4.3. Герменевтика.

Название «герменевтика» происходит от имени греческого бога – Гермеса, который доносил олимпийских богов послания и просьбы людей и истолковывал людям смысл повелений богов.

Толкование смысла закона – один из важнейших вопросов теории права.

Философскую герменевтику интересует, как возможно понимание человеком смыслов сущего и должного, насколько свободен человек в интерпретации текстов.

Здесь ведущее место занимает проблема понимания, которое противопоставляется объяснению.

Объяснить – значит установить причинно-следственные связи, простые и общие законы, позволяющие прогнозировать закономерное протекание процессов в будущем. Индивидуальное, ситуативное в расчет здесь не берется.

Понять – значит установить связь между чужим и своим. Включить внешние данности в систему своих личностных смыслов, ценностных координат, собственного опыта. Это процесс соединения объективных смыслов, содержащихся в предмете с субъективными смыслами, являющимися личным достоянием индивидуального сознания.

Это и отличает философское понимание от научного познания. Наука пытается отвлечься от всего личного.

Для философа понять нечто – это значит подчинить смыслы, уже содержащиеся в объекте, смысловым первопринципам своей концепции, или выявить, каким образом происходит это включение в рамки другой концепции.

Герменевтика имеет дело не с фактами, а с их смыслами.

Следователь устанавливает факт нарушения правила (разметка) или наоборот, следования закону (нацистская Германия). Философия права выясняет смысл происшедшего. Без выяснения смысла мы при отправлении правосудия будем иметь дело либо с фактами, т.е. проявлением обыденного мира, либо с законом, т.е. проявлением системного мира. Право же возникает на пересечении этих миров, при их взаимодействии. Судебное толкование должно выявлять правовой смысл нормы. Абстрактную норму нужно наполнить конкретным содержанием реального события, а не отвлеченного представления о справедливости.

Нужно видеть разницу между философско-правовым пониманием правовой ситуации и юридическим толкованием. Юридическое толкование направлено на выявление воли законодателя, замысла законодателя. Философское понимание направлено на 1. выявление правопонимания законодателя, на мировоззренческие основы его воли. 2. На правопонимание участников правовой ситуации. 3. На соответствие между правопониманием законодателя и участников правовой ситуации.

Другими словами, юридическое толкование имеет дело со столкновением интересов: государства и личности, а философское понимание имеет дело со столкновением разных картин правового мира.

Вот пример из телепрограммы «Час суда». Хозяин супермаркета предъявляет иск к пенсионерке в 7 тыс. руб. в возмещение ущерба, который она нанесла тем, что при посещении магазина неоднократно брала сырки и при этом не оплачивала их (т.е. имело место систематическое хищение). В свое оправдание пенсионерка ссылалась на маленькую пенсию, размер которой позволял только оплачивать коммунальные расходы, а на еду денег не оставалось. Не помирать же с голоду.

Если оставить в стороне чисто юридические моменты, то по-человечески пенсионерку жалко. Да и ее ли вина в том, что государство, на которое она работала, – рухнуло, а новое, проводя непродуманную политику приватизации, лишило ее той части богатства, в котором была и ее доля? Справедливо ли поступило с ней государство, лишив ее права на достойное существоание? Однако и робингудовский способ восстановления справедливости не есть право.

С точки зрения законодателя норма, обязывающая возместить ущерб, и не предполагающая здесь исключений – справедлива, поскольку она охраняет правопорядок. Общество не будет стабильным, если каждый гражданин не будет чувствовать себя защищенным от «робингудовского» (даже и в такой мягкой форме) произвола. Это правовидение законодателя.

С точки зрения хозяина супермаркета, он, конечно, же не разорился и не обеднел от съеденных сырков (сумма в 7 тыс. скопилась за довольно длительный период), но благотворительность не может быть принудительной (по решению суда, если тот оправдает пенсионерку). Кроме того, это будет сигнал другим малоимущим. Поэтому право собственности должно быть священно.

