APRP_2_2021-3_SIGNAL

Дорофеева А. М.

Гражданско-правовые подходы к регистрации цвета в качестве товарного знака в отношении продукции легкой промышленности

обозначения. Регистрирующий орган (China	стью красные замшевые туфли YSL нарушают
TrademarkOffice),авследзанимиАпелляцион-	его права на красную подошву как зарегистри-
ный совет патентного ведомства Китая (China’s	рованный товарный знак. YSL, в свою очередь,
TrademarkReviewandAdjudicationBoard),иПе-	требовал аннулирования регистрации указан-
кинский суд интеллектуальной собственности	ного обозначения. Суд посчитал, что товар-
(Beijing Intellectual Property Court) посчитали,	ный знак в виде красной подошвы безусловно
чтознакявляетсянепозиционным,состоящим	подлежитправовойзащите,однакоэтазащита
изцвета,аобъемным,состоящимизформыту-	должна распространяться только на те случаи,
фелькинавысокомкаблукеикраснойподошвы,	когдаосновнойцветтуфельотличаетсяоткрас-
поэтому отказал в регистрации на основании	ногоцветаподошвы,посколькуименновтаких
отсутствия различительной способности (lack	случаях знак выполняет свою различительную
of distinctiveness). Однако при рассмотрении	функцию. Таким образом, решение было при-
апелляцииВерховныйсудпризналобозначение	нятовпользудомаYSL,посколькумонохромные
не трехмерным, а цветовым, располагаемым	красные туфли YSL не нарушают прав Christian
на подошве обуви, таким образом подтвердив	Louboutin43.
возможностьегорегистрации,однакооставляя	При этом цветовые товарные знаки, реги-
в стороне разрешение вопроса о наличии раз-	страция которых в США стала возможна толь-
личительнойспособноститакогообозначения42.	ко после соответствующего решения Верхов-
Предоставление правовой охраны зареги-	ного суда44, граничат с таким специфическим
стрированным цветовым товарным знакам	средством индивидуализации, используемым
тоже имеет определенную специфику. Пожа-	в США, как trade dress, который в российской
луй, самое знаковое дело, в рамках которого	юридической литературе обычно переводится
определены пределы прав на цветовой товар-	какформатовара,однаковключаеттакжеиего
ный знак, состоялось в 2012 г. между Christian	упаковку. Специфика такого средства индиви-
LouboutinиYvesSaintLaurent.Тогдамодныйдом	дуализации состоит в том, что оно не требует
Ива Сен-Лорана выпустил коллекцию женских	регистрации,аобеспечиваетсязащитойтолько
туфельнавысокомкаблуке,цветподошвыкото-	в связи с получением различительной способ-
рых повторял цвет верха. Были представлены	ностиввидуширокогораспространениянарын-
моделисинего,зеленого,фиолетового,красного	ке45. Таким способом, в частности, охраняется
цвета. Кристиан Лубутен посчитал, что полно-	оранжевый цвет коробок Hermès46.

42РешениеКитайскогоВерховногосуда(ChinaSupremeCourt)от24.12.2019«КристианЛубутенпротивКитайскогонациональногоорганапоинтеллектуальнойсобственности(ChristianLouboutinv.ChinaNational Intellectual Property Administration (CNIPA)» // URL: https://www.inta.org/INTABulletin/Pages/China_7503. aspx (дата обращения: 18.03.2020).

43РешениеФедеральногоапелляционногосудаСШАвторогоокруга(696F.3d206(2012))от05.09.2012по делу № 11-3303-cv «Кристиан Лубутен против Ив Сен-Лоран Америка (Christian Louboutin S. A. v. Yves Saint Laurent America Holding, Inc.)» // URL: https://h2o.law.harvard.edu/cases/4776 (дата обращения: 18.03.2020).

44РешениеВерховногосудаСША(514U.S.159(1995))от28.03.1995№93-1577«КвалитекспротивДжакоб- сонПродуктс(QualitexCo.v.JacobsonProductsCo.,Inc.)»//URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/ us/514/159 / (дата обращения: 18.03.2020).

45АфанасьеваЕ.Г.,АфанасьеваЕ.А.Защитаинтеллектуальныхправвамериканскойиндустриимоды(аналитическийобзор)//Правоинтеллектуальнойсобственности:сб.науч.тр./РАН.ИНИОН.Центрсоциал. науч.-информ. исслед. Отд. правоведения ; МГУ имени М. В. Ломоносова. Каф. предпринимательского права ; отв. ред. Е. Г. Афанасьева. М., 2017. С. 135.

46JimenezG.C.,KolsumВ.FashionLaw.AGuideforDesigners,FashionExecutives,andAttorneys.FairchildBooks, 2014. P. 15.

