Тема 2. Природа права

1. Концепция естественного права и ее критика. 2. Контрактуализм. 3. Ю. Эвола о тайной природе естественного права. 4. К. Шмитт о праве земли и моря. 5. Философия прав животных. 6. Судебные преследования животных.

Письменные задания:

1) Российское законодательство с естественно-правовой точки зрения (на конкретном примере).

2) Ваши мысли о модели общественного договора в современной России (желательно запросить и использовать материалы: http://www.inp.ru/ourbooks.htm)

3) Почитать «Номос земли»: «за» и «против» К. Шмитта. Особенности правового формата стихий природы (на примере кодексов Земельного, Лесного, Водного, Воздушного, Морского, Горного и т.п.)

Устные задания:

1) Существуют ли правовая личность и правовой статус животных (на примере практик захоронения, свадеб животных, наказания, регистрации, построения генеалогий, конкурсов и призеров и т.п.).

2) Семейный кодекс: проблема сбалансированности систем права – отцовского, материнского, родительского, детского, иных родственников.

Проблема природы права: каковы условия, которые придают неким нормам юридическую силу.

1. Концепция естественного права

Согласно Ульпиану, «естественное право (ius naturale) – это то, которому природа научила все живое: ибо это право присуще не только человеческому роду, но и всем животным, которые рождаются на земле и в море, и птицам; сюда относится сочетание мужчины и женщины, которое мы называем браком, сюда же порождение детей, сюда же воспитание; мы видим, что животные, даже дикие, обладают знанием этого права».

Основные постулаты классических теорий естественного права:

(1) существуют моральные принципы, лежащие в основе миропорядка и познаваемые человеческим разумом;

(2) естественное право – нормативный миропорядок;

(3) индивид обладает естественными и неотчуждаемыми правами;

(4) позитивное право должно природосообразным

Достоинства концепций естественного права:

1) объяснение того факта, что законы государства не исчерпывают собой бытие права;

2) объяснения того исторического факта, что наряду с бесконечной изменчивостью отдельных правовых норм и отношений в праве существует нечто постоянное и неизменное, переходящее из одной правовой системы в другую, — некие основополагающие принципы и правоположения.

Критика концепций естественного права:

Противоречия концепций естественного права:

1. Изоморфизм естественного и позитивного права: наличие общих системных эле­ментов и существования родового понятия «право».

2. Отождествление естественного права и нравственности. «Естественное право» – «право, получившее моральную легити­мацию».

3. Онтологический дуализм естественного права: природа или разум? Естественное «право» – часть правосознания или право? Может быть форму­лировать правовые идеалы?

Возрожденное естественное право

Американский правовед Е. Баррет в отношении современной юриспруденции заявил: «Эта новая юриспруденция не могла найти логического ответа на факт унижения человеческого достоинства»

В США центром возрождения естественного стал универси­тет в Нотр Даме, где в 1947 г. был соз­дан институт естественного права. В 1947—1951 гг. институтом издано было пять томов «Natural Law Institute Proceedings». В 1956 г. юридический факультет универ­ситета в Нотр Даме начал издание ежегодника «Natural Law Forum». Доминировало теологическое направление, исходившее из тезиса томизма: «Lex naturalis nihil aliud est quam participatio legis aeternae in rational creatura».

«Технологиче­ское» направление в лице Лон Фуллера (1902–1978) призвало к созданию науки о хорошем праве (eunomika). Л. Фуллер счи­тает, что генеральная цель правовой системы – направлять и контролировать человеческую деятельность (влияние инструментализма). Лон Фуллер считает, что правовая норма должна содержать в себе цель и указывать на средства ее достижения. В случае отрицательного ответа норма права определяется как мнимая.

Режим процедурной законности позволяет превратить моральные ценности в правовые принципы и правила.

