4. Гегель о генезисе неправа

"Философия права" (1820 г.), полное наименование которой ("Естественное право и наука о государстве в очерках. Основы философии права"). , или, что то же самое, наблюдать собственное имманентное развитие самого предмета". Предмет философии права Гегель формулирует следующим образом: идею (разум предмета) права и ее осуществление".

Гегель исходит тут из того основного положения, что задачей философии права или естественного права не может быть отыскание идеального права, которое бы должно было собою заменить действительно существующее право. Он не признает, подобно последователям Канта, различия положительного права и права разума. Естественным, или философским правом он называет просто разумные основы положительного права.

Идея права есть свобода. Свобода - такое же основное определение воли, как тяжесть - основное определение тел. Поэтому право есть бытие свободной воли. Если право есть бытие свободной воли, то права могут быть только у субъектов свободной воли - у личностей (единичной воли). Поэтому личность есть основа права, и основное веление права гласит: будь личностью и уважай других как личности.

Личность имеет право налагать свою волю на каждую вещь и, следовательно, абсолютное право присвоения себе всех вещей. Но это приводит к противоречию с требованием уважения к другим как к личностям, находящему себе разрешение в договоре. В “Философии права” договор корреспондирует простейшему, наиболее элементарному правоотношению. Представление о договоре Гегель вводит, характеризуя наличное бытие права, следующее за личность и ее владением: “Лицо, отличая себя от себя, относится к другому лицу, и оба обладают друг для друга наличным бытием только как собственники. Их в себе сущее тождество получает существование посредством перехода собственности одного в собственность другого при наличии общей воли и сохранения их прав — в договоре”.

Однако согласие воль в договоре есть только случайное, они всегда могут разойтись: отсюда возможность неправды, как отрицания права,

Неправо – видимость права. Снятие этой видимости утверждает действительное право.

Непреднамеренное неправо – представляется мне правом: каждое лицо хочет правого и добивается лишь того, чтобы с ним поступили в соответствии с правом; его неправо состоит только в том, что оно считает правом то, чего оно хочет.

Обман – я представляю другому видимость как право. Когда я обманываю, право есть для меня видимость.

Преступление – это сознательное нарушение права как права. Наказание – снятие преступления. Триада: а) тезис – преступление, как отрицание права; b) антитезис – наказание, как отрицание отрицания, т. е. преступления; с) синтезис – примирение, восстановление, торжество права.

Поверхностное понимание наказания как зла является первым, что предпосылается в различных теориях наказания - в теории предотвращения преступления, теории устрашения, угроз, исправления и т.д., а то, что должно произойти в результате наказания, определяется в них столь же поверхностно, как благо. Но здесь речь идет не о зле и не о том или ином хорошем результате, все дело в неправе и справедливости.

Наказание – это право самого преступника, заложенное уже в его деянии – поступке свободной личности. В том, что наказание рассматривается как содержащее его собственное право, преступник почитается как разумное существо. Эта честь не будет ему воздана, если понятие и мерило его наказания не будут взяты из самого его деяния; так же и в том случае, если рассматривать его как вредного зверя, которого следует обезвредить или стремиться запугать и исправить его, преступник дает это согласие уже своим деянием. Как природа преступления, так и собственная воля преступника требуют, чтобы исходящее от него нарушение права было снято.

 Там, где преступление преследуется и карается не как crimina publica, а как privata (например, воровство и грабеж у древних евреев и римлян, некоторые преступления и теперь у англичан и т.д.), наказание сохраняет еще в какой-то степени характер мести. В ряде современных законодательств еще сохраняется остаток прежних представлений о мести, поскольку индивидам предоставляется самим решить, передадут ли они дело в суд или нет.

Поскольку поражать можно только налично сущую волю, а она вступила в наличном бытии в сферу количественного объема, а также качественных определений и, следовательно, в зависимости от того и другого различна, то для объективной стороны преступления составляет разницу, поражено ли такое наличное бытие и вообще его определенность во всем их объеме, тем самым в равной их понятию бесконечности (как в убийстве, рабстве, насилии над религиозными убеждениями и т. д.), или лишь в одной его части, а также со стороны какой именно его качественной определенности. Воззрение стоиков, согласно которому существует лишь одна добродетель и один порок, драконовское законодательство, карающее за каждое преступление смертью, а также грубость формальной чести, вкладывающей бесконечную личность в каждое оскорбление, имеют то общее, что они не идут дальше абстрактного мышления о свободной воле и личности и не берут ее в ее конкретном и определенном наличном бытии, которое она как идея должна иметь.