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 2 (123) февраль	71

Правовая охрана результатов интеллектуальной деятельности

Комплексным примером, иллюстрирую-	товка такой пленки не является уникальной и
щимсложностивпроцессерегистрациицвето-	используется,например,вкосметичкахVictoria’s
вого товарный знака, включая доказательство	Secret. Хотя товарный знак не обязан отвечать
наличия различительной способности, отсут-	требованиям новизны и оригинальности, тот
ствия его функциональности и представление	факт, что такой элемент дизайна не является
в графической форме, может служить попытка	уникальным на рынке и используется иными
американского бьюти-бренда Glossier зареги-	производителями (Victoria’s Secret), осложняет
стрировать товарный знак в виде определен-	доказательствоналичияунегоразличительной
ного оттенка розового цвета, применяемого	способности. В отношении розового цвета вну-
для покраски внутреннего пространства коро-	треннейповерхностикоробокрегистрирующий
бок разных размеров, в которых они продают	орган отметил, что он является декоративным,
свою продукцию47, и для пузырчатой пленки,	выполняющимэстетическуюфункцию,поэтому
используемойприупаковкезаказов48.Несмотря	потребительвыстраиваетассоциациюнескон-
на то что компания создает и распространяет	кретным производителем (Glossier), а с кате-
продукты для красоты, которые не относятся к	горией товаров красоты, где такой цвет нашел
продукции легкой промышленности, этот при-	широкое распространение.
мер позволяет скрупулезно проанализировать	Компания Glossier привела интересные
логику построения доказательной системы как	аргументы­	, поясняя, как розовый цвет внутри
заявителя, так и регистрирующего органа.	коробоквсе-такивыполняетфункциюуказания
Glossier — молодая компания, созданная в	на производителя. В связи с тем, что продук-
2014г.инстаграм-блогеромиразвиваемаяпре-	цияреализуетсянапрямуюпотребителютолько
имущественночерезсоциальныесети,—полу-	черезсеть«Интернет»,потребителивидятпро-
чила предварительный отказ регистрирующего	дукт в обзорах блогеров или на фотографиях в
органаСША.Отказвотношениирегистрацииро-	«Инстаграме»ужевраскрытыхкоробках,поэто-
зовой пузырчатой пленки был обусловлен тем,	му то, как выглядит коробка изнутри, говорит
чтотакойматериалявляетсяфункциональным,	им гораздо больше о производителе, чем вид
используемым для амортизации товаров при	коробки снаружи, который они могут увидеть
перевозке. Кроме того, отмечалось, что такая	впервые только при получении своего заказа.
пленка, как и розовая внутренняя часть короб-	Вцеломреализацияпродуктовнапрямуючерез
ки,невидимыснаружи,азначит,невыполняют	сеть «Интернет» заставляет производителей
функцию идентификации производителя това-	инвестировать гораздо больше ресурсов в раз-
ров.Приэтомрегистрирующийоргануказал,что	работкувнешнихэстетическипривлекательных
Glossierможетдоказать,чтоширокоеиспользо-	элементов продукции, поскольку потребитель
ваниеипродвижениетакихэлементовдизайна	делаетвыбор,исходяизвозможностиисключи-
вызываетупотребителяпрямуюассоциативную	тельно визуального восприятия товара в усло-
связь между ними и Glossier как производите-	вияхвысокойконкуренции.Прямоймаркетинг,
лем,хотя,помнениюрегистрирующегооргана,	основанныйвпервуюочередьнавнешнемвиде
это должно быть непросто, потому что исполь-	товара и его упаковки, позволил Glossier за че-
зованиепузырчатойпленкиявляетсяобщепри-	тырегодавыйтинауровеньпродаж,превысив-
нятым для перевозки товаров, а розовая окан-	ший 100 млн долл. США в 2018 г.49

47ЗаявканарегистрациютоварногознакаСША№88422355//URL: http://tsdr.uspto.gov/documentviewer? caseId=sn88422355&docId=OOA20190828200659#docIndex=1&page=1 (дата обращения: 17.03.2020).

48ЗаявканарегистрациютоварногознакаСША№88422357//URL: http://tsdr.uspto.gov/documentviewer? caseId=sn88422357&docId=OOA20190724164311#docIndex=1&page=1 (дата обращения: 17.03.2020).

49См.:RoofK., ChernovaY. GlossierTopsBillion-DollarValuationWithLatestFunding,19.03.2019//URL: https:// www.wsj.com/articles/glossier-tops-billion-dollar-valuation-with-latest-funding-11552993200(датаобращения: 17.03.2020).

72	Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 2 (123) февраль

Дорофеева А. М.

Гражданско-правовые подходы к регистрации цвета в качестве товарного знака в отношении продукции легкой промышленности

При этом компания Glossier сузила свои требования в регистрации товарного знака с розового цвета внутренней части коробки в целом (generally) до розового цвета внутренней части коробки,контрастирующегосцветомостальной частикоробки(contrastswiththerestofthebox),

отсылая, таким образом, к решению по делу о товарномзнакеЛубутена.Вотношениифункциональности розового цвета компания отмечает, чтодлядекорированиявнутреннейчастикоробки доступны и другие многочисленные цвета, а розовыйцветсампосебенедобавляеткоробке никакой дополнительной ценности. Компания представила доказательства того, что потребителиузнаютбренд,когдавидятрозовыеизнутри коробки, а также предпочитают выкладывать в сети «Интернет» фотографии приобретенной продукцииименновраскрытойкоробке,чтосвидетельствует о том, что обозначение (розовая внутренняячастькоробки)приобрелодополнительное значение на рынке, необходимое для доказательстваналичияразличительнойспособностиипринятиярешенияорегистрациизнака.