Отождествление правовой эффективности и моральности

Дж. Финнис (США, род. в 1940 г.) разработал концепцию материального естественного права. Концепция Дж. Финвиса построена на перетолковании идей Августина, в частности идеи телеологизма. Смысл человеческого существования Финнис определяет как достижение человеком определенного блага или совокупности благ, которые он постигает, оценивает и обеспечивает с помощью разума. Это семь самоочевидных основных благ: жизнь, знание, игра, эстетический опыт, социабельность (дружба, общительноть), религия и практическая рациональность. Общее благо – то, что обеспечивает людей конкретными «основными благами».

Практическая рациональность включает: формулировку рационального плана жизни (с сохранением ценности всех основных благ); недопустимость переоценки тех или иных основных благ; «золотое правило» нравственности; беспристрастность; неравнодушное отношение к другим людям; участие в обеспечении общего блага через эффективность собственных действий по реализации основных благ; недопустимость поддержки действий, направленных против одного или более основных благ; признание общего блага и участие в его обеспечении для себя и для других; осознанность действий. Методологические правила рациональности образуют моральные стандарты поведения, которые проявляется в правовых принципах и процедурах.

Гарантией против извращенности права является строгое соблюдение определенных формальных требований: закон не должен иметь обратной силы, он должен быть официально одобренным, ясным в своих требованиях, исполняемым процедурно и относительно стабильным. Декреты и приказы должны иметь ранг подзаконных актов и соответствовать требованиям закона; применение норм права должно совершаться только при надлежащем соблюдении законных процедур.

2. Контрактуализм (от contract - договор) - теория общественного договора, согласно которой люди, находясь в естественном состоянии, по свободному соглашению создают государство, силой закона обеспечивающеет их естественные, данные им от рождения права и кладет начало их собственно гражданской жизни. Возникла как альтернатива представлениям о божественном происхож­дении власти.

Эпикур (341—270 гг. до н. э.). Трактовка государства и права как договора людей между собой об их общей пользе и взаимной безопасности. "Справедливость, происходящая от природы, — говорит Эпикур, — есть договор о полезном — с целью не вредить друг другу и не терпеть вреда'".

Для каждого места и времени есть свое "естественное представление о справедливости", но общим для всех этих изменчивых представлений является то, что все они суть выразители и носители общего согласия о пользе. "Из числа действий, признанных справедливыми, — замечает Эпикур, — то, полезность которого подтверждается в потребностях взаимного общения людей, заключает в себе залог справедливости, будет ли оно одно и то же для всех или не одно и то же. А если кто издаст закон, но он не окажется идущим на пользу взаимного общения людей, то он уже не имеет природы справедливости. Даже если полезность, заключающаяся в справедливости, меняется (исчезает), но в течение некоторого времени бывает согласна с естественным представлением о справедливости, то в течение того времени она нисколько не менее бывает справедливой в глазах тех, кто не смущает себя пустыми звуками (словами), а смотрит на факты'".

Во-первых, люди «от природы» обладают «естественными» правами, неограниченное использование которых ведут либо к хаосу (Гоббс), либо к деспотии (Руссо), которая плоха потому, что в конечном итоге ведет к социальному хаосу. Во-вторых, для формирования стабильного общественной жизни необходим договор, в ходе которого естественные права политизируются, т.е. начинают функционировать как объект политической сделки и вдобавок специфицируются, т.е. обмениваются на гражданские свободы. В-третьих, для того, чтобы свести стимулы, ответственные за возможность людей вернуться к «звериному» состоянию, к минимуму, нужна система санкций – все та же стабильная монополия силы в виде государства.

Так, напр., Гоббс, понимая есте­ственное состояние как «войну всех против всех», а приро­ду человека как крайне эгоистическую, связывал с обще­ственным договором установление такого государства, ко­торое в первую очередь обеспечивает в обществе мир и без­опасность его членов. Ради этого, из страха и опасения за свою жизнь, люди передают государству свои естественные права и ограничивают свою свободу. Государство наделя­ется поистине неограниченной, абсолютной властью. В от­личие от этой абсолютистской точки зрения Локк разви­вал либеральную концепцию общественного договора. Объединяясь в государство, люди передают ему только небольшую часть прав ради защиты своих основных есте­ственных прав: на личную свободу, свободу слова и ве­ры, на собственность. Эти права неотчуждаемы, и «лаеть призвана их защищать. Если она не выполняет этой своей основной задачи и нарушает договор, народ имеет право не поддерживать такую власть и установить новое правитель­ство. Локковская концепция общественного договора, в отличие от гоббсовской, включала идею народного суве­ренитета, по которой источником всякой власти является народ.

