8. Система источников предпринимательского права.

1. Конституция РФ – базовый источник предпринимательского права.

Закрепляет основные принципы, на которых базируется законодательство государства, в том числе регулирующее экономическую деятельность: равенство всех перед законом и судом, недопустимость осуществления прав и свобод с нарушением прав и свобод других лиц, признание и равная защита всех форм собственности, право каждого иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами, недопустимость лишения имущества иначе как по решению суда, неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны, свобода владения, пользования землей и другими природными ресурсами, если это не наносит ущерба окружающей среде или не нарушает прав и законных интересов иных лиц и др.

Виды норм Конституции РФ как источника предпринимательского права:

• общие нормы, регулирующие основополагающие вопросы государственной и общественной жизни, обусловливающие и обеспечивающие деятельность субъектов предпринимательства (ст. 1 Конституции: Россия – правовое государство, т. е. верховенство права даже над государством, ответственность государства перед гражданами и гражданским обществом, а также ответственность институтов общества перед государством);

• специальные нормы, относящиеся непосредственно к предпринимательской деятельности, определяющие основополагающие принципы деятельности ее субъектов (ст. 34, ст. 71–72 Конституции).

2. Международные договоры рф, общепризнанные принципы и нормы международного права

ст. 15 Конституции: международные договоры РФ, общепризнанные принципы и нормы международного права – составная часть правовой системы России. В случае противоречия норм международного договора и внутреннего закона применяется первый.

Примеры:

• Всеобщая декларация прав человека 1948 г.;

• Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г.;

• Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г.;

• Евразийская патентная конвенция 1994 г.

3. Федеральные законы – развитие и конкретизация конституционных норм:

• основы российской экономики, общие условия предпринимательской деятельности (о развитии малого и среднего предпринимательства, о конкуренции, о естественных монополиях);

• правовое положение субъектов предпринимательской деятельности в отдельных сферах предпринимательства (о ЦБ, об основах туристской деятельности, об организации страхового дела, об АО, об ООО и др.);

• правовое регулирование оборота отдельных видов объектов гражданских прав (об электроэнергетике, о рынке ценных бумаг, об информации, информационных технологиях и о защите информации от 8 июля 2006 г. и др.);

• требования к предпринимательской деятельности (о лицензировании, о техническом регулировании).

4. Указы и распоряжения Президента РФ – принимается в соответствии с Конституцией и ФЗ.

Примеры:

Указ «О некоторых мерах по обеспечению государственного управления экономикой».

5. Постановления Правительства РФ, нормативные акты федеральных органов исполнительной власти – принимаются в соответствии с Конституцией, ФЗ, распоряжениями и указами Президента.

Примеры:

Постановление Правительства «Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей»;

Приказ Минфина «Об утверждении порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей»;

Приказ Минэкономразвития «Об утверждении типовой формы реестра требований кредиторов».

* Министерства

6. Нормативно-правовые акты субъектов РФ – принимаются в соответствии с принципами разграничения предметов ведения и полномочий в данной сфере между РФ и субъектами РФ.

Примеры:

Закон г. Москвы «О торговой деятельности в городе Москве»

7. Корпоративные нормативные акты (=локальные нормативные акты) – акты нормативного характера, принимаемые предприятиями, организациями, их органами управления и регулирующие вопросы коммерческой и внутренней управленческой деятельности этих предприятий.

Примеры:

• стандарты предприятий;

• положения об органах управления и контроля на предприятии;

• инструкции о порядке взаимодействия структурных частей организации.

В настоящее время все большее значение для регулирования предпринимательской деятельности приобретает саморегулирование¹ (в противоположность государственному регулированию). Саморегулирование в сфере предпринимательской деятельности предполагает передачу функций ведомственного (отраслевого) нормотворчества государства саморегулируемым организациям. Эти некоммерческие юридические лица призваны разрабатывать общие для конкретного рынка правила и стандарты осуществления предпринимательской деятельности.

Саморегулирование – это предоставление субъекту предпринимательской или профессиональной деятельности возможности определения правил и стандартов предпринимательской или профессиональной деятельности, а также осуществление контроля за их соблюдением.

Процессы саморегулирования достаточно ярко проявляются на финансовом рынке, в области аудита и оценки, а также рекламы, в биржевой деятельности.

Внешнее воплощение саморегулирование находит в различных этических кодексах – Кодексе корпоративного поведения, Международном кодексе рекламной деятельности – Кодексе Международной Торговой Палаты и др.

