- •3. Отношение юридической социологии к общей
- •4. Различия между юридической социологией и догматической юриспруденцией
- •1. Природа таких дисциплин
- •2. Отношения юридической социологии с философией
- •3. Отношения юридической социологии с историей права и сравнительным правом
- •III. Отношения юридической социологии с другими общественными науками .;-'
- •1. Отрасли социологии. Социология религии
- •2. Политическая социология :
- •3. Политическая экономия
- •5. Лингвистика
- •IV. Подразделы юридической социологии
- •1. Дифференциация юридической социологии по отраслям и категориям права
- •4 Заказ № ц61
- •2. Дифференциация по исполнителям правовых ролей
- •V. Ответвления юридической социологии 1. Юридическая этнология
- •4. Правовая психология
- •5. Индивидуальная правовая психология
- •6. Специализация в правовой психологии
- •5 Заказ № 1161
- •2. Юридическая социология как центр недогматического изучения права
- •2. Новое время
- •3. Руссо
- •4. Дидро
- •5. Идеи естественного права
- •111. Девятнадцатый век
- •1. Враги гражданского кодекса
- •5. Английский эмпиризм
- •6. Взгляд на право во французской политической и социальной литературе
- •7 Заказ м 1161
- •8. Ницше
- •1. Дюркгейм и его последователи
- •2. Юридическая социология в науке уголовного права
- •3. Эрлих
- •5. Юридическая социология на французских факультетах права
- •6. Немецкая юридическая социология: вебер и гейгер
- •7. Американская реалистическая школа: социологическая юриспруденция
- •8. Американская реалистическая школа: к. Ллевеллин
- •II. Новые тенденции :
- •1. Психологические течения
- •3. Структурализм
- •4. Нынешнее состояние юридической социологии
- •I. Юридические явления и их классификация
- •2. Вторая классификация: ;;':
- •5. Четвертая классификация: явления, связанные и не связанные с процессом
- •2. Элементарные формы различия правового .' и социального неправового
- •3. Различие правового и социального неправового в современных обществах
- •4. То же различие в ранних обществах
- •5. Историческая изменяемость этого различия
- •6. Множественность нормативных систем и явления межнормативности
- •7. Поиск критерия правового
- •8. Принуждение как критерий правового
- •9. Различия в природе и степени принуждения
- •10. Критерий «порядок рассмотрения»
- •11. О возможности эмпирических исследований того, что является правовым
- •III. Правовая система
- •1. Понятие правовой системы
- •2. Правовое пространство и его составные части
- •12 Заказ № 1161
- •4. Правовой плюрализм. Разные проявления
- •6. Где можно встретить подлинный юридический плюрализм?
- •7. Инфраюридические явления
- •8. Фольклорное право
- •9. Детское право
- •10. Вульгарное право
- •11. Правовая система как временная сфера
- •12. Правовая система как юридическое явление
- •13. Правовая аккультурация
- •14. Правовая аккультурация (продолжение).
- •15. Правовая аккультурация (окончание). Результаты
- •I. Принципы
- •1. Правило объективности
- •2. Материальность
- •3. Беспристрастность
- •4. Историко-сравнительный метод
- •5. Историческое лицо метода
- •6. Сравнительное лицо метода
- •3. Социологический анализ судебной практики
- •15 Заказ Nt 1161
- •4. Значимость социологического анализа судебной
- •5. Практическая реализация исследовательской процедуры
- •6. Анализ неюридических документов
- •7. Анализ прессы
- •8. Анализ литературных произведений
- •9. Анализ иконографических документов
- •10. Количественный анализ документов
- •III. Изучение фактов
- •1. Монографическое или качественное исследование
- •3. Различные техники количественного анализа
- •4. Стадии количественного исследования
- •5. Статистические источники, используемые социологией права
- •6. Исследование методом опроса. Выборка
- •7. Определение объекта выборочного опроса
- •8. Составление анкеты и проведение выборочного опроса
- •10. Анализ «естественных данных»
- •11. Экспериментирование в юридической социологии. Законодательный эксперимент
- •12. Лабораторный эксперимент
- •2. Знание
- •3. Объяснение
- •4. Частичная индетерминированность правового
- •1 5. Научные законы в социологии права
- •7. Процедуры каузального анализа
- •II. Практическая функция юридической
- •2. Правовое решение
- •3. Прикладная социология и договор
- •4. Прикладная социология и заключение договора
- •5. Прикладная социология и действие договора
- •6. Прикладная социология и юрисдикция.
