4.4. Позитивизм.

Ориентирует на рассмотрение правовой реальности как совокупности единичных фактов, очищенных от морали, политики, психологии, верифицируемых или фальсифицируемых, а самого права как системы норм.

Иногда не совсем обосновано отождествляют философский позитивизм как методологическую установку и юридический позитивизм как теоретический метод. Философский позитивизм – это метод критической рефлексии науки о праве, знании о праве, а юридический позитивизм – это метод исследования самого права. Философский позитивизм занимается проблемами гносеологии права. Он нацеливает на исследование логико-методологических проблем правовой теории – ее категориального аппарата, языка, структуры права.

Особое значение для аналитической философии, методом которой и является позитивизм, имеет понятие структуры. Сущность явления эксплицируется (проясняется) через выявление структуры.

Структура – (от латинского – строение, расположение. Т.е. это не элементы, а расположение элементов – их определенное отношение друг к другу) – совокупность устойчивых связей объекта (системы), обеспечивающих его целостность и тождественность самому себе, т.е. сохранение основных свойств при различных внешних и внутренних изменениях. Структура – это инвариант системы, т.е. отражает нечто постоянное и неизменное в системе. Если изменится структура – мы будем иметь дело уже с качественно другой системой.

Таким образом, если мы вычленим структуру права, то найдем то неизменное, что делает право правом.

С этих позиций позитивизм подвергает критике на содержательную значимость такие понятия, как свобода, равенство, справедливость, должное, естественное право и т.п. Можно ли равенство считать структурным отношением в системе права? Перестанет ли право быть правом, если правовым отношением будет не равенство? А свободу, а естественный закон?

Один из родоначальников этого подхода – Джон Остин считал структурным отношением права – отношения командования. Право – это команда.

Любой закон – есть повеление, даже если он не выражен в повелительной форме. На чем основано его утверждение?

На недобровольном характере требований закона. Утверждение: «есть закон против Х, но вы все равно можете делать Х безнаказанно» - бессмысленно. Это противоречит идее закона.

Что такое команда? 1. Обозначение своего желания со стороны командующего. 2. Способность нанести ущерб за неудовлетворение этого желания.

Команда – это воля, обеспеченная санкцией.

Таким образом, право – это воля, обеспеченная санкцией.

Мы можем опровергнуть командную теорию Дж. Остина (для примера: преступник тоже может принудить меня к действию – отдать кошелек – значит ли, что он законодательствует?), но метод, предложенный им, не утрачивает своего значения от того, что им неудачно воспользовались.

Он имеет не столько позитивную, хотя именно этого от него и ожидали, сколько критическую направленность. Он позволяет выявить то, что не есть собственно право.

Попробуйте, например, применить его для проверки определения права через справедливость.

Является ли справедливость структурным свойством права? Т.е. тем свойством, которое делает право тождественным самому себе при любых его изменениях. Возьмем для сравнения современные системы права: романо-германскую, англосаксонскую, восточную системы.

Что является системообразующим принципом каждой из систем (на чем основана каждая из них) – источник права. Следовательно, связывать все эти системы в некое единство, которое мы будем называть правом, должна характеристика, относящаяся к источнику права. Но понятие справедливость относится не к источнику права. Нет справедливых или несправедливых источников права.

Справедливость – это характеристика способа реализации права, а не содержательная сторона формы права.

Возьмем пример с карандашами. Источником, т.е. формой (то, в чем содержится способность карандаша писать, по аналогии с правом – то, в чем содержится свойство права упорядочивать столкновение человеческих интересов) здесь будет не корпус, а материал, оставляющий след: графит, уголь, цинк и т.д. И для того, чтобы выявить структурное свойство, т.е. особенность взаимодействия материала карандаша с поверхностью, надо найти характеристику, относящуюся к свойствам этого материала, а не к способу реализации этого свойства. Таким свойством будет способность твердого вещества связываться с материалом поверхности (бумаги или стены) не осыпаясь, но при этом и не настолько прочно связываясь с ней, чтобы при определенном механическом воздействии можно было удалить этот материал с поверхности.

Характеристика способа реализации способности писать – оставлять след при соприкосновении – не является структурным свойством, т.к. тот же способ реализуется при использовании ручки, краски и т.д.

Таким образом, справедливость – не системообразующий принцип. В результате возможно противоречие между принципом справедливости и нормой права или судебным решением, или обычаем. Но решение будет приниматься исходя из источника, т.к. именно в нем фиксировано право, а не в справедливости.

Это не значит, что справедливость не является характеристикой права, но не она выражает его суть. Способ реализации способности карандаша оставлять след может быть удобным и не очень удобным. Его надо совершенствовать в сторону удобства, но удобство – это факультативная, а не обязательная характеристика карандаша.

Вот логика позитивизма. Вы можете с ней не согласиться. Но тогда надо найти принципиально слабое место в этой логике или же указать на то мировоззрение, ценностные аксиомы которого лежат в основе этого метода и просто отказаться принять их в качестве аксиом. Потом выдвигаете свои аксиомы и строите на них свой метод и свою концепцию права. Возможно, в ней справедливость будет структурным свойством права, хотя, мне думается, что справедливость ввести в право можно только как аксиому. Но тогда вы, скорее всего, построите метафизическую концепцию.

В рамках позитивизма сложился социологический подход к изучению правовой реальности как общественного института, обусловленного условиями исторического, экономического и политического развития общества. Но данный подход рассматривает право в рамках социологических теорий – это социология права, а не философия права. Хотя многие авторы учебников по философии права рассматривают его в качестве философского метода. Тем не менее, – это сугубо теоретический, а не философский метод, т.к. он не предполагает критической рефлексии, а дает лишь описание права в различных его проявлениях.