Учебный год 2023 / Shishmareva_T_p_Institut_Nesostoyatelnosti_V_Rossii_I_Germanii_2015
.pdfВладельцем имущества массы признается сама масса, а управляющий осуществляет владение в качестве органа массы, в то время как должнику не принадлежит никакого владения <1>.
--------------------------------
<1> Ibid. S. 55, 67.
При анализе процессуальных последствий представители теории органа называют в качестве стороны процесса массу, представляемую управляющим. Правовая сила решений, выносимых в процессе с участием массы, не распространяется на должника <1>. Управляющего в процессе заслушивают как сторону процесса, а должника - в качестве свидетеля.
--------------------------------
<1> Erdmann D. Praktische Konsequenzen der Behandlung des Konkursverwalters als Organ der Konkursmasse // KTS. 1967. S. 87, 119.
Анализируя эту теорию, нельзя не отметить некоторой небезукоризненности тезиса о возникновении самостоятельного юридического лица, которому с момента введения процедуры несостоятельности принадлежит имущество должника.
Идея персонификации массы возникла в немецкой доктрине, очевидно, постольку, поскольку в BGB предусматривается возможность прекращения правоспособности должника в случае применения к нему ликвидационной процедуры по действующему закону, конкурсного производства по ранее действовавшей Konkursordnung, что означает появление в обороте бессубъектного имущества - Insolvenzmasse (ранее - Konkursmasse).
С другой стороны, в доктрине подчеркивается, что закон (§ 80 InsO, а ранее § 6 КО) в качестве правового последствия введения процедуры несостоятельности предусматривает лишь утрату должником правомочия управления и распоряжения имуществом <1>.
--------------------------------
<1> Kuhn G., Ulenbruck W., Mentzel F. Op. cit. § 6. Rz. 17.
Отметим, что вывод представителей теории органа о появлении самостоятельного субъекта не находит какого-либо подтверждения в законе. Напротив, в законе предусматривается правило о внесении записи в поземельную книгу о должнике как о субъекте права собственности, что противоречит выводам анализируемой теории <1>.
--------------------------------
<1> Obermuller M., Hess H. Die Rechtstellung der Verfahrensbeteiligten nach der Insolvenzordnung. Heidelberg, 1995. S. 134.
Критики Organtheorie отмечают также ее нелогичность применительно к процедуре несостоятельности санационного типа <1>.
--------------------------------
<1> Ibidem.
Theorie des neutralen Handels (теория нейтрального действия).
Представители теории нейтрального действия считают, что управляющий нейтрально действует не от чужого имени, не от своего имени, а в качестве управляющего <1>. Результатом такого толкования правового статуса управляющего является то, что его действия влекут правовые последствия за и против управляемого им имущества, что в конечном счете соответствует положениям теории представителя <2>.
--------------------------------
<1> Dolle H. Neutrales Handeln im Privatrecht // Festschrift fur Fritz Schulz. Weimar, 1951. Bd. II. S. 261, 273.
<2> Obermuller M., Hess H. Die Rechtstellung der Verfahrensbeteiligten nach der Insolvenzordnung. Heidelberg, 1995. S. 135.
Modifizierte Vertreter - oder Reprasentationstheorie
(модифицированная теория представителя). Согласно этой теории,
основанной К. Шмидтом, управляющий при несостоятельности торгового товарищества или общества является его представителем и обязательным ликвидатором <1>.
--------------------------------
<1> Schmidt K. Der Konkursverwalter als Gesellschaftsorgan und als Reprasentant des Gemeinschuldners - Versuch einer Konkursverwaltertheorie fur heute und morgen. S. 345, 370.
Модифицированная теория представителя дифференцирует несостоятельность юридического и физического лица. При несостоятельности юридического лица она исходит из того, что имущество массы совпадает с предприятием юридического лица <1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее, например: Obermuller M., Hess H. Die Rechtstellung der Verfahrensbeteiligten nach der Insolvenzordnung. Heidelberg, 1995. S. 135.
Отметим, что такое представление вполне оправданно, поскольку предприятие является объектом и поэтому принадлежит юридическому лицу на праве собственности, а юридическое лицо является субъектом права.
Модифицированную теорию представителя с определенной долей уверенности можно рассматривать как разновидность теории представителя. Однако между ними имеются и различия.
