3. Эрлих

Многие австрийского юриста Е. Эрлиха считают под­линным основателем социологии права. И не столько пото­му, что его фундаментальная работа называется «Основа­ние социологии права», сколько исходя из кредо, изложенного автором в кратком предисловии к этой книге. Воспроизведем эти строки: «Центр тяжести развития пра­ва в наше время, как и во все времена, — не в законода­тельстве, не в юриспруденции, не в судебной практике, а в самом обществе» ⁴⁷. Возникает тем не менее вопрос: отвечает ли содержание книги этому программному тези­су? По этому поводу выражались сомнения. Высказывалось мнение, что концепция Эрлиха — это скорее социологиче­ская юриспруденция в американском смысле (о чем ниже) или, еще точнее, учение о свободном праве в немецком смысле (короче — метод толкования позитивного права), а не подлинная социология права, которая должна быть ориентирована на эмпирические исследования. И действи­тельно, Эрлих проявлял большой интерес к роли судей, их

109

правотворческой власти⁴⁸. Он полагал, что логическую дедукцию, идущую от текста нормы, следует заменить ин­дукцией, основанной на социальных данных, и даже инту­итивном чувстве справедливости. (В тот период был в моде интуитивизм Бергсона, и отголосок этого учения слышен в учении школы свободного права.) Однако такой подход Эрлих фактически распространил лишь на те случаи, ког­да требовалось восполнить пробел в праве. При наличии же нормы подход Эрлиха к ней отражал скорее желание уважать волю законодателя. Аналогичная позиция была и у других юристов, современников Эрлиха. Во Франции нечто подобное защищало движение свободного научного поиска права, представленное Жени.

Однако у Эрлиха было оригинальным то, что он связал свой метод с социологией и рассматривал его как приклад­ную социологию. Возможно, здесь он ошибался, на чем мы еще остановимся ниже. Однако ошибка в способе приме­нения не есть основание подвергать сомнению принципи­альные позиции, носившие юридико-социологический ха­рактер.

Эрлих настаивал на той весьма значимой для юридиче­ской социологии идее, что существует спонтанный, незави­симый от формально действующего права социальный по­рядок, который образуется путем взаимного согласования индивидуальных или коллективных воль. Конечно, возни­кают конфликты. Однако по большей части они решают­ся не обращением к абстрактным нормам, а оценкой кон­кретных обстоятельств самими заинтересованными лица­ми, избранными ими арбитрами или судьями. Эрлих не предлагает судьям никаких новых рецептов толкования. Он лишь констатирует с социологических позиций старое, но весьма живучее явление — решение по справедливости. Конечно, существуют некоторые споры, для решения кото­рых абсолютно необходимы абстрактные правовые нормы, издаваемые государством. Такие нормы существуют, но они не более чем пена на поверхности воды.

С этой общей схемой юридического плюрализма были связаны и другие, хотя и менее разработанные, социологи­ческие положения Эрлиха, например о различии права и нравов, о неэффективности нормы. Это были не умозри­тельные концепции; они основывались на реальных фак­тах. Правда, здесь возможно возражение, что это были уже известные факты, тогда как задачей динамической социо­логии является сбор новых фактов. Однако и такой подход

110

не был чужд Эрлиху. Он отчетливо видел пользу полевых исследований для изучения такого юридического явления, как обычай, и даже пытался разработать их методику. Он занимался и социологическим анализом судебной практики высших инстанций⁴⁹, а также договоров, и этот анализ был весьма реалистичен. Эрлих стремился показать то, что он называл живым правом и считал ключевым понятием. Не случайно в университете он создал семинар живого права. Правда, с этим понятием был связан и определенный риск. У эпигонов школы увлечение им привело к забвению того, что правовые формы (например, законодательство) и внут­ренняя логика права — это тоже живые явления, нужда­ющиеся в социологическом рассмотрении. Юридическая социология не должна ограничиваться только тем, что на­зывают «живым» или «реальным» правом.

Некоторые обстоятельства жизни Эрлиха позволяют многое объяснить в его взглядах. Он был специалистом по римскому праву. Отсюда широкий историзм его социологи­ческого метода. Но как это было принято в немецких уни­верситетах, преподавание римского права Эрлих совмещал с преподаванием современного права, и отсюда его работы по гражданскому праву — о правоспособности, молчаливом волеизъявлении. Ученый-приватист многое выигрывает от того, что его социологические выводы основываются на примере конкретных институтов, а не ориентированы толь­ко на политическую социологию. Эрлих был профессором в Черновцах на Буковине. Это прекрасное место для со­циологических наблюдений. Здесь был как бы перекресток разных национальностей, обычаи которых, мало затрону­тые Австрийским гражданским кодексом, образовывали вместе с ним такую мозаику норм, которая способствовала плюралистической гипотезе. При подготовке проекта исследования обычаев Эрлих мог опереться на модель Савиньи, созданную для изучения обычаев Словении (во­просник состоял из 800 пунктов). Но если место было подходящим для наблюдений, то о времени этого сказать нельзя. «Основания социологии права» вышли в свет в 1913 году, и события последующих лет помешали распро­странению книги. Она никогда не была переведена на французский язык, а на английский лишь в 1933 году в США. Р. Паунд в своем предисловии представил ее таким образом, что многие читатели обратили внимание во взгля­дах Эрлиха лишь на то, что было близко американской социологической юриспруденции.