- •8. Социологическое толкование как реалистическое толкование
- •10. Прикладная социология и законодательство. ' внешняя социология законодательства '
- •11. Законодательная социология
- •12. Философская проблема законодательной , " социологии. Факт и право ""?
- •13. Философская проблема законодательной социологии. Биологические аналогии
- •15. Использование социологических исследований в законодательном процессе
- •16. Различные техники законодательной социологии
4. Частичная индетерминированность правового
Подчеркнем еще раз, что право индетерминированно -лишь в некоторой части, что вполне сочетается с его детерминированностью в основном. Следовательно, эта ча-стачная индетерминированность в конечном счете не может помешать результативному каузальному анализу. Но • есть угроза, что в ряде случаев каузальная нить может оказаться прерванной и тем самым будут поставлены под сомнение выявленные закономерности.
Представляется, что частичный индетерминизм, с которым сталкиваются все общественные науки, усугублен для юридической социологии самим характером права. Откуда в самом деле появляется право? Относятся ли правовые явления к идеологии, будучи как бы наслоены на идеологические явления, причинные основания которых неясны, а возможно и непостижимы? Или же правовые явления находятся в прямой зависимости от человеческой воли или случая, то есть таких понятий, которые бросают вызов детерминизму?
1. Правовые явления могут быть детерминированы предшествующими явлениями самого различного рода. Юристы привыкли представлять историю права как последовательное движение правовых явленпй: институт •следует за институтом; закон заменяет предшествующий закон, а последующие решения сменяют прежние преце-"' денты. Таким ограниченным каузальным объяснением юридическая социология довольствоваться не может. Од-ла из ее основных задач — выйти при поисках объяснения права за рамки самого права. Выйти, но куда? Отвечая на этот вопрос, часто делают акцент на каком-то одном факторе в ущерб другим. Монтескье считал таким фактором климат, Маркс — условия производства, многие социологи — состояние нравов.
Если бы право всегда могло быть соотнесено с объяс-
284
ияющими его переменными величинами, подобными на-.званным выше, а сами эти величины были бы всегда .доступны научному причинно-следственному объяснению, .можно было бы заключить, что детерминизм — это общий .закон юридической социологии. Однако действительность •более сложна.
Бывает так, что явления, с которыми наиболее тесно .связано право, не поддаются каузальному анализу (во всяком случае, каузальному анализу обычного типа). •Эти явления суть идеологии в широком понимании слова. Правда, эти идеологии пытаются изучать как проявления коллективной психологии, которая доступна объективному .наблюдению. Но то, что получают в итоге такого психо-(Социологического наблюдения — лишь внешние признаки явления, а не его глубинная сущность. Индивидуальные побуждения создателя идеологии и причины ее активного восприятия средой не поддаются каузальному анализу.
Для иллюстрации сказанного обратимся к эпохе Революции. Вспомним, например, Закон от 12 брюмера второго года, который установил единую очередность наследования для законных и внебрачных детей. Было бы весьма трудно связать эту законодательную новеллу с .изменениями в демографии, экономике, обычаях Франции. Решающая причина закона — идеологическая. Детализируя ее, можно увидеть разные моменты: сентиментальную чувствительность одних, враждебность к церкви и сакраментальному церковному браку других, а над всем этим — ненависть к привилегиям по рождению и почти религиозная вера в равенство прав.