С точки зрения многих обездоленных непродуманными реформами пенсионеров, государство их ограбило, а «новые хозяева» супермаркетов разбогатели и приобрели собственность в результате незаконной приватизации. Это правовое видение данной ситуации пенсионерки.

Столкнулись право на достойную жизнь и право на собственность. В результате под сомнение поставлен правовой режим существующего общественного порядка. В чем здесь справедливость? И там, и там естественное право, и то, и другое гарантировано конституцией. Однако норма закона диктует только одно решение: удовлетворить иск и обязать пенсионерку выплатить 7 тыс.

Здесь восторжествовало мировоззрение, в котором закон суров, но он закон. Право здесь не естественное право на жизнь. Право здесь – подчинение естественному закону – року, судьбе умереть с голоду. Справедливость здесь – отдать долг, подчиниться судьбе. Вот что лежит в основе данного судебного решения, будь оно принято. Но оно отнюдь не воспринимается справедливым российским сознанием. И не потому, что у россиян нет правосознания, а потому, что справедливость воспринимается иначе.

Право в таком варианте (закон суров, но он закон) не вписывается, не может быть включено в систему российских ценностей, а значит, не может быть понято. А это значит, если судья примет предписываемое законом решение, оно не будет принято как справедливое, что только подрывает авторитет не только суда, но и действующего права. Кроме того, вряд ли решение суда о выплате 7-тыс. будет затем выполнено, поскольку размер пенсии просто не позволит этого сделать. А неисполняемые решения также подрывают авторитет права, более того, способствуют сознанию безнаказанности.

Поэтому простое удовлетворение иска будет неправовым решением. А не удовлетворить иск нельзя.

Понять право – значит включить его в свое представление о справедливости.

Принять в данном случае правовое решение – это выявить смысл права и принять решение не по закону, а по смыслу права.

Попробуйте предложить в данном случае свое решение¹⁸.

Вот вопросы, которые ставит перед юристами философский анализ этой ситуации:

1. решение в данном случае, возможно, должно приниматься не в рамках судебного заседания. Нужно создавать механизмы ответственности государства за нарушение права на достойное существование?

2. может ли в данной ситуации принять справедливое решение суд?

3. если нет, то должны ли мы признать, что право ограничено в возможностях справедливости?

4. но в таком случае, действительно ли сущностью права является справедливость?

5. если все-таки справедливость, то является ли тогда справедливость универсальной ценностью?

Герменевтика в данной ситуации предлагает не поиск универсальных ценностей, а способ включения чужих ценностей в свою ценностную систему.

Однако философский анализ имеет смысл не только для критики принятых судебных решений, которая при этом только и останется критикой. И не просто материалом для обсуждения возможных корректировок законодательства.

Это нужно для принятия конкретных судебных решений.

В одном из знаменитых американских фильмов в центре сюжета находится судебный процесс над отцом негритянской девочки, убившем насильников своей дочери, после того, как состоявшийся над ними суд вынес им оправдательный приговор.

Обвиняемый (отец девочки) отказался от черного адвоката, настоял на белом.

Черный адвокат, защищая черного, исходил бы из понятия справедливости в рамках негритянского мировоззрения. Он не смог бы вписать право белых в это мировоззрение. Он не видит право белых, а, следовательно, и справедливость так, как это видят они. А присяжные – все белые. Чтобы эти присяжные вынесли оправдательный приговор, они должны понять справедливый смысл поступка отца девочки. Понять, т.е. вписать его в систему своих ценностей. Это должен быть универсальный смысл. Смысл, способный объединить понятие о справедливости черных и белых.

Черный, защищающий черного, – не увидит его. Белый, обвиняющий черного и защищающий белого, – не увидит его. Белый, защищающий черного, может увидеть.