Одним из таких отличительных признаков является дефиниция Insolvenzmasse (конкурсная масса, если к должнику применяется ликвидационная процедура несостоятельности, или имущество санируемого должника, если должник в ходе процедуры несостоятельности не подлежит ликвидации). В то время как сторонники теории представителя различают массу, свободную от притязаний кредиторов несостоятельного должника и
обремененную такими притязаниями, то, согласно модифицированной теории, обе части имущества должника равны.
§ 2. Утверждение арбитражного управляющего в России. Назначение управляющего в Германии
Порядок утверждения арбитражного управляющего регулируется ст. 45 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".
Утверждение арбитражного управляющего производится арбитражным судом, а выбор кандидатуры арбитражного управляющего осуществляется заявителем (должником, кредитором), собранием кредиторов или в случаях, предусмотренных законом, саморегулируемой организацией арбитражных управляющих, иными лицами, участвующими в деле о банкротстве.
В качестве арбитражного управляющего может быть утверждено, согласно п. 1 ст. 20 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", физическое лицо, гражданин Российской Федерации. Однако в п. 1 ст. 189.77 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (в ред. от 22 декабря 2014 г.) <1> предусмотрено утверждение юридического лица в качестве конкурсного управляющего в случаях, если кредитная организация имела лицензию на привлечение денежных средств физических лиц во вклады. В этом случае обязанности конкурсного управляющего по закону возлагаются на юридическое лицо - государственную корпорацию "Агентство по страхованию вкладов". Полномочия конкурсного управляющего Агентство исполняет и тогда, когда не представлена кандидатура физического лица в порядке ст. 45 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в тех случаях, когда оно может выполнять функции арбитражного управляющего.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 22 декабря 2014 г. N 432-ФЗ // Российская газета. 2014. 26 дек.
При этом следует разграничивать случаи (1) представления кандидатуры арбитражного управляющего и (2) выбора саморегулируемой организации арбитражных управляющих, из числа членов которой судом будет утвержден арбитражный управляющий.
Российский Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" предъявляет определенные требования к утверждаемым судом арбитражным управляющим.
Указанные требования можно разделить на три группы: 1) общие требования, установленные в ст. 20 Закона; 2) требования, предъявляемые при утверждении в качестве временного, административного, внешнего или конкурсного управляющего согласно п. 1, 2 ст. 20.2 Закона; 3) дополнительные требования, предусмотренные п. 3 ст. 20.2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".
Арбитражный управляющий должен быть членом саморегулируемой
организации арбитражных управляющих.
Саморегулируемые организации арбитражных управляющих устанавливают обязательные условия членства в них:
1)наличие высшего профессионального образования;
2)наличие стажа работы на руководящих должностях не менее года и стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего не менее чем шесть месяцев или стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего не менее чем два года;
3)сдача теоретического экзамена по программе подготовки арбитражных управляющих;
4)отсутствие наказания в виде дисквалификации за совершение административного правонарушения либо лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью за совершение преступления;
5)отсутствие судимости за совершение умышленного преступления;
6)наличие договора обязательного страхования ответственности;
7)внесение установленных саморегулируемой организацией взносов, в том числе в компенсационный фонд.
Перечень условий членства в саморегулируемых организациях арбитражных управляющих, установленных законом, не является исчерпывающим. Саморегулируемые организации вправе устанавливать и иные условия членства в виде определенных требований к компетентности, добросовестности и независимости арбитражных управляющих (п. 4 ст. 20 Закона).
В п. 1 ст. 20.2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" устанавливаются следующие требования к арбитражному управляющему в целях утверждения его в деле о несостоятельности (банкротстве):
1)требования, предъявляемые к руководителю, установленные федеральными законами и иными нормативными актами;
2)допуск к государственной тайне, если исполнение полномочий руководителя должника связано с доступом к сведениям, составляющим государственную тайну.
Согласно абз. 2 п. 2 ст. 20.2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" исключается утверждение арбитражными управляющими заинтересованных по отношению к должнику и его кредиторам лиц. Обязанности арбитражных управляющих вправе осуществлять незаинтересованные лица.
Если в заявлении о признании должника несостоятельным (банкротом) или в протоколе собрания кредиторов указана кандидатура арбитражного управляющего, то саморегулируемая организация в течение девяти дней представляет в суд сведения о соответствии этой кандидатуры. Она несет ответственность за представление недостоверных сведений об арбитражном управляющем. В п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 июля 2009 г. N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в
Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" (в ред. от 6 июля 2014 г.) <1> указывается, что по общему правилу СРО не представляет суду документы, подтверждающие соответствие кандидатуры предъявляемым требованиям, и суд не проверяет их достоверность, а подобная проверка судом производится в случаях представления суду доказательств несоответствия арбитражного управляющего установленным требованиям.