В качестве другой иллюстрации вспомним о существовании откровенно религиозных правовых систем. Мусульманское право и право Талмуда — наиболее яркие их виды. Канонические правовые системы христианства имеют более смягченную форму. Совместно с социологией религии юридическая социология должна более внимательно изучить, что же скрывается за понятием религиозное право. Это право также относится к числу тех обстоятельств, которые препятствуют чисто детерминистскому объяснению правовых явлений. Впрочем, не следует думать, что религия не присутствует даже в подчеркнуто светских правовых системах. Если она не представлена здесь институционно, то дух ее тем не менее ощущается (например, семейное право). Не случайно современная
285
социология считает трудным, если не невозможным, распространить на семью — как и на религию — модель каузального анализа.
В развитие сказанного сделаем некоторые дополнительные замечания о соотношении идеологии и права, а
также религии и права.
О понятии идеологии написано много, и основой для этого послужили труды Маркса. Это понятие воспринят» и юристами. Однако соотношение идеологии и права еще далеко не раскрыто. В строго выдержанной марксистской концепции право, по-видимому, само является идеологией, и не более чем идеологией. Оно — одна из идеологий среди других, детерминируемых экономической инфраструктурой. Идеология изменяется вместе с изменением производственных отношений. Можно, в частности, согласиться с тем, что возникновение капиталистической экономики на руинах феодализма имело следствием переход от религии к праву как господствующей идеологии. Об этом писал Энгельс в работе «Юридический социализм». Под правом, несомненно, следует при этом понимать легалистское право, господство писаного закона, ибо до появления буржуазии преобладали другие виды права. Однако сводить право лишь к идеологии — это значит не признавать его практической функции. Идеологичное по форме, по-стилю, по тому, как провозглашаются принципы, право вместе с тем — объективная реальность, поскольку оно конкретно регламентирует общественные отношения. 05 этом писал Пашуканис в книге «Общая теория права и марксизм». В узких рамках схемы «право—это идеология» невозможно допустить, что само право как объективная реальность подвержено идеологическим влияниям. Однако об этом свидетельствует тот факт, что были в прошлом и существуют сейчас религиозные правовые системы4.
Между религией и правом лежит несколько норма-'' тивных систем, динамика которых порождает промежуточные категории: божественное право (право-откровение), религиозное право, экклезиастическое право, светское право, отмеченное воздействием религиозных ценностей. Наиболее ярким примером религиозного права и даже божественного права считается мусульманское-право5. Однако это мнение оспаривалось со ссылкой на то, что позитивные решения, содержащиеся в нем, восходят не столько к предписаниям Корана, сколько в большей степени к доктринальным толкованиям, которые в
286
свою очередь построены на содержании обычаевб. На это в свою очередь возражают, что право является религиозным не потому, что основано на религиозном источнике, .а потому, что воспринимается как таковое религиозным •чувством его субъектов, и это полностью применительно к мусульманскому праву. О природе канонического пра-,ва ведутся споры. В прошлом его считали настоящим правом — действующим правом церкви как особого обще-• ства. Таковой была позиция самой церкви. Компаративисты относили каноническое право к правовой семье, идущей от римского права.
В настоящее время позиция многих не столь прямолинейна7. Каноническому праву отводят особое место; юно выступает в роли пастыря и вместе с тем образует -определенный правопорядок.
2. Человеческая воля представляется существенной движущей силой права. А это сфера индетерминирован-ного. Волюнтаризм, рассматривавший право как царство воли, претендовал в XIX веке на роль официальной философии юридического мира, особенного частного права. Однако проблема воли требует более углубленного анализа. Действительно, имеется такая категория правовых явлений, которую можно попытаться полностью исключить из сферы детерминированного. Речь идет о явлениях-случаях, необходимый элемент которых — индивидуальная воля. Это гражданско-правовые действия (договор, завещание), другие юридические факты, в которых присутствует воля. Правовая сфера, где самым разнообразным образом действует индивидуальная свобода, огромна.