Адвокат в своей защитной речи, обращаясь к белым присяжным, пересказал уже известную им историю, произошедшую с этой негритянской девочкой и завершил свой рассказ словами «…а теперь представьте, что она белая». «Представьте, что она белая» - означает – она тоже человек. Это не черная девочка, и это не отец черной девочки, убивший белого обидчика. Это отец (общечеловеческое понятие), вступившийся за честь дочери. И у него было на это право, право человека защищать жизнь, семью, достоинство, если состоявшийся над насильниками суд не сделал этого.

Заметим, что адвокат в защитной речи апеллирует не к нормам, фиксированным в законе, а к чувству права присяжных, к смыслу права. Он использовал методы философии права, а не юриспруденции. Он дает толкование не норм, а правовой ситуации.

Данный пример показывает возможность решения проблемы с помощью философии права.

Философия ставит здесь несколько вопросов: 1. Речь идет об отсутствии права или о разном понимании права. 2. С чем соотносится право в той и другой картине мира. 3. С позиции права или закона принималось решение. 4. Есть ли какой-то объединяющий смысл у того и другого образа права. И т.д.

В предыдущем примере мы увидели, как философия права, в частности герменевтика, позволяют осуществить диалог двух мировоззрений, двух культурных типов восприятия права, с тем, чтобы найти справедливое решение.

Следующий пример показывает, что происходит с правом, когда такой диалог отсутствует, когда доминирует монолог одного мировоззрения.

В «Дневнике писателя» Ф. М. Достоевский разбирает один криминальный эпизод: мужик забил до смерти свою жену, причем до того избивал ее постоянно. Малолетняя дочь при этом со страхом забивалась в угол. Суд вынес ему очень мягкий приговор, ссылаясь на то, что та среда, в которой рос и жил подсудимый, способствовала тому, что нравственное сознание человека, существующего в ней, притупляется, нравы людей ожесточаются. Таким образом, по мнению адвоката, убитая женщина стала жертвой не столько жестокости своего мужа, сколько нравственной незрелости всего общества. Суд принял во внимание аргументацию адвоката. И хотя закон предполагал достаточно суровую санкцию, суд вынес самое мягкое решение, которое мог.

Достоевский замечает, что никто из судей не подумал, что ждет оставшуюся дома дочь этого мужика, когда он через два года вернется и теперь уже примется за нее. Ведь вряд ли нравы острожного общества смягчат «ожесточившееся от беспросветной тяготы среды» сердце этого мужика.

Здесь возобладало позитивистское мировоззрение, предполагающее предопределенность поведения средой, практически снимающее с человека ответственность за свои действия. Однако такая установка вообще обессмысливает право. В данном случае мы имеем дело с толкованием не нормы, а ситуации. Но это не герменевтическое, не философское толкование права. Данное толкование выявляет не смысл правой ситуации, а условия, в которых она протекала.

Такое социологизаторство юридической ответственности было очень распространено в мировоззрении разночинной российской интеллигенции и оказывало большое влияние на юридическую практику в условиях предреволюционной ситуации России конца 19 в. Однако нежелание видеть в человеке автономную нравственную, а значит и ответственную личность (т.е. вступать в диалог с другим миро- и право-видением) приводило на практике к дискредитации права как такового, а отнюдь не самодержавной правовой системы.

Таким образом, правопонимание - это не просто обладание знанием о праве в виде той информации, которая имеется на данный момент в правоведении. Правопонимание предполагает наделение этих знаний ценностным смыслом конкретного мировоззрения.

Задача философского анализа в том, чтобы направить суд к принятию справедливого правового решения. Но справедливого не с позиции отвлеченного долга перед естественным законом, или абсолютного добра или с позиции обездоленного общественного слоя и т.д., а справедливого в силу своей очевидности.

Это не толкование отдельной нормы, а толкование самого права, что в данном случае будет правом, а уже исходя из этого – как применить норму.

В критических, пограничных ситуациях на стыке повседневного и системного миров (здесь герменевтика следует за феноменологией), когда человек оказывается в ситуации выбора варианта поведения звеном, которое связывает сознание человека и ситуацию – является смысл конкретного явления. (разметка).