--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 2009. N 9; 2014. N 8.
В случае непредоставления СРО соответствующей информации в течение 14 дней с даты получения определения арбитражного суда о принятии заявления или протокола собрания кредиторов о выборе кандидатуры арбитражного управляющего арбитражный суд откладывает рассмотрение вопроса об утверждении арбитражного управляющего на 30 дней.
Заявителю в этот период предоставляется право обратиться к суду с ходатайством об утверждении арбитражного управляющего из другой СРО (п. 7 ст. 45 Закона). При отсутствии ходатайства заявителя или непредоставлении СРО соответствующей информации судом рассматриваются ходатайства иных лиц, участвующих в деле о банкротстве. При получении нескольких ходатайств от разных лиц судом учитывается то, которое поступило в арбитражный суд первым.
Следует также учитывать, что если выбор кандидатуры не произведен, а в заявлении или в протоколе собрания указана саморегулируемая организация арбитражных управляющих, ею должна быть представлена кандидатура арбитражного управляющего из числа членов этой организации, изъявивших согласие на утверждение. Решение о выборе кандидатуры арбитражного управляющего принимает коллегиальный орган по отбору кандидатур арбитражных управляющих в целях представления арбитражным судам в деле о банкротстве в течение девяти дней с даты получения определения арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом или протокола собрания кредиторов (п. 4 ст. 45 Закона). После представления кандидатуры арбитражного управляющего СРО арбитражный суд утверждает арбитражного управляющего.
На этапе подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) Законом допускается замена кандидатуры арбитражного управляющего или саморегулируемой организации до даты направления в заявленную саморегулируемую организацию определения о принятии заявления <1> или - в ходе производства по делу о несостоятельности - протокола собрания кредиторов.
--------------------------------
<1> См., например: Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 26
апреля 2012 г. N ВАС-4985/12 по делу N А56-72164/2010 // СПС
"КонсультантПлюс".
Выбор арбитражного управляющего или иной саморегулируемой организации после его отстранения или освобождения осуществляет собрание кредиторов в течение 10 дней с даты освобождения или отстранения. Если выбор не был произведен, то СРО отстраненного (освобожденного) арбитражного управляющего представляет суду кандидатуру арбитражного управляющего в течение 14 дней с момента получения определения арбитражного суда.
Если кандидатура арбитражного управляющего не представлена суду в течение трех месяцев с даты, когда арбитражный управляющий должен быть утвержден судом согласно Федеральному закону "О несостоятельности (банкротстве)", то указанное обстоятельство является основанием для прекращения производства по делу (п. 9 ст. 45).
При этом в случае допуска арбитражного управляющего к сведениям, составляющим государственную тайну, о форме допуска должны быть извещены должником и территориальным органом исполнительной власти в сфере обеспечения государственной безопасности арбитражный суд и саморегулируемая организация, а утверждение судом арбитражного управляющего осуществляется с учетом указанного обстоятельства.
Об утверждении арбитражного управляющего указывается в определении или - для конкурсного производства - в решении арбитражного суда.
Арбитражный управляющий может быть отстранен или освобожден от исполнения обязанностей по основаниям, предусмотренным законом. Следует разграничивать понятия "отстранение" и "освобождение". Анализ оснований показывает, что отстранение происходит вследствие упречного поведения арбитражного управляющего, а его освобождение возможно по причине выхода из саморегулируемой организации, хотя российский законодатель не всегда последователен в регулировании указанных отношений.
ВГермании критерии выбора управляющего закон регулирует незначительно. Так, в § 56 InsO установлено, что в качестве управляющего назначается только физическое лицо, независимое от должника и кредиторов, способное к совершению сделок. Исключается назначение в качестве управляющего юридических лиц.
Вобоснование назначения исключительно физического лица приводятся суждения о том, что только физическое лицо может быть носителем особого доверия, на котором основана его личная ответственность.
Решением Верховного суда ФРГ установлено, что осуществление функций управляющего является сугубо персональным делом физического лица, которое не вправе передавать их иным субъектам, назначение юридических лиц не соответствует правовой природе деятельности управляющего (решение Верховного суда ФРГ от 19 сентября 2013 г. IX AR
(VZ) 1/12 <1>).
