросы проведения следственных действий: Учеб. пособие. Волгоград, 1977. С. 11), эксгумация трупа (Шиканов В.И. Эксгумация трупа в системе следственных действий: Учеб. пособие. Иркутск, 1980. С. 10; и др.), получение образцов для сравнительного исследования (Белозеров Ю.Н., Рябоконь В.В. Производство следственных действий: Учеб. пособие. М., 1990. С. 5 и др.).

Эта точка зрения имеет сторонников и в настоящее время. Так, например, В.М. Быков и Е.С. Жмурова, считают, что задержание подозреваемого содержит в себе все основные признаки следственного действия, поскольку в результате его проведения в протоколе могут быть зафиксированы местонахождение лица в определенное время, факт нахождения у лица определенных вещей, ценностей — так называемое задержание с поличным, что имеет доказательственное значение (Быков В.М., Жмурова Е.С.Следственные действия по Уголовно-процессуальному кодексу РФ // Изв. вузов. Правоведение. СПб., 2003. № 2. С. 131).

С таким суждением нельзя согласиться по следующим основаниям.

Во-первых, задержание подозреваемого — это мера процессуального принуждения, и, как правильно отмечает О.Я. Баев, преследует совершенно конкретные цели, не обусловливаемые цели доказываемого как такового (Баев О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него: Науч.-практ. пособие. М., 2003. С. 19). Как уже было отмечено в предыдущем параграфе настоящей главы, задержание подозреваемого осуществляется в целях предотвращения возможных (предполагаемых) попыток подозреваемого скрыться от следствия, помешать расследованию путем высказывания и приведения в исполнение угроз в отношении уличающих его участников уголовного судопроизводства и уничтожения или фальсификации доказательств и т.п. 

Во-вторых, в протоколе задержания подозреваемого не предусмотрено фиксирование местонахождения подозреваемого в момент его задержания с поличным. Если возникает необходимость в установлении данного обстоятельства, следователь должен допросить лиц, которые задерживали подозреваемого. Доказательствами в таком случае являются показания допрошенных лиц, но не протокол задержания подозреваемого.

В-третьих, хотя факт обнаружения у задержанного документов и предметов имеет доказательственное значение, однако производимый в рамках задержания личный обыск, является самостоятельным следственным действием, результаты которого фиксируются в протоколе задержания подозреваемого.

Основанием для признания наложения ареста следственным действием, по мнению В.М. Быков и Е.С. Жмуровой, является то, что «протокол наложения ареста на имущество содержит фактические данные, свидетельствующие о наличии у определенного лица конкретных материальных ценностей, что в ряде случаев обоснованно рассматривается органами предварительного расследования и судами как одно из доказательств его виновности в имущественном преступлении» (Быховский И.Е. Процессуальные и тактические вопросы проведения следственных действий: Учеб. пособие. Волгоград, 1977. С. 11).

Между тем протокол наложения ареста на имущество фиксирует всего лишь наличие имущества у обвиняемого, а поэтому не может быть признан доказательством его виновности в совершении преступления. Для того чтобы признать этот факт доказательством виновности обвиняемого, необходимо установить, что обнаруженное имущество получено в результате преступных действий либо нажито преступным путем. В свою очередь, это предполагает производство необходимых следственных действий, в результате которых могут быть получены доказательства, подтверждающие факт совершения преступления.

Таким образом, наложение ареста на имущество является мерой процессуального принуждения, которая применяется «для обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска, других имущественных взысканий или возможной конфискации имущества, полученного в результате преступных действий либо нажитого преступным путем» (ч. 1 ст. 115 УПК).

Нельзя согласиться с тем, что эксгумация трупа (Натура Д.А., Натура А.И. Эксгумация и особенности тактики следственных действий, связанных с эксгумированным трупом. М., 2003. С. 11 и сл.; Быков В.М., Жмурова Е.С. Следственные действия по Уголовно-процессуальному кодексу РФ // Изв. вузов. Правоведение. СПб., 2003. № 2. С. 133-134) и получение образцов для сравнительного исследования относятся к следственным действиям, поскольку «эксгумация сама по себе не ведет к получению доказательственной информации; последняя может быть получена не из самого факта извлечения трупа из земли, а в результате его осмотра и (или) проведения назначаемых в его отношении судебных экспертиз», а «получение образцов для сравнительного исследования — лишь предследственное, вспомогательное действие, обеспечивающее возможность проведения такого действительно уже следственного действия, как назначение экспертизы» (Баев О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него: Науч.-практ. пособие. М., 2003. С. 19).

Среди авторов, считающих следственными действия, направленные на получение доказательственной информации, нет единого мнения относительно конкретных процессуальных действий, отвечающих данному признаку и поэтому подлежащих включению в систему следственных действий. В частности, в юридической науке высказаны сомнения по поводу того, что следственными действиями являются контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК), а также проверка показаний на месте (ст. 194 УПК).

Осуществляя научно-практический анализ основных достижений УПК РФ 2001 г., а также имеющихся в нем противоречий, и считая необходимым высказать свое мнение относительно сущности и места «контроля и записи переговоров» в системе предусмотренных в УПК источников доказательств, М.О. Баев и О.Я. Баев пишут о том, что по их глубокому убеждению это действие – не есть действие следственное. Совершенно очевидно, утверждают авторы, что следователь, по одному из указанных в ст. 186 УПК оснований принявший решение о необходимости контроля и записи переговоров, сам их осуществлять не может. Таким образом, сложилась парадоксальная и, как справедливо отмечают авторы, с правовой точки зрения весьма некорректная ситуация: в уголовно-процессуальный закон, в систему предусмотренных им следственных действий оказалось включено действие, проходящее исключительно в негласном режиме и, более того, которое следователь в принципе самостоятельно не может, а главное, не должен, осуществлять. И это притом, что по общему, не вызывающему, как представляется, какого-либо сомнения в своей обоснованности мнению, следственные действия есть «предусмотренные законом процессуальные действия по собиранию, исследованию, оценке и использованию доказательств, которые «осуществляются следователем (органами дознания) или прокурором» (Белкин Р.С.Криминалистическая энциклопедия. М., 2000. С. 202.