Окончательноерешениепозаявкамнепринято, однако наблюдениеза их продвижением представляет большой интерес с точки зрения выводов о наличии различительной способности цветового обозначения, которое не имеет длительной истории использования и в развитиекоторогонебыливложеныогромные средства, а также с точки зрения разрешения вопросов о функциональности цвета.

Резюмируя, подчеркнем: для того чтобы быть зарегистрированным, цветовое обозна-

чение в первую очередь должно приобрести различительную способность. Доказывание наличия различительной способности цвета упрощается, если цвет имеет длительную историю использования, однако отсутствие таковой не является препятствием для регистрации, поскольку в современном мире, где информация распространяется в высшей степени динамично, можно представить в качестве доказательств ее наличия данные любого рода,подтверждающиеассоциативнуюсвязьу потребителя между цветом и производителем (продавцом).

Во-вторых, цветовое обозначение не должнобытьфункциональныминедолжновыполнятьисключительнодекоративнуюфункцию,а должнослужитьименноисточникомсведений о происхождении товара. В-третьих, при регистрации необходимо с особой тщательностью оформлять представление обозначения в графической форме так, чтобы его нельзя было ошибочно трактовать в качестве не цветового, а объемного товарного знака.

Следует признать, что в Россиисегодня цветовые знаки не так распространены, как иные видытоварныхзнаков.Однакоживявмоменте, когда меньше значит больше, когда потоки информацииатакуютпотребителясовсехсторон, дажелаконичныецветовыеобозначенияполучаютвсебольшеезначениевиндустриилегкой промышленности, потому что представляются эффективным способом воздействия на потенциальногопокупателя,азначит,требуютболее активной теоретической разработки.

БИБЛИОГРАФИЯ

1.Анцифирова Л. Физика цвета и психология восприятия. — Новосибирск : НГТУ, 2010. — 78 с.

2.Афанасьева Е. Г., Афанасьева Е. А. Защита интеллектуальных прав в американской индустрии моды (аналитическийобзор)//Правоинтеллектуальнойсобственности:сб.науч.тр./РАН.ИНИОН.Центр социал.науч.-информ.исслед.Отд.правоведения;МГУимениМ.В.Ломоносова.Каф.предпринима- тельского права ; отв. ред. Е. Г. Афанасьева. — М., 2017. — С. 132–140.

3.Базыма Б. А. Психология цвета : Теория и практика. — М. : Речь, 2005. — 147 с.

4.ВорожевичА.С.Защитабрендов:стратегии,системы,методы:учебноепособиедлямагистров.—М.:

Проспект, 2017. — 144 с.

5.Гаральд Б. Психология цвета. — М. : Астрель, 2009. — 160 с.

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 2 (123) февраль	73

Правовая охрана результатов интеллектуальной деятельности

6.Дмитриева Е. О., Дмитриев О. В. Проблемы правоприменения в отношении особых («нетрадиционных»)товарныхзнаковизнаковобслуживания//ВестникОмскогоуниверситета.Серия:Право.— 2019. — Т. 16. — № 1. — С. 79–91.

7.КалятинВ.О.Регистрацияцветавкачестветоварногознака//Патентыилицензии.—2004.—№9.— С. 4–9.

8.Карлиев Р. А. Проблемы регистрации нетрадиционных товарных знаков // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. — 2017. — № 11, 12.

9.Правоинтеллектуальнойсобственности:учебник/А.С.Ворожевич,О.С.Гринь,В.А.Корнеев[идр.]; подобщ.ред.Л.А.Новоселовой.—М.:Статут.—2018.—Т.3:Средстваиндивидуализации.—432с.

10.Серов Н. В. Лечение цветом. Мода и гармония. — СПб. : ЛИСС, 1993. — 48 с.

11.ТерещенкоО.,ШиманскийЕ. ПроблемарегистрациипозиционныхтоварныхзнаковвРоссии//Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. — 2018. — № 11. — С. 21–28.

12.Щербакова Е. В. Охраноспособностьцветавкачестветоварногознака//ЖурналСудапоинтеллектуальным правам. — 2018. — № 21. — С. 88–95.

13.ЭнтинВ.Л.ИнтеллектуальнаясобственностьвправеЕвропейскогоСоюза.—М.:Статут,2018.—174с.

14.BartowA.Thetruecolorsoftrademarklaw;greenlightingaredtideofanti-competitionblues//97Kentucky Law Journal. — 2008. — Vol. 97. — P. 263–291.

15.BurbidgeR.EuropeanFashionLaw.APracticalGuidefromStart-uptoGlobalSuccess.—EdwardCheltenham, UK : Elgar Publishing, 2019. — 414 p.

16.BurgosE.O.,Alonso-MuñumerM.E.,Mora-FigueroaP.E.,QuintanaJ.F.,MendozaA.N.FashionLaw(Derecho de la moda). — Thomson Reuters (Legal) Limited, 2018. — 757 p.

17.Calboli I., Senftleben M. The Protection of Non-Traditional Trademarks: Critical Perspectives. — Oxford University Press, 2019. — 129 p.

18.DesaiD. ShouldTrademarkLawProtectNon-TraditionalTrademarks?ALookatHowMarketingPracticesTry to Capture Essences // The Protection of Non-Traditional Trademarks. — Oxford University Press, 2019. — P. 125–146.