Но все это так лишь на уровне отдельно взятого индивида. Если же собрать воедино юридические факты одного и того же вида и рассматривать их как коллективные явления, то тогда открывается дорога детерминизму. Экономическим наукам и демографии знакомы такие явления, которые каждое само по себе, хотя и произвольно, но все они вместе взятые, детерминированы. Статистические закономерности, выявленные применительно к такому юридико-демографическому явлению, как брачность, — это залог других закономерностей, которые социологии права еще предстоит открыть. Однако эта массовидная картина показывает лишь некую общую определяющую линию закономерности, а то, что связано с проявлением свободной воли в договорах или деликтах, исчезает.
287
Совсем по-другому выглядит проблема детерминированности, когда речь идет о явлениях-институтах, а тем более — о таких первичных юридических явлениях, как норма права и судебное решение. Традиционные правовые учения — позитивизм и естественное право — трактуют эти явления как акты суверенной воли; они могут исходить из психологических мотивов, вдохновляться метафизическими установками, но никак не связаны с объективной причинностью. Социология по-иному подошла к этой проблеме. Установки, идущие со времени Монтескье и еще более усиленные марксизмом, обязывают к поиску видимых объективных причин каждого закона и (хотя и в меньшей степени) каждого судебного решения. Это могут быть причины географические, культурные, иные и прежде всего — экономические. Следует, таким образом, попытаться поставить субъективность законодателя и судьи в объективную плоскость. Это не так трудно сделать, если исходить из того, что оба этих действующих липа выражают не свою личную волю, а безличностные факторы, действующие в обществе, что оба они в общем и целом — лишь неосознающие свою роль агенты всеобщего исторического процесса. Такого рода объяснение особенно хорошо удается авторам-марксистам, позиция которых часто весьма убедительна. Есть достаточные основания видеть в Кодексе Наполеона творение не столько Первого консула, сколько нового класса — буржуазии, которую революция выдвинула на первый план. Убедительность этого тезиса подтверждается и тем, что те отдельные решения, где выразилась только лишь воля Наполеона, не опиравшаяся на коллективную основу (допущение развода и усыновления), весьма быстро оказались или отмененными или недействующими: социальное тело отвергло эти чуждые ему новации.
Вопрос о роли личности в юридических явлениях — часть более общей философской проблемы каузальности истории. В какой мере история делается людьми, сильными личностями, выдающимися деятелями, а в какой — обезличенными факторами? Монтескье, несмотря на детерминизм, характерный для его теории климата, придавал большое значение личностному фактору, особенно когда речь шла о законодателях (возможно, в какой-то мере мифических) античности — Ликурге и Солоне. Роль человеческой воли1 в истории права еще более очевидна, чем просто в истории. Такой двигатель права, как норматив-
288
ный акт, превращает право в царство воли. Как утверж- •> дал автор книги «О духе законов», законы в большей мере произвольны, чем обычаи.
Иной подход у марксизма. Великие люди могут быть включены в марксистское объяснение лишь как выразители своего общественного класса и тем самым производственных отношений.
Чтобы правильно оценить роль личности в праве, поставим три проверочных вопроса.
Первый —• какова эта роль в обществе, где господствует обычное право? Господствующее мнение — во всяком случае, мнение классической этнологии — сводится к тому, что право здесь складывается в результате коллективного поведения, а ролью личности можно пренебречь. Однако в последнее время все чаще слышится утверждение, что даже в примитивных обществах юридические новации могут исходить от вождя.
Второй вопрос — снова о Кодексе Наполеона: правильно ли его называют именно так? Очень многое говорит за то, что французское послереволюционное общество (марксисты сказали бы: восходящая буржуазия) рано или поздно получило бы искомый гражданский кодекс. Однако историки, вновь возвратясь к этой проблеме, увидят, как много сделал Бонапарт если не для составления самого Кодекса, то для того, чтобы заставить его принять. Без его активной роли в решающие моменты дело могло бы затянуться надолго. И нет никакой уверенности в том, что, не будь принят этот кодекс, реставрация провела бы кодификацию именно такого рода.