Самуил Пуфендорф (1632—1694). Основные работы: "Право естественное и право народов" и "О должностях человека и гражданина", посвященные вопросам государства и права. Естественное состояние характеризуется свободой и независимостью индивидов. Человеческая природа противоречива, она не порождает "войну всех против всех", но достаточно эгоистична, что в условиях, когда не обеспечены естественные права, порождает стремление людей объединиться ради собственной пользы и безопасности. В результате возникают политическое общежитие и государство. В основе возникновения государства лежат два договора: первый — между людьми об объединении и выборе формы правления, второй — между людьми и избранным ими правителем об обязанности подданных подчиняться власти и обязанности правителя заботиться о подданных в целях их пользы и безопасности. Второй договор предполагает сохранение у людей некоторых естественных прав (свободы вероисповедания, свободы убеждений), но не допускает сопротивления власти. В соответствии с условиями второго договора государство имеет право наказывать за богохульство, атеизм, сношения с демонами и сектантство, если последнее учит противиться властям. Но государство не должно наказывать тех, кто отступает от обрядности и придерживается собственных взглядов в научных вопросах, как бы они ни противоречили религиозному вероучению.

Два трактата о правлении» Д. Локка (1632—1704).

В произведении "Два трактата о правлении" (1690 г.)

Закон природы требует мира и сохранения всего человечества.

Целью объединения людей в государства и передачи ими себя под власть правительства является сохранение их собственности. А для этого в естественном состоянии не хватает:

- установленного, определенного, известного закона, который был бы признан и допущен по общему согласию в качестве нормы справедливости и несправедливости и служил бы тем общим мерилом, при помощи которого разрешались бы между ними все споры. Ведь хотя закон природы ясен и понятен всем разумным существам, однако люди руководствуются своими интересами, к тому же они его не знают, так как не изучали, и поэтому не склонны признавать его в качестве закона, обязательного для них в применении к их конкретным делам.

- знающего и беспристрастного судьи, который обладал бы властью разрешать все затруднения в соответствии с установленным законом. Ибо каждый в этом состоянии является одновременно и судьей, и исполнителем закона природы, а люди пристрастны к себе, и страсть и месть очень даже могут завести их слишком далеко и заставить проявить слишком большую горячность в тех случаях, когда дело касается их самих; точно так же небрежность и безразличие могут сделать их слишком невнимательными к делам других людей.

- силы, которая могла бы подкрепить и поддержать справедливый приговор и привести его в исполнение. Те, кто совершает какую-либо несправедливость, вряд ли удержатся от того, чтобы силой настоять на своем, когда они в состоянии это сделать; подобное сопротивление часто делает наказание опасным и нередко гибельным для тех, кто пытается его осуществить.

Закон природы выступает как вечное руководство для всех людей, для законодателей в такой же степени, как и для других. Те законы, которые они создают для направления действий других людей, должны, так же как и их собственные действия и действия других людей, соответствовать закону природы, т. е. божьей воле, проявлением которой он является; и так как основным законом природы является сохранение человечества, то никакая человеческая санкция не может быть благодетельной или обоснованной, если она тому противоречит.

Ж.Ж. Руссо Таким образом, прежде чем рассматривать акт, посредством которого народ избирает короля, было бы неплохо рассмотреть тот акт, в силу которого народ становится народом, ибо этот акт, непременно предшествующий первому, представляет собой истинное основание общества (37).

В самом деле, не будь никакого предшествующего соглашения, откуда бы взялось - если только избрание не единодушно - обязательство для меньшинства подчиняться выбору большинства? и почему сто человек, желающих господина, вправе подавать голос за десять человек, того совершенно не желающих? Закон большинства голосов сам по себе устанавливается в результате соглашения и предполагает, по меньшей мере единожды, - единодушие.