19.Gilson J., Gilson A. Cinnamon buns, marching ducks and cherry-scented racecar exhaust: protecting nontraditional trademarks // TMR. — 2005. — Vol. 95. — P. 773–824.

20.GlobalLegalGuideforLuxury&FashionCompanies/BakerMcKenzie.—ThomsonReuters,2019.—1248p.

21.Hughes J. Cognitiveandaestheticfunctionalityintrademarklaw //Cardozolawreview.—Vol.36:1227.— 2015. — P. 1227–1285.

22.Jimenez G. C., Kolsum В.FashionLaw.AGuideforDesigners,FashionExecutives,andAttorneys.—Fairchild Books, 2014. — 388 p.

23.Sreepada S. The New Black: Trademark Protection for Color Marks in the Fashion Industry // 19 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J. — 2009. — № 1131. — P. 1131–1168.

Материал поступил в редакцию 27 марта 2020 г.

REFERENCES (TRANSLITERATION)

1.Ancifirova L. Fizika cveta i psihologiya vospriyatiya. — Novosibirsk : NGTU, 2010. — 78 s.

2.Afanas’evaE.G.,Afanas’evaE.A.Zashchitaintellektual’nyhpravvamerikanskojindustriimody(analiticheskij obzor) // Pravo intellektual’noj sobstvennosti : sb. nauch. tr. / RAN. INION. Centr social. nauch.-inform. issled. Otd. pravovedeniya ; MGU imeni M. V. Lomonosova. Kaf. predprinimatel’skogo prava ; otv. red. E. G. Afanas’eva. — M., 2017. — S. 132–140.

3.Bazyma B. A. Psihologiya cveta : Teoriya i praktika. — M. : Rech’, 2005. — 147 s.

74	Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 2 (123) февраль

Дорофеева А. М.

Гражданско-правовые подходы к регистрации цвета в качестве товарного знака в отношении продукции легкой промышленности

4.Vorozhevich A. S. Zashchita brendov: strategii, sistemy, metody : uchebnoe posobie dlya magistrov. — M. : Prospekt, 2017. — 144 s.

5.Garal’d B. Psihologiya cveta. — M. : Astrel’, 2009. — 160 s.

6.DmitrievaE.O.,DmitrievO.V.Problemypravoprimeneniyavotnosheniiosobyh(«netradicionnyh»)tovarnyh znakoviznakovobsluzhivaniya//VestnikOmskogouniversiteta.Seriya:Pravo.—2019.—T.16.—№1.—

S.79–91.

7.KalyatinV.O.Registraciyacvetavkachestvetovarnogoznaka//Patentyilicenzii.—2004.—№9.—S.4–9.

8.Karliev R. A. Problemy registracii netradicionnyh tovarnyh znakov // Intellektual’naya sobstvennost’. Promyshlennaya sobstvennost’. — 2017. — № 11, 12.

9.Pravo intellektual’noj sobstvennosti : uchebnik / A. S. Vorozhevich, O. S. Grin’, V. A. Korneev [i dr.] ; pod obshch. red. L. A. Novoselovoj. — M. : Statut. — 2018. — T. 3 : Sredstva individualizacii. — 432 s.

10.Serov N. V. Lechenie cvetom. Moda i garmoniya. — SPb. : LISS, 1993. — 48 s.

11.TereshchenkoO.,ShimanskijE.ProblemaregistraciipozicionnyhtovarnyhznakovvRossii//Intellektual’naya sobstvennost’. Promyshlennaya sobstvennost’. — 2018. — № 11. — S. 21–28.

12.ShcherbakovaE.V.Ohranosposobnost’cvetavkachestvetovarnogoznaka//ZhurnalSudapointellektual’nym pravam. — 2018. — № 21. — S. 88–95.

13.Entin V. L. Intellektual’naya sobstvennost’ v prave Evropejskogo Soyuza. — M. : Statut, 2018. — 174 s.

14.BartowA.Thetruecolorsoftrademarklaw;greenlightingaredtideofanti-competitionblues//97Kentucky Law Journal. — 2008. — Vol. 97. — P. 263–291.

15.BurbidgeR.EuropeanFashionLaw.APracticalGuidefromStart-uptoGlobalSuccess.—EdwardCheltenham, UK : Elgar Publishing, 2019. — 414 p.

16.BurgosE.O.,Alonso-MuñumerM.E.,Mora-FigueroaP.E.,QuintanaJ.F.,MendozaA.N.FashionLaw(Derecho de la moda). — Thomson Reuters (Legal) Limited, 2018. — 757 p.

17.Calboli I., Senftleben M. The Protection of Non-Traditional Trademarks: Critical Perspectives. — Oxford University Press, 2019. — 129 p.

18.DesaiD.ShouldTrademarkLawProtectNon-TraditionalTrademarks?ALookatHowMarketingPracticesTry to Capture Essences // The Protection of Non-Traditional Trademarks. — Oxford University Press, 2019. —

P.125–146.

19.Gilson J., Gilson A. Cinnamon buns, marching ducks and cherry-scented racecar exhaust: protecting nontraditional trademarks // TMR. — 2005. — Vol. 95. — P. 773–824.

20.GlobalLegalGuideforLuxury&FashionCompanies/BakerMcKenzie.—ThomsonReuters,2019.—1248p.