8. Обычаи делового оборота – сложившиеся, широко распространенные и не предусмотренные законодательством правила поведения, применяющиеся в какой-либо области предпринимательства.

Примеры:

• внешнеторговые обычаи, ИНКОТЕРМС;

• правила морских перевозок;

• обычаи в Интернет-магазинах.

9. Судебная практика:

• акты высших судебных органов (КС РФ, ВС РФ, ВАС РФ)

• судебная, арбитражная практика по конкретным делам.

* Какие из них можно назвать источниками права?

Примеры:

Постановление Пленума ВАС «О некоторых вопросах практики применения ФЗ «УЖДТ РФ»»;

Постановление Пленума ВАС «О некоторых вопросах практики применения ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»;

Постановление Пленума ВС РФ «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц».

10. Рекомендательные акты (Модельный ГК СНГ, Модельный закон СНГ об ЭЦП, Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле)

9. Нетрадиционные источники предпринимательского права.

Нетрадиционные источники права образуют собою определенную систему. Данная система выглядит, по мнению авторов, следующим образом:

1) правовой обычай;

2) нормативный договор;

3) нормативные акты общественных объединений;

4) правовая доктрина;

5) правоприменительная практика *.

Можно разделить на 2 подсистемы. Критерием отнесения источника права в ту или иную группу будет предусмотренность или непредусмотренность того или иного источника Конституцией РФ или иным отраслевым федеральным законодательством России. Таким образом, первую группу нетрадиционных источников составят те их них, которые хотя и признаются законом и доктриной, находятся под определенным контролем государства в лице его представительных органов, но являются нетрадиционными в силу небольшой частоты своей применяемости в сфере правового регулирования. Эти источники получают прямое государственное одобрение в виде последующего явного государственного санкционирования: так, например, в ГК РФ, федеральном кодифицированном законе, прямо указывается на обычай делового оборота как источник гражданского права (ст. 5). Нетрадиционность этой группы источников тождественна их нетипичности. Другая же группа источников является нетрадиционной в собственном, или узком, смысле этого слова.

Отсюда первую группу нетрадиционных юридических источников, предусмотренных Конституцией РФ и иным федеральным законодательством России, должны составить:

а) правовой обычай;

б) нормативный договор;

в) нормативные акты общественных объединений.

Во вторую же группу собственно нетрадиционных источников должны войти:

а) правовая доктрина;

б) правоприменительная практика

1. Обычаи делового оборота – сложившиеся, широко распространенные и не предусмотренные законодательством правила поведения, применяющиеся в какой-либо области предпринимательства.

Примеры:

- внешнеторговые обычаи, ИНКОТЕРМС;

- правила морских перевозок;

- обычаи в Интернет-магазинах.

Обычай делового оборота следует отличать от обыкновения. Обычай существует независимо от сторон, заключающих договор, и применяется в качестве общего правила (если стороны не договорились об ином или иное не установлено в законе), в то время как деловые обыкновения применяются, если в договоре стороны прямо договорились об этом либо если договор позволяет предложить намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением. Деловое обыкновение - это подразумеваемое условие договора. Если такого условия в договоре нет, обыкновение не учитывается как обязательное правило.

• 2. Нормативный договор как источник предпринимательского права. Прежде всего следует отметить, что от нормативного договора необходимо отличать гражданско-правовой договор, в том числе публичный договор. Гражданско-правовой договор есть вид сделки (ст. 154 ГК), индивидуальный правовой акт. В этом качестве гражданско-правовой договор не обладает такими свойствами права, как нормативность и общеобязательность. В силу ст. 426 ГК публичный договор - это договор, заключаемый коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которую такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. Нормативный характер договор приобретает при его заключении между государствами. Международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, указанным в п. 1 и 2 ст. 2 Кодекса, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Если международным договором установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством,  применяются  правила договора. примеры:

• Всеобщая декларация прав человека 1948 г.;

• Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966

• Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г.;

• Евразийская патентная конвенция 1994 г.

3. ????

4. ?????

5. судебная практика. В настоящее время в научной литературе идет дискуссия по поводу возможности признания судебного прецедента источником права в России. Однако Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ не являются источниками права в России, поскольку она принадлежит к романо-германской системе права, где судебные прецеденты (в отличие от стран англо-саксонской правовой семьи – Великобритании, США) не относятся к источникам права. Но выраженная в постановлениях пленумов и президиумов высших судебных инстанций, обзорах принятых судебных решений судебная практика по делам, связанная с применением норм предпринимательского права, имеет важное значение для выработки единообразного понимания и применения предпринимательского законодательства, подготовки предложений о его совершенствовании.