Но смысл предполагает со-мыслие. Т.е. как минимум двустороннее взаимодействие. Т.е. коммуникацию.

Понимание смысла зависит не только от психологических особенностей человека (когда мы говорим о способности человека понимать другого), но и от включенности его в различные коммуникативные системы человеческой жизнедеятельности. (культурные, исторические, бытовые, нормативные и т.д.)

Знание права – это знание текста закона. Понимание права – это умение видеть этот текст в контексте реальной жизни. Знание – текст, понимание – контекст.

Кроме того, любое понимание основано на предпонимании, которое вырастает из повседневного опыта, воспитания, окружающей среды.

Таким образом, образуется своего рода круг. Отношения в повседневном мире, объективируясь в сознании людей от непосредственной реальности, складываются в регулятивную систему, которая предстает в виде определенных правовых текстов и в качестве таковых определяют варианты социально-значимых поведенческих реакций, т.е. возвращаются обратно в мир повседневности. Данное явление Поль Рикёр назвал герменевтическим кругом.

Понятие герменевтический круг относится к процессу познания (понимания) права, а не к самой правовой реальности. Не правовая норма циркулирует в данном круге, а понимание смысла правовой нормы.

Сама же правовая реальность описывается через понятие коммуникации.

Понятие коммуникации.¹⁹ Понятием коммуникация описываются социальные явления, возникающие между субъектами.

Существует довольно много трактовок коммуникации.

Коммуникацию можно понимать как 1. Многообразие видов речевой деятельности, не обязательно предполагающее смыслосодержательный пласт этой деятельности (молодежное совместное времяпрепровождение). 2. Информационный обмен в технологических системах (передача информации от одной системы (индивид, группа, организация) – к другой посредством материальных носителей (знаков, сигналов). 3. Мыслекоммуникация – это взаимодействие между субъектами, опосредованное знаками (текстом). Т.е. коммуникация – это смысловой аспект социального взаимодействия.

Для философии права имеет значение мыслекоммуникации. Структура мыслекоммуникации включает: 1. Не менее двух участников - коммнуникаторов, наделенных сознанием и владеющих нормами некоторой семиотической (знаковой) системы (например, языка). 2. Ситуацию, которую они пытаются осмыслить и понять 3. Сообщения (тексты), выражающие смысл ситуации в языке или элементах данной семиотической системы. 4. Мотивы и цели, делающие тексты направленными, т.е. то, что побуждает субъектов обращаться друг к другу и взаимодействовать. 5. Процесс материальной передачи текстов. 6. Восприятие (интерпретация) сообщения (текста), отражаемое в действиях получателя сообщения.

Попробуем наложить данную структуру на ситуацию с правилом о дорожной разметке.

1. законодатель и водитель. 2. Дорожное движение. 3. Нельзя пересекать двойную разметку. 4. Безопасность и эффективность участников дорожного движения. 5. Правила дорожного движения и реальная разметка дороги. 6. Законодатель не только не мог, но и не имел права создавать норму, требующую смертного приговора ребенку.

Герменевтический метод позволил нам принять правовое решение, при этом аргументируя его с позиций самого права, а не другой нормативной системы (морали).

Данный метод для анализа сущности права использовался многими классическими мыслителями, хотя они и не употребляли понятие коммуникации в своих правовых концепциях.

Кант, формулируя свою максиму, что человек должен всегда восприниматься как цель и никогда как средство, говорит о понимании им права как коммуникации. Когда человек воспринимается как средство – нет коммуникации, т.к. нет стремления понять. Человек как цель как раз и предполагает нацеленность на другого как равного, а потому могущего со-мыслить с тобой ситуацию. Априорные формы познания, данные человеку до всякого опыта в силу своей всеобщности, и представляют, по Канту, возможность со-мыслить право как всеобщее правило.