Эти статьи, если их правильно понимать, сводятся к одной-единственной, именно: полное отчуждение каждого из членов ассоциации со всеми его правами в пользу всей общины; ибо, во-первых, если каждый отдает себя всецело, то создаются условия, равные для всех; а раз условия равны для всех, то никто не заинтересован в том, чтобы делать их обременительными для других.

Итак, если мы устраним из общественного соглашения то, что не составляет его сущности, то мы найдем, что оно сводится к следующим положениям: "каждый из нас передает в общее достояние и ставит под высшее руководство общей воли свою личность и все свои силы, и в результате для нас всех вместе каждый член превращается в нераздельную часть целого" (40).

Немедленно вместо отдельных лиц, вступающих в договорные отношения, этот акт ассоциации создает условное коллективное Целое, состоящее из стольких членов, сколько голосов насчитывает общее собрание. Это Целое получает в результате такого акта свое единство, свое общее я, свою жизнь и волю. Это лицо юридическое, образующееся следовательно в результате объединения всех других, некогда именовалось Гражданскою общиной*, ныне же именуется Республикою, или Политическим организмом: его члены называют этот Политический организм Государством, когда он пассивен, Сувереном, когда он активен, Державою при сопоставлении его с ему подобными. Что до членов ассоциации, то они в совокупности получают имя народа, а в отдельности называются гражданами как участвующие в верховной власти, и подданными как подчиняющиеся законам Государства.

Томас Пейн (1737—1809) Общественный договор, по Пейну, — не фиктивное соглашение, имевшее место в неопределенном прошлом. Это продолжающееся со­глашение, которое вновь подтверждается каждым новым поколением и выражается в конституции.

Актуальный договор мы заключаем в действительности, его еще часто именуют волюнтаристским контрактом.

Гипотетический или т.н. рациональный договор мы актуально не заключаем, но могли бы заключить при определенных условиях.

По Дж. Бьюкенену, первый шаг к общественному договору – это не договор о правах, не договор о власти. Это договор о разоружении: когда издержки внутренней войны становятся слишком большими, нужно договориться о том, чтобы перестать стрелять друг в друга.

Периодическая выборность властей путем интерпретируется как заключение всякий раз общественного согла­шения.

В случае Венгрии времен Яноша Кадара часто говорили про социальный контракт:: кто не против нас, тот с нами.

В послевоенной Западной Европе работала специфическая система отношений между государством, трудом и капиталом. Договоренности были неявными, однако обеспечивали устойчивый экономический рост. Для всех сторон – государства, труда и капитала – было бы гораздо лучше, чтобы труд и капитал отказывались от части своего потребления, эти средства были направлены на инвестиции, что обеспечивало устойчивые темпы экономического роста. Государство говорит: мы выступаем третьей стороной, но если рабочие сдерживают рост зарплат, а фирмы инвестируют, то в случае спада (ведущего к росту безработицы и снижению спроса) мы вас поддержим за счет социальной помощи и антициклической фискальной политики. Так сформировалось Кейнсианское государство благосостояния. Это своего рода неявно прописанный социальный контракт, возникший в результате сложного процесса переговоров, в котором участвовали наниматели, профсоюзы и правительства.

Общественный договор – это вовсе не документ, под которым могли бы подписаться (или, если речь идет об актуальном режиме – подписались) все граждане данной страны. Подобный документ в принципе невозможен, поскольку его содержание было бы бесконечным, выполнение – неточным. Социальный контракт – это синоним политического по своей природе переговорного процесса между различными социальными группами по различным поводам, а также система институтов, призванных такой переговорный процесс обеспечивать. Есть переговорный процесс – есть контракт, нет переговорного процесса – нет контракта.

Контракт – это не столько проблема объяснения чего бы то ни было, сколько проблема политической стратегии. Очень важно подвигнуть людей научиться договариваться друг с другом, важно чтобы одни группы договаривались с другими. Государство по большому счету не является стороной переговорного процесса. Это просто контора, обеспечивающая соблюдение контрактов, заключенных между людьми.

Проблема стратегий избежания, взаимного слива обязательств.