21.HughesJ.Cognitiveandaestheticfunctionalityintrademarklaw //Cardozolawreview.—Vol.36:1227.— 2015. — P. 1227–1285.

22.JimenezG.C.,KolsumV.FashionLaw.AGuideforDesigners,FashionExecutives,andAttorneys.—Fairchild Books, 2014. — 388 p.

23.Sreepada S. The New Black: Trademark Protection for Color Marks in the Fashion Industry // 19 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J. — 2009. — № 1131. — P. 1131–1168.

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 2 (123) февраль	75

Правовая охрана результатов интеллектуальной деятельности

DOI: 10.17803/1994-1471.2021.123.2.076-087

А. Ю. Копылов*

Охраняемые и неохраняемые элементы произведения

Аннотация.Встатьеуточняютсявопросысоотношенияформыисодержанияхудожественногопроизведения,

атакжеотнесениятехилииныхсистемныхэлементовегоструктурыкохраняемыминеохраняемым.Отмечается,чтосуществующаявнаукедискуссияотносительноидеиИ.Фихтеобохраняемойформеинеохраняемом содержаниипроизведениянетеряетсвоейактуальности.Установлено,чтовсовременнойлитературеэтаидея неоднократноподвергаласьревизиикакнеотвечающаяцелямопределениякругаохраняемыхэлементов,в качествеслабогоместаэтогоучениянекоторыеисследователиуказываютнаиспользованиенеюридических,

афилософских,либофилологических,либообыденныхпонятийформыисодержанияпроизведения.Встатье отстаиваетсяучениеобохраняемойформеинеохраняемомсодержании,представленакритикапопытокее ревизии,доказываетсянесостоятельностьдоводовкритиковотом,чтоиспользованиефилософскихкатегорий ипонятийсторонникамитеориинеохраняемогосодержанияиохраняемойформы,атакжефилологических иискусствоведческихтерминовикатегорийявляетсяслабымместомданнойтеории.Делаетсявыводотом, чтопредставленнаявнаукесистемаохраняемыхинеохраняемыхэлементовпроизведениятребуетуточнения применительнокихотдельнымвидам.Предложенаидеявыделениянетривиальныхсюжетовкакэлементов внутренней формы произведения, которые наряду с персонажами и названием образуют единую систему художественных образов, позволяющих отделить творческие произведения от репродуктивных результатов интеллектуальнойдеятельности.Предложеныкритерииправовойохраныназванияиперсонажапроизведения взависимостиотспособностивызыватьупубликиассоциациюссамимпроизведением.

Ключевые слова: авторское право; художественное произведение; результат творческой деятельности; оригинальность;формаисодержаниепроизведения;элементыхудожественногопроизведения;название произведения; сюжет произведения; персонажи произведения; правовая охрана произведения.

Дляцитирования:КопыловА.Ю.Охраняемыеинеохраняемыеэлементыпроизведения//Актуальныепро- блемыроссийскогоправа.—2021.—Т.16.—№2.—С.76–87.—DOI:10.17803/1994-1471.2021.123.2.076-087.

Protected and Unprotected Elements of a Work of Art

Andrey Yu. Kopylov, Senior Lecturer, Department of Civil Law, Law Institute, National Research Tomsk State University

pr. Lenina, d. 36, Tomsk, Russia 634050 [e-mail]

Abstract.Thepaperspecifiestheissuesofthebalancebetweentheformandcontentofaworkofart,aswellas attributionofcertainsystemelementsofitsstructuretoprotectedandunprotectedelements.Itisnotedthatthe existing doctrinal discussion regarding Fichte’s idea about protected form and unprotected content of the work

© Копылов А. Ю., 2021

*КопыловАндрейЮрьевич,старшийпреподавателькафедрыгражданскогоправаЮридическогоинститута Национального исследовательского Томского государственного университета пр. Ленина, д. 36, г. Томск, Россия, 634050

[e-mail]

76	Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 2 (123) февраль

Копылов А. Ю.

Охраняемые и неохраняемые элементы произведения

does not lose its relevance. The author highlights that in modern literature this idea has been repeatedly revised as not meeting the purpose of determining the circle of protected elements. Some researchers point to the use of philosophical, philological or ordinary concepts of the form and content of the work rather than legal ones as a weak point of this doctrine. The author justifies the doctrine of protected form and unprotected content, presentscriticismofattemptstoreviseit,provesthattheweakpointofthistheoryinvolvesinvalidityofthecritics’ argumentsthattheuseofphilosophicalcategoriesandconceptsbytheproponentsofthetheoryofunprotected contentandprotectedform,aswellasphilologicalandarttermsandcategories.Itisconcludedthatthedoctrinal systemofprotectedandunprotectedelementsoftheworkrequiresclarificationinrelationtotheirindividualtypes. Theauthorsuggeststheideaofdistinguishingnon-trivialplotsaselementsoftheinternalformoftheworkwhich together with the characters and the title form a single system of artistic images allowing us to separate creative works from reproductive results of intellectual activity. The author proposes criteria for legal protection of the name and character of the work depending on the ability to cause in the public association with the work itself. Keywords:copyright;artisticwork;resultofcreativeactivity;originality;formandcontentofthework;elements of an artistic work; title of a work; plot of a work; characters of a work; legal protection of a work.