111

4. ПЕТРАЖИЦКИЙ И ГУРВИЧ

Может показаться странным соединение в данном под­разделе автора, который никогда не переводился на фран­цузский язык, и автора, писавшего по-французски. Лев Петражицкий родился в Польше и кончил там свою жизнь. Жорж Гурвич нашел во Франции родину, и здесь протека­ла его научная карьера. Но оба они были русской форма­ции. Кроме того, Гурвич — ученик Петражицкого; он мно­гим ему обязан и отдал ему дань уважения⁵⁰.

Наиболее тесно оба эти имени соединяет теория право­вого плюрализма. Во Франции она получила известность благодаря Гурвичу, но во многом шла от Петражицкого (и конечно, от Эрлиха). Петражицкий, пожалуй, вклады­вал в понятие плюрализма более широкое содержание. Как специалист в области частного права, о,н уделял осо­бое внимание межличностным отношениям и иллюстриро­вал понятие плюрализма такими красочными, миниатюр­ными примерами, лежащими на грани инфраюридическо-го, как правила игр, спортивные правила, законы среды, правила поведения детей, взаимоотношений друзей, лю­бовников и т. д. Так появлялись разные системы норм, которые конкурировали с общей правовой системой — официальным правом.

Плюрализм у Гурвича, тяготевшего к публичному пра­ву, более высокого уровня. Гурвич характеризовал его как равновесие (или, наоборот, состояние напряженности) между антагонистическими социально-политическими си­лами. С одной стороны — централизующее государство, сперва монархическое, затем республиканское. С другой стороны — феодальные силы и церковь, позднее корпора­ции, а затем и профсоюзы. Плюрализм Гурвича имеет по­литическую и антиэтатистскую окраску.

Первых читателей Петражицкого особенно привлекали психологические аспекты его работ. В нем видели пред­ставителя психологической школы права, а не социолога права. Петражицкий трактовал право как явление созна­ния, и к тому же как явление аффективное, результат эмоций. Действие одного лица вызывает у воспринимаю­щего или притягательные, или, наоборот, отталкивающие эмоции. Происходит эмоционально-интуитивная оценка этого действия. Это нормативная оценка, но она может быть как моральной, так и правовой. На чем основывает­ся различие? Мораль имеет тенденцию порождать чувство

112

подчинения, право же создает чувство требования, притя­зания. Поэтому право важнее морали. Право не только императивно, но и атрибутивно. Таким образом, Петра­жицкий — и это одна из оригинальных черт его учения — охарактеризовал право, не прибегая к такому традицион­ному критерию, как государственная санкция.

Гурвич также допускает, что право может обойтись без государства. Однако у него меньше субъективизма чем у Петражицкого. По его концепции, юридическое рождается в недрах различного рода человеческих сообществ и пред­ставляет собой явление коллективное. Юридическое возни­кает также и из глубин данного общества, взятого в целом, но это общество не тождественно государству. Нетрудно увидеть, под чьим влиянием возникла эта концепция: в ее социологической части — это Эрлих, в части политиче­ской — Прудон. Оба автора вызывали восхищение Гурви­ча. Право для него — факт, хотя и нормативный фант.

Концепция юридической спонтанности вновь привлек­ла к себе внимание после 1968 года. Это особенно ощутимо в сфере, которую Гурвич называл социальным правом, противопоставляя его индивидуальному праву. В опреде­ленный период он считал это противопоставление осново­полагающим и в 1932 году посвятил ему две книги: «Идея социального права» и «Наше время и идея социального права»⁵¹. Социальное право (представленное главным образом трудовым правом и международным правом) — это право интеграции, общности, сотрудничества. Оно антиие-рархично, трансперсонально, основано на доверии,в то вре­мя как атмосфере индивидуального права свойственно, нао­борот, недоверие. Отметим, что Гурвич мыслит сложно. Его тяжеловесная манера изложения часто отталкивала юрис­тов, что в свою очередь мешало развитию социологии права.