--------------------------------
<1> ZIP. 2013. S. 2070.
Конституционный суд ФРГ рассматривает в своих решениях деятельность управляющего делами несостоятельного должника (Insolvenzverwalter) как профессию, а при назначении, как и при освобождении, управляющего должны быть соблюдены положения ст. 12 Конституции ФРГ <1>.
--------------------------------
<1> Kubler B.M., Prutting H., Bork R. (Hrsg.) Op. cit. Bd. I. § 56. Rz. 13.
Назначение управляющего в процедуре несостоятельности в Германии производится по критериям, которые выработаны судебной практикой и зависят от усмотрения суда.
В Insolvenzordnung не обозначены критерии, которыми руководствуется суд, рассматривающий дело о несостоятельности должника.
На практике суд принимает во внимание образование управляющего. Наличие специальных познаний в сфере деятельности должника не играет особой роли. Как правило, суды назначают лиц, имеющих высшее юридическое или экономическое образование. В частности, внимание уделяется наличию особых теоретических познаний в сфере несостоятельности, трудового права и налогового права. Суд учитывает и практический опыт соискателя, например практику в бюро у управляющего несостоятельным должником.
Немаловажное значение придается также предпринимательским способностям управляющего, в особенности способности быть руководителем предприятия. Не последнюю роль играет при назначении наличие собственного бюро с опытными сотрудниками в сфере несостоятельности. Кроме того, управляющий должен быть независимым и иметь договор страхования на случай причинения убытков и договор страхования ответственности <1>.
--------------------------------
<1> Praxis der Insolvenz. Ein Handbuch fur Beteligten und ihre Berator / Hrsg. von Dr. S. Beck und P. Depre. 2. Aufl. Munchen, 2010. S. 125.
Наличие специальных знаний адвоката в сфере несостоятельности является дополнительной гарантией качества оказываемых им услуг.
Закон не предусматривает содействия кредиторов при назначении временного управляющего, но они могут не выбрать на новый срок или вновь избрать управляющего на первом собрании кредиторов.
О назначении управляющим судом выдается соответствующий документ, а по окончании процедуры документ должен быть возвращен суду
(предл. 1 абз. 2 § 56 InsO).
Глава IV. ОПРЕДЕЛЕНИЕ СТАТУСА КРЕДИТОРА, УЧАСТВУЮЩЕГО
В ПРОИЗВОДСТВЕ ПО ДЕЛУ О НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ
(БАНКРОТСТВЕ)
§ 1. Понятие и виды кредиторов в Федеральном законе "О несостоятельности (банкротстве)"
Участниками процедур несостоятельности являются кредиторы должника, неспособного выполнить свои частноправовые обязательства и публичные обязанности.
ВФедеральном законе "О несостоятельности (банкротстве)" используется родовое понятие "кредитор", а также дано легальное определение двух видов кредиторов. Понятие "кредитор" в Законе не тождественно понятию "кредитор гражданско-правового обязательства", оно по объему иное и включает не только кредиторов гражданско-правовых денежных и иных обязательств, кредиторов из трудовых правоотношений, но
икредиторов, имеющих к должнику требования об уплате обязательных платежей.
ВФедеральном законе "О несостоятельности (банкротстве)" названы конкурсные кредиторы, уполномоченные органы, текущие (внеочередные) кредиторы. Кроме того, могут быть выделены так называемые послеочередные кредиторы и привилегированные кредиторы. Каждый ранг кредиторов имеет в процедурах несостоятельности особый правовой статус.
Вкачестве основного принципа института несостоятельности может быть назван принцип активного участия в производстве по делу о несостоятельности (банкротстве) кредиторов неплатежеспособного или несостоятельного должника.
Все кредиторы должника, находящегося в финансовом кризисе, в той или иной мере участвуют в процедурах несостоятельности: одни из них инициируют открытие процедуры наблюдения, обращаются с ходатайством к арбитражному суду о введении процедуры конкурсного производства или санационных процедур, рекомендуют арбитражному суду кандидатуру арбитражного управляющего, осуществляют контроль за его деятельностью, заключают мировое соглашение; другие лишь предъявляют к должнику требования, не оказывая существенного влияния на ход процедуры несостоятельности.