Cite as: Kopylov AYu. Okhranyaemye i neokhranyaemye elementy proizvedeniya [Protected and Unprotected Elements of a Work of Art]. Aktualnye problemy rossiyskogo prava. 2021;16(2):76-87. DOI: 10.17803/1994- 1471.2021.123.2.076-087 (In Russ., abstract in Eng.).

редваряя рассмотрение вопроса о раз-	что обусловлено, по мнению ученых, общими
граничении структурных элементов про-	для их представителей проблемами. В этой
изведения на «охраняемые» и «неохра-	связиЮ. М. Лотман справедливо замечает,что
Пняемые»,необходимоотметитьдваобстоятель-	«культуракакзнаковаясистемавключаетвсебя
ства.Во-первых,историямировойкультуры,от	всю совокупность исторически имевших место
древних цивилизаций Ближнего Востока до	сообщений на языках (текстов)»3. Объясняется
современности,знаетнемалопримеров,когда	этотем,что,например,личностныеконфликты,
различные по времени и территории создания	проблемы добра и зла являются основой для
произведения, причем как фольклорные, не	сходных сюжетных линий различных художе-
охраняемые авторским правом, так и принад-	ственных произведений.
лежащие творчеству вполне конкретных лиц,	Поэтому полностью оригинальных художе-
имеютвнешнее,частовполнеотчетливоесход-	ственныхпроизведенийвкультурномпростран-
ство, но не тождество.	стве не так уж и много. Общность сюжетных
Наэтотфеноменобращаливниманиеиоте-	линий, идей и принципов обусловила тот факт,
чественные,изарубежныеученые—культуро-	что значительную часть мирового культурного
логи. Например, А. Н. Веселовский указывал	наследия составляют произведения, в которых
насамозарождениесходныхмотивовуразных	представленыэлементыранеесозданныхпро-
народовприсходствебытовыхилипсихологиче-	изведений. Творческие заимствования, автор-
скихусловий1,В.М.Жирмунскийпишетоедин-	ские обработки сюжетных линий, творческое
ствеисторико-культурногопроцессавконтексте	переосмысление ранее созданных произведе-
общности социально-исторического развития	ний — вот те рабочие инструменты творцов,
человечества2.Инымисловами,вмировойкуль-	которыми они пользуются на протяжении всей
туре имеется определенное количество сюже-	истории культуры.
тов для различных произведений литературы	Любое явление окружающей реальности
и искусства, которые являются условно «об-	представляет собой единство содержания и
щими» для различных национальных культур,	формы,вкоторомсодержание—этосущность

1 Веселовский А. Н. Историческая поэтика. М. : Высшая школа, 1989. С. 36–41.

2Жирмунский В. М. Сравнительное литературоведение. Л. : Наука, 1979. С. 383–403.

3Лотман Ю. М. Семиосфера. СПб. : Искусство-СПб, 2004. С. 397.

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 2 (123) февраль	77

Правовая охрана результатов интеллектуальной деятельности

явления, а форма представляет собой способ	произведения,которыеопределяюттворчество
еевыражения.Этоутверждениевполноймере	автора: это авторский стиль, система художе-
распространяетсянавсепроизведениякакобъ-	ственных образов, способы изложения мате-
екты авторских прав. В любом произведении	риала (повествовательная манера), то есть всё
оба элемента настолько неразрывно друг с	то, что, собственно, и придает законченному
другом связаны, что чем сложнее содержание	творческомупродуктууникальностьинеповто-
произведения, тем ярче и выразительнее его	римость,иначеговоря—оригинальность.Речь
форма.Именнобогатствохудожественнойфор-	идетотакназываемойхудожественнойформе,
мыпроизведенияпозволяетсудитьонасыщен-	котораяявляетсяосновойправовойохраныпро-
ности и многообразии его содержания.	изведения, и о ней идет речь в данной статье.
Традиционным в науке гражданского пра-	Поскольку именно эта форма произведения
ва является положение о том, что авторское	находится в условном единстве с его содержа-
право охраняет форму, а не содержание про-	нием,задачаисследованиясостоитввыявлении
изведения. Такой вывод можно сделать из	в структуре произведения тех элементов, кото-
толкования п. 5 ст. 1259 ГК РФ, закрепляющего	рыеобладаютсвойствомохраноспособности,и
перечень объектов, которые могут включаться	вотграниченииихотэлементов,которыетаким
в содержание произведения. Следует иметь в	свойством не обладают.
виду,чтонекоторыеизперечисленныхвданной	Разделение элементов произведения на
норме объектов при определенных условиях	охраняемые и неохраняемые основано на
могут получать правовую охрану. Например,	восприятии и творческом развитии большин-
решения технических задач при соблюдении	ством цивилистов идей немецкого философа
критериев охраноспособности, закрепленных	И. Г. Фихте об охраняемой форме и неохраняе-
в ст. 1350 и 1351 ГК РФ, становятся объектами	мом содержании произведения. По мнению
патентныхправ—изобретениямииполезными	И.Г.Фихте,идейноесодержаниепроизведения
моделями; другие, будучи помещенными раз-	неможетбытьобъектомкакой-либомонополии
работчикамиподрежимкоммерческойтайны,	иначекакчерезуникальнуюформуихвоплоще-
становятсяособымиобъектамиинтеллектуаль-	ния,аформа—непередаваема,следовательно
ных прав — секретами производства (ноу-хау)	ее копирование есть нарушение4. Творчески
(ст.1465ГКРФ).Открытие,котороесделалуче-	развил идею Фихте немецкий правовед Йозеф
ный-естествоиспытатель, может быть им опи-	Колер,которыйпредложилидеюсвоеобразного
саноиоформленонадлежащимобразомввиде	дуализма формы произведения: текстуальное
научной статьи или монографии и приобрести	выражениеидей,понятийиобразовонотносил
таким образом признаки произведения науки	к внешней форме произведения, а индивиду-
как объекта авторского права.	альный способ их выражения, обусловленный
Следуетзаметить,чтотермин«формапроиз-	индивидуальными особенностями личности
ведения»понимаетсявдвухзначениях.Во-пер-	автора — к внутренней форме5.
вых, форма произведения как способ внешней	Концепция о выделении неохраняемого со-
фиксациитворческогозамыслаавтора,благода-	держанияиохраняемойформывразличныхее
ря которому произведение доступно чувствен-	вариантах была воспринята большинством ци-
номувосприятию,именноонейговоритсявп.3	вилистов,исследовавшихпроблемыавторского
ст.1259ГКРФ.Во-вторых,подформойпроизве-	права6, и приобрела характер догмы. Последо-
денияпонимаетсясовокупностьхарактеристик	вательным критиком этой концепции является