Помимо применения к особенному положенность права включает в себя применимость к единичному случаю. Определенность понятия указывает лишь общую границу, внутри которой еще происходит колебание в ту или иную сторону. Это колебание должно быть прервано, вследствие чего внутри этой границы появляется случайное и произвольное решение. Невозможно разумно определить или посредством применения проистекающей из понятия определенности решить, что более справедливо: наказать за проступок сорока ударами или на один удар меньше, наложить штраф в пять талеров или в четыре талера и двадцать три гроша, присудить к одному году тюремного заключения, или к тремстам шестидесяти четырем дням, или же к одному году и одному, двум, трем дням? И все-таки даже один лишний удар, один лишний или недостающий талер или грош, одной неделей, одним днем больше или меньше тюремного заключения - уже несправедливость. Сам разум признает, что случайность, противоречие и видимость обладают своей, хотя и ограниченной, сферой и своим правом, и не стремится такого  рода противоречия довести до равенства и справедливости: здесь действует только заинтересованность в осуществлении, заинтересованность в том, чтобы вообще было принято определение и решение, пусть любым образом (внутри данной границы).

Учение о справедливом праве Рудольфа Штаммлера (1856–1938).

Необозримой вереницей тянутся права и законы народов. Здесь въ пестрой массе они проходятъ передъ нашими глазами многообразною, вечно изменчивой толпой. Задача ставится вовсе не такъ, чтобы извлекать понятіе «права» изъ нагроможденнаго перечисленія особой юридической практики; всякій отдельный «правовой» фактъ представляетъ особое примененіе общаго понятія «права» и потому для собственнаго установленія логически предполагаетъ его..

Ест. право: соответствуетъ природе (то какъ ирирода ч е л о в е к а, то какъ природа п р а в а). Гуго Гроцій взялся установить таким образом общепризнанную основу права. Но природа человека усматривалась в различных качествах: стремление к общительности (Гроцій), страх одного перед другим (Гоббс), инстинктъ самохраненія всего живого и на естественную безпомощность человека, которая должна приводить его къ побеждающей эту последнюю общественности (Пуфендорф). стремленіе человека къ возможно долголетней и счастливой жизни (Томазій). Это различіе указаній продолжается вплоть до новаго времени, где ссылка на «человеческую природу» играетъ свою роль преимущественно въ соціалистической литературе.

«Природа права» значитъ то же, что сущность.(договор, воля). Ошибка опытовъ, сделанныхъ въ періодъ просвещенія, заключалась скорее въ способе исполненія, такъ какъ они проектировали законченную книгу права съ неподвижнымъ содержаніемъ. Это невозможно. Содержаніе права направлено на регулированіе человеческаго совместнаго поведенія, которое направлено на удовлетвореніе потребностей. Все, что относится къ человеческимъ потребностямъ и способу ихъ удовлетворенія, подчинено постоянному измененію. Не существуетъ ни одногоположенія права, которое по своему положительному содержанію оставалось бы безусловно неизменным.

Для исторической теоріи права не существуетъ самостоятельнаго критическаго изученія содержанія права. Правовой порядокъ представляетъ не что иное, какъ неизбежно созданное народнымъ духомъ общее убежденіе, и надъ этимъ последнимъ не существуетъ никакой дальнейшей инстанціи. Въ крайнемъ случае его можно не понять и выдавать за право нечто такое, что совершенно не соответствуетъ указанному признаку. И обманъ чувствъ и дурная по содержанію воля возникаютъ путемъ исторически необходимаго процесса.

Задача добыть справедливое по содержанию право

Право – общение свободно волящих людей. Понятие права. Это понятие как раз и обозначает регулирование совокупного действия. Оно представляется вместе с тем, как воление, направленное на преследование общих целей со стороны связанных ими людей. П р а в о стремится действовать формально, как самовластное воление. Оно заявляет притязание к господству над подчиненными праву, независимо от их согласия. Оно само определяет, кто ему подчинен, когда вступает кто-либо в союз или должен быть удален из него.