1.1.Конкурсные кредиторы
Легальное определение понятия "конкурсные кредиторы" дано в абз. 8 ст. 2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)": конкурсные кредиторы - кредиторы по денежным обязательствам (за исключением уполномоченных органов, граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, морального вреда, имеет обязательства по выплате компенсации сверх возмещения вреда, предусмотренной Градостроительным кодексом РФ, вознаграждения по авторским договорам, а также учредителей (участников) должника по
обязательствам, вытекающим из такого участия).
В легальном определении выделен один из признаков понятия "конкурсные кредиторы" - денежный характер требований к должнику.
Анализируя указанное понятие, а также нормы Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" о правовом положении конкурсных кредиторов, выделим основные признаки анализируемого понятия.
А. Денежный характер требований.
По концепции российского Закона о несостоятельности определяющим признаком участия кредитора в производстве по делу о несостоятельности является характер требования, предъявляемого к должнику.
Конкурсные кредиторы имеют к должнику притязания денежного характера. Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" в абз. 4 ст. 2 определяет денежное обязательство как "обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации, бюджетным законодательством Российской Федерации основанию".
Денежными являются обязательства купли-продажи, поставки, аренды и т.д., в которых должники (покупатели, арендаторы) должны совершить денежные платежи в пользу кредиторов.
Неденежным следует признать обязанность продавца передать товар покупателю, обязанность застройщика передать жилое или нежилое помещение участнику долевого строительства по договору участия в долевом строительстве.
Понятие "денежное обязательство" анализируется в связи с применением ст. 395 ГК РФ.
Легальное определение денежного обязательства в ст. 395 ГК РФ отсутствует. Признаки денежного обязательства указаны в Постановлении Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 8
октября 1998 г. N 13/14 <1>.
--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 1998. N 11. С. 7.
Денежным признается обязательство, в котором должник обязан уплатить деньги, которые используются как средство платежа, средство погашения денежного долга (п. 1 Постановления). Если же деньги в обязательстве не выступают в качестве средства платежа, то и обязательство в этом случае не признается денежным, хотя бы деньги кредитора удерживались должником, например обязательство перевозчика, доставляющего денежные купюры, хранителя и т.п.
Можно признать, что понятие денежного обязательства, используемое законодательством о несостоятельности, по объему совпадает с гражданскоправовым понятием.
Требования кредиторов, не являющиеся денежными, не могут быть отнесены к числу требований конкурсных кредиторов, поскольку Закон
предусматривает для этой категории кредиторов иной правовой статус. Согласно п. 5 ст. 4 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" кредиторы с неденежными требованиями не участвуют в процедурах несостоятельности, а разрешают спор с должником в обычном порядке, предусмотренном процессуальным законодательством, т.е. в исковом производстве.
Однако требования неденежного характера могут быть преобразованы в денежные требования как до подачи заявления в арбитражный суд о признании должника несостоятельным, так и после применения к должнику какой-либо из процедур несостоятельности, поскольку деньги являются всеобщим эквивалентом.
Трансформация неденежных обязательств в денежные производится на основе норм ГК РФ, однако в данном случае необходимо учитывать и положения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", который, хотя и не содержит прямых запретов на преобразование обязательств, тем не менее устанавливает некоторые специальные правила в отношении преобразованных денежных обязательств.
Преобразование неденежных обязательств в денежные возможно в случаях, предусмотренных законом, по воле сторон обязательства, а иногда посредством выражения воли лишь кредитора без получения согласия должника.
Универсальным способом преобразования неденежных обязательств в денежные могут служить расторжение договора или отказ от него и предъявление должнику требования о возмещении убытков и (или) о взыскании неустойки.
Следует отметить, что на квалификацию требования в качестве требования конкурсного кредитора влияет не момент расторжения договора или отказа от него, а момент предоставления исполнения по договору, определяющий возникновение денежного обязательства должника <1>.
--------------------------------
<1> См.: п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве" // Вестник ВАС РФ. 2009. N 9.
При неисполнении обязательства кредиторы должника с требованиями, которые могут быть преобразованы в денежные в соответствии с Законом, включаются по смыслу абз. 4 п. 2 ст. 4 данного Закона в число конкурсных кредиторов-заявителей, за исключением убытков в виде упущенной выгоды.
Рассмотрим, какие последствия наступают в случае ненадлежащего исполнения обязательства, если оно возникает до подачи заявления в арбитражный суд о признании должника несостоятельным.
Обязательство продолжает действовать согласно п. 1 ст. 396 ГК РФ при ненадлежащем исполнении, причем уплата неустойки и возмещение убытков не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, например, при поставке товара ненадлежащего качества уплата неустойки за