4Fichte J. G. BeweisderUnrechtma’PigkeitdesBuchernachdrucks.EinRasonnementundeineParabel//Archiv fur Urheber-, Film-, Funkund Theaterrecht. 1987. № 106. S. 155 ff.

5Kohler J. UrheberrechtanSchriftwerkenundVerlagsrecht.NeudruckderAusgabeStuttgart,1907.S.128–152.

6Гаврилов Э. П. Советскоеавторскоеправо.Основныеположения.Тенденцииразвития.М.:Наука,1984. С. 88.

78	Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 2 (123) февраль

Копылов А. Ю.

Охраняемые и неохраняемые элементы произведения

А. В. Кашанин, по мнению которого основной	исследуемыхявленияхвсоответствующейсфе-
недостатокученияоформеисодержаниипро-	ре. Философия как наука является особой фор-
изведения (в его первоначальных модифика-	мойпознаниямира,онавырабатываетсистему
циях) заключается в использовании не юриди-	знаний о наиболее общих характеристиках,
ческих, а философских, либо филологических,	предельно-обобщающих понятиях и фундам­
либообыденныхпонятийформыисодержания	ентальных принципах реальности и познания9.
произведения без необходимой проверки их	Поэтомудоводотом,чтоиспользованиефило-
адекватностицелямправовогорегулирования,	софскихкатегорийипонятийсторонникамитео-
их соответствия логике и внутренним возмож-	рии неохраняемого содержания и охраняемой
ностям авторско-правовой системы7.	формывкачествебазовыхкритериев,является
Подвергаяревизииучениеоформеисодер-	безосновательным.
жаниипроизведения,ученыйполагает,чтооно	Нельзясогласитьсястем,чтоиспользование
неотвечаетцелямопределениякругакакохра-	филологических и искусствоведческих терми-
няемых авторским правом произведений, так	новикатегорийтакжеявляетсяслабымместом
иихохраняемыхэлементов.Приэтомвозмож-	данной теории. Известно, что правовая наука
ностьотказаотданнойконцепциисвязывается	в целом и отраслевые юридические науки яв-
с необходимостью «формирования единого	ляются прикладными, поскольку конечная их
критерия творческого характера произведе-	цель—созданиетакихтеоретическихконструк-
ния,позволяющегоисходяизлогикиавторского	ций, которые в наибольшей степени отвечают
прававкаждомконкретномслучаеэффективно	целямправовогорегулированияобщественных
решатьзадачуотграниченияохраняемогоавтор-	отношений.Безусловно,длярешенияэтихзадач
скимправомпроизведения(либоегоэлемента)	иотраслевыеюридическиенауки,инаукаправа
отнеохраняемыхинтеллектуальныхпродуктов,	в целом вырабатывают свою систему аксиома-
атакжерезультатов,охраняемыхинымисисте-	тичных понятий. Но поскольку каждая отрас-
мами охраны»8.	левая юридическая наука тесно связана с тем
Следует заметить, что концепция о неохра-	кругом отношений, которые включаются в ее
няемом содержании и охраняемой форме	предмет,инесуществуетсамапосебевотрыве
произведения и не претендует на абсолют-	от исследуемых явлений, то и заимствование
ную истину. Как и любая теория, она может и	понятийного аппарата из неюридических наук
должна быть объектом критики, но только при	являетсяестественнымиоправданнымявлени-
наличиидостаточнойаргументации.Утвержде-	ем.Речьидетименноотакихдефинициях,кото-
ние А. В. Кашанина о том, что слабым местом	рые отраслевой юридической наукой не могут
данной теории является то, что ее сторонники	быть выработаны самостоятельно. Например,
оперируют неюридическими категориями и	гражданскоеправовцелом,котороерегулирует
понятиями, нельзя считать достаточным для	именно имущественно-стоимостные отноше-
того,чтобыпризнаватьеенесостоятельной.Из-	ния,используетсистемупонятий,выработанных
вестно, что фундаментальные науки обладают	экономическими науками. В результате такой
собственной,относительностройнойсистемой	рецепции соответствующие понятия и катего-
понятий, присущих непосредственно этим на-	рииполучаютсвоеспецифическоесодержание,
укам, поскольку целью любого фундаменталь-	отвечающее предмету правовой отрасли, что
ногоисследованияявляетсярасширениетеоре-	предполагаетихвзаимосвязьиупорядоченность
тических и концептуальных представлений об	вобщейсистемеюридическихпонятий,катего-

7Кашанин А. В. Развитие учения о форме и содержании произведения в доктрине авторского права // Вестник гражданского права. 2010. № 2. С. 99–100.