Правовое регулирование имеется в том случае. если предписывающий стремится также и сам быть связанным установленным им правилом; оба должны быть связанными обязанностью по отношению к этому волению, и пока оно существует для подчиненнаго, оно также должно существовать и для того, кто его установил

Ненарушимость права. «Право» есть ненарушимое самовластное регулирование социальной жизни людей. Сущность права требует, чтобы установленное им ненарушимо и неизменно сохранялось и осуществлялось, согласно содержанию его воления. Право во время своего действия должно поддерживать это притязание на ненарушимость, потому что оно вместе с его самовластным упорядочением является общим условием для закономернаго строения общественноии жизни, для справедливаго социальнаго волени

Правовой порядок и социальное хозяйство стоят в отношении друг друга, как обусловливающая форма и определенный материал социальной жизни.

Нельзя представить себе никакого правового порядка, который не связывал бы людей между собою, а «связывать» —значит соединять людей под общими целями. Право повсюду является не чем иным, как формальным способом, путем которого люди должны сообща вести борьбу за существование.

Содержание каждаго правового порядка, выступающаго в истории, можно разложить на два класса: справедливое и несправедливое право. Всякое установленное право, по понятию своему, есть попытка быть справедливым правом. Доказательство: смысл права формально выражается в притязании на самовластное действие, его воление в этом направлении представляет автократически распоряжающееся предписание. Уполномочность этой самовластности заключается в том, что она является необходимым условием закономернаго строения социальной жизни. Отсюда следует, что право вступило бы в противоречие с своими основными условиями, если бы чуждалось стремления к справедливому волению.

Действующее несправедливое право и привести его в исполнеше, в иолном повиновении и с особой осторожностыо. Систематическое соображение с возможной справедливостью права и его методическое проведение в критическом самосознании вовсе и совершенно не приучает к отступлению и отказу от действующего несправедливого права попранием действующего, но несправедливого права.

Не борьба за известное право потому только и в том объеме, как оно существует, является для принципиально обоснованнаго воления человека заветной обязанностью, но только материально оправдываемое право может служить здесь основой. Добросовестно хотеть справедливого права — в этом заключается примиряющее разрешение согласного с долгом поставления цели.

В идеальном ожидании постоянного уменьшения того раздвоения, которое мы только что подвергли обсуждению, в постоянно увеличивающемся и более верном проявлении справедливаго нрава и заключается социальный прогресс.

Юрист-техник не обязан устанавливать чего-либо, что является справедливым по безусловному закону правды и добра, но должен лишь выяснить и доказать, чего положительно хотели и хотят другие люди, условно устанавливая цели.

Принципы справедливого права

Принципы уважения: а) содержание одного воления не может зависет от произвола другого; Ь) каждое правовое требование может существовать лишь в том смысле, что обязанный может быть еше по отношению к самому себе самым близким.—В этих формулах заключается одно общее положение, по которому смыслгь правового приказа не может заключаться в том, чтобы отдельный участник общения жертвовал всем ради лишь субективных целей другого, чтобы он был «должен и только должен» и был обязангь чтить цели, ограниченныя личностью другого, как свой конечный закон. Это формальное направление идей обнаруживается прежде всего в вопросе о существовании определенной обязанности; оно прилагается, напр., при ограниченп договорной свободы, которая не должна итти < против добрых нравов и затем в вопросе об исполненп горидических правоотношений, напр., в положенп, что должник обязан совершать исполнение по совести и доверию

Принципы участия: а) юридически связанное лицо не может быть произвольно исключаемо из общения; б) каждая юридически предоставленная власть распоряжения может быть исключительной лишь в томгь смысле, что исключенный может быть к себе еще самым близким.—Эти положения формально выражают, что правовый приказ, который соединяет отдельных лиц для общей борьбы за существование, не может стать неверным по отношению к самому себе. Он, однако, впал бы в противоречие, если бы одновременно иринудительно заставлял отдельное лицо вступать в социальное соединение и, несмотря на это. в особом случае разсматривал его. как такое, которое несет исключительно юридическия обязанности. При всех обстоятельствах это была бы карикатура на понятие совместнаго действия. Случаи нужды, в которых член общества снова бьил бы предоставлен одинокой борьбе за свое существованис, конкретно ставят наши принципы под вопрость, и он, распшряясь, обнаруживается тогда даже в малейших ыелочах правового оборота, напр.. вь сомнениях отноеительно действительности известных запретов конкуреяцп шш в допустимости уговоров о праве отказа

Штаммлер рекомендовал судье ориентироваться на то, в какой мере его решение обеспечивает взаимное уважение между членами общества и не приведет ли оно к произвольному исключению индивида из системы общественных связей.