Кроме того, свою точку зрения М.О. Баев и О.Я. Баев аргументируют тем, что любое следственное действие по сути своей –действие одномоментное и непрерывное, ход и результаты которого отражаются в одном документе –  протоколе этого действия (исключение составляет лишь назначение экспертизы, оформляемое не протоколом, а постановлением, и имеющее более сложную структуру подготовки: собирание вещественных доказательств, получение образцов для сравнительного исследования и т.д.). Контроль же и запись переговоров продолжается весьма длительное время (до шести месяцев), совершенно не исключает, а даже предполагает возможность совершения в течение его других следственных действий, а каждый факт осмотра и прослушивания записанных переговоров (а их может быть множество за период контроля за ними) удостоверяется отдельным протоколом осмотра.

Вместе с тем М.О. Баев и О.Я. Баев считают контроль и запись переговоров весьма эффективным оперативно-розыскным мероприятием, результаты которого могут и должны при необходимости вовлекаться в уголовный процесс в уже известном уголовно-процессуальному законодательству порядке, что, тем не менее, требует внесения в него ряда изменений и дополнений (Баев М.О., Баев О.Я. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (Научно-практический анализ основных достижений и проблем). СПб., 2003. С. 44-49).

Еще в период действия УПК РСФСР, С.А. Шейфер писал: «Прослушивание телефонных переговоров — это типичное оперативно-розыскное действие, закрепленное в п. 9 ст. 9 Закона об ОРД. Суть его не меняется в зависимости от того, производит его оперативно-розыскной орган по собственной инициативе или по поручению следователя… Главное же – в процедуре контроля и записи переговоров отсутствует определяющий признак следственного действия – восприятие следователем информации, имеющей доказательственное значение: это делает не следователь, а представитель соответствующего органа» (Шейфер С.А. Следственные действия: система и процессуальная форма. М., 2001. С. 63).

В результате анализа содержания ст. 186 УПК С.А. Шейфер пришел к выводу о том, что «контроль и запись переговоров остаются типично оперативно-розыскным мероприятием, а использование полученной фонограммы осуществляется в рамках истребования и принятия доказательств, каковые приемы предусмотрены новым УПК в качестве законных способов получения доказательств (п. 4 ч. 2 ст. 38, ст. 86 УПК)» (Шейфер С.А. Правовая регламентация следственных действий в новом УПК РФ // Государство и право. 2003. № 2. С. 56-57).

Приведенные доводы о сущности контроля и записи переговоров как сугубо оперативно-розыскного мероприятия, а не следственного действия, по мнению О.Я. Баева, всецело относятся к выемке и осмотру почтово-телеграфной корреспонденции (Баев О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него: Науч.-практ. пособие. М., 2003. С. 21).

Разделяя точку зрения О.Я. Баева и С.А. Шейфера, согласно которой контроль и запись переговоров является типично оперативно-розыскным мероприятием, нельзя согласиться с утверждением А.Б. Соловьева о том, что контроль и запись переговоров представляют собой разновидность выемки (Соловьев А.Б. Доказывание по Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (досудебные стадии). М., 2003. С. 40), поскольку в данном случае отсутствует изъятие как основной признак выемки. Информация, передаваемая по каналам связи, не изымается, а фиксируется на соответствующий материальный носитель и затем передается следователю.

О.Я. Баев не считает проверку показаний на месте самостоятельным следственным действием, поскольку «гносеологически и тактически проверка показаний на месте ничем не отличается от следственного эксперимента, выступая с этих позиций в качестве одного из его видов» (Баев О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него: Науч.-практ. пособие. М., 2003. С. 22).

Кроме того, по мнению О.Я. Баева, некоторые из действий, которые включаются в перечень следственных действий в качестве самостоятельных, «по существу являются лишь разновидностями других следственных действий, входящих в тот же перечень, соотносясь с ними как частное к общему». Обосновывая приведенное утверждение, автор пишет: « Что такое, например,освидетельствование … как не разновидность осмотра, состоящая в осмотре тела живого человека? Что такое очная ставка, как не разновидность допроса, ибо суть ее и состоит не в чем ином, как в одновременном допросе двух лиц для устранения существенных противоречий в данных ими ранее показаниях. Что такое выемка, как не разновидность обыска (на это… прямо указывает закон, предписывающий ее производство по правилам производства обыска и представляющий право на осуществление выемки принудительно (ст. 183 УПК). А принудительная выемка – не будем лукавить — «чистый» обыск, правда, проводимый в облегченном процессуальном режиме…» (Баев О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него: Науч.-практ. пособие. М., 2003. С. 19).

В конечном счете, О.Я. Баев включает в систему следственных действий: следственный осмотр, в том числе такую его разновидность как освидетельствование; обыск (в том числе такую его разновидность как выемка); допрос (в том числе и очная ставка, являющаяся его разновидностью); следственный эксперимент (в том числе путем воспроизводства и проверки показаний на месте); предъявление для опознания; назначение экспертизы (Баев О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него: Науч.-практ. пособие. М., 2003. С. 23).

С предложенной О.Я. Баевым системой следственных действий можно согласиться, однако до тех пор, пока это остается de lege ferenda, задачей науки уголовного процесса и криминалистики является исследование системы следственных действий, установленных в действующем уголовно-процессуальном законодательстве.