8Кашанин А. В. Указ. соч. С. 101.

9См.: Степин В. С. Новейший философский словарь / сост. и гл. науч. ред. А. А. Грицанов. 3-е изд., испр. Минск : Книжный дом, 2003. С. 1083.

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 2 (123) февраль	79

Правовая охрана результатов интеллектуальной деятельности

рий, терминов (понятийном аппарате отрасли)	Теоретически обосновал идеи Фихте и
и соответствие их внутренней логике отрасли.	Колера отечественный цивилист В. Я. Ионас,
Некоторые авторы высказывают и более	который разработал известную в науке автор-
радикальные позиции, например А. Юмашев	ского права дихотомию — последовательное
полагает, что содержание и форма произве-	делениеструктурныхэлементовлитературного
дения настолько нераздельны, что представ-	произведения на две группы. К первой отно-
ляют собой единую категорию, неразрывное	сятсянеохраняемыеэлементыилиюридически
целое10. В качестве возражения хотелось бы	безразличные,заимствованиекоторыхнеявля-
заметить,чтосодержаниеиформаконкретного	ется нарушением авторских прав: тема, мате-
художественногопроизведениядействительно	риал, сюжетное ядро и идейное содержание
настолько тесно связаны, что их невозможно	произведения. Во вторую группу включаются
разделить, не нарушив при этом целостность	юридическизначимыеэлементы,образующие
произведения.Объясняетсяэтотем,чтолюбое	форму произведения. В. Я. Ионас делит их на
изменениеформывлечетзасобойиизменение	две подгруппы: элементы внутренней формы,
содержания, а изменение содержания требует	ккоторымотносятсясозданныевоображением
кореннойпереработкиформы.Поэтомусточки	автора художественные образы, и элементы
зрения целостности восприятия произведения	внешней формы, отражающие творческую ин-
публикой тезис о нераздельности содержания	дивидуальностьконкретногоавтора,—стильи
и формы, безусловно, является правильным.	языкпроизведения.Следуетзаметить,чторечь
Нодляцелейправопримененияподобноераз-	идетобавторскомстиле,которыйзаключаетсяв
деление необходимо.	эстетическомединствевсехэлементовхудоже-
Игнорирование сложившихся в авторском	ственной формы и позволяет говорить об ори-
праве базовых положенийо форме и содержа-	гинальностипроизведения.Именноблагодаря
ниипроизведения,попыткиихнеобоснованной	наличиютакогостиляможнопротивопоставить
ревизии могут привести к тому, что авторское	по-настоящему творческое произведение как
право приобретет несвойственные ему функ-	творениям эстетически невыразительным, так
ции,характерныедляпатентногоправа,которое	и произведениям, которые характеризуются
охраняетименносодержание,чтоавтоматиче-	неумением автора найти «свой» стиль, в кото-
скиповлечетзасобойпостановкупередзаконо-	рыхсознательнокопируютсячужиестилистиче-
дателем вопроса о создании регистрационной	ские приемы. При этом элементы внутренней
системы охраны соответствующих интеллекту-	формыспособныктворческомузаимствованию,
альныхправ.КаксправедливозаметилЭ.П.Гав-	в том числе и в целях творческой переработ-
рилов, «все это приведет к тому, что вместо	ки, а элементы внешней формы не поддаются
авторского права появится новая патентная	заимствованию, возможно только их прямое
система,отличающаясяотнынешнейпатентной	цитирование с указанием автора и источника
системы не по существу, а только своими мас-	заимствования12.
штабами»11.Крометого,дажееслипредставить,	Следуетзаметить,чтотакаясистематизация
чтозаконодательисключитп.5ст.1259ГКРФи	былапроведенаВ.Я.Ионасомвотношениипре-
идеи,высказанныехотябыединожды,получат	жде всего произведений литературы, которые
правовуюохрану,тоэтоповлечетзасобоймас-	обладаютдостаточносложнойструктурой,под-
совые судебные иски о неправомерном заим-	дающейся анализу, позволяющему выделить
ствовании и плагиате.	указанные элементы. При этом в отношении

10ЮмашевА.Критическийанализпонятий«формапроизведения»и«содержаниепроизведения»вавтор- скомправе//Интеллектуальнаясобственность.Авторскоеправоисмежныеправа.2010.№3.С.34–41.

11Гаврилов Э. П. Право интеллектуальной собственности. Авторское право и смежные права. XXI век. М. : Юрсервитум, 2016. С. 234.

12Ионас В. Я. Произведения творчества в гражданском праве. М. : Юрид. лит., 1972. С. 45–46.

80	Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 2 (123) февраль