Третий вопрос относится к современным реформам. В настоящее время представители общей социологии, мало интересующиеся законотворчеством как таковым, тем не менее охватывают его более общим понятием принятия решений, куда отнесены также решения стратегические, экономические, политические и т. п. Как же принимается решение? Три французских автора, проведя конкретно-эмпирическое исследование, дали материал, который позволяет сделать общий вывод марксистско-вебе-ровского типа. Законодательное решение — это продукт исторической ситуации, но для того, чтобы оно появилось на свет, необходима деятельность харизматического посредника 8.
Социология права должна быть реалистичной. Но для этого ей важно учитывать некоторые особенности, благо-
19 Заказ № Ц61
289
даря которым причинная обусловленность первичных юридических явлений может выступить в весьма своеобразном виде. Мы имеем в виду, во-первых, occasio legis, то есть законы, изданные в связи с каким-то конкретным случаем, и, во-вторых, законы, которые можно назвать произвольно-волюнтаристскими.
А. Изменение нравов и обычаев — незаметный процесс. Законодательная реформа, наоборот, выступает как внезапная мутация. Изменение судебной практики может в разных случаях проходить как первым, так и вторым путем. Принято считать, что если законодательство пришло в движение или Кассационный суд внезапно меняет линию поведения, то это подготовлено изменением в сфере нравов, где постепенно и незаметно сложились условия, требующие реформ. Однако, чтобы возможность выразилась в деятельности, нужны толчок, случайная причина, повод. Законы Лициния, установившие, что одним из избираемых консулов должен быть плебей, были бы, конечно, невозможны, если бы плебеи к тому времени не стали восходящим классом. Но, не проявись банальная зависть и ревность двух сестер, может быть этих законов и не было бы. Побудительные мотивы злостного преступления одного молодого македонца вели к ростовщикам, и, не будь этого преступления, возможно, в Риме не был бы издан сенатус-консультус против ростовщичества9.
Получается, что, для того чтобы право появилось на свет, нужен скандал. Эти «маленькие причины» любили подчеркивать Тит Ливии и Вольтер. По сравнению с теми значительными историческими сдвигами, которые следовали за этими «маленькими причинами», сами они столь ничтожны и анекдотичны, носят столь личностный характер, что не могут быть объектом детерминистского подхода.
Б. Под понятием «произвольно-волюнтаристский» понимают свободную, «чистую» волю законодателя или судьи, такую волю, которую практически нельзя связать с какой-то объективной причинностью. Мы не придаем понятию «произвольно-волюнтаристский» пренебрежительный смысл. Формула «Так желает король, так желает закон» или понятие дискреционной власти носят подчеркнуто волюнтаристский характер, но это примеры юридико-социологических реалий, которые наука не может обойти. Произвольно-волюнтаристское в праве порождает широкий круг индетерминированных по самой своей
природе юридических явлений. Правда, этот круг сужается, и в наши дни благодаря прогрессу рационального законодательства он меньше, чем в прошлом, а историки впоследствии сделают его еще меньше, ибо найдут социальные причины тому, что сегодня представляется порождением каприза. Тем не менее всегда останется нечто, что не поддается причинно-следственному объяснению. Это нечто может принять форму особых явлений, которые называют: право, основанное на случае, и абсурдное право.
Когда говорят о праве, основанном на случае, то прежде всего имеют в виду те формы судебного разбирательства, где именно от случая зависит решение дела (орда-лин, «суд божий» и т. п.). История знает ситуации, когда и законодатель выбирал таким же образом одно из возможных решений. О праве, основанном на случае, можно говорить и тогда, когда судья или законодатель, чтобы разрешить спор двух сторон, позиции которых равно разумно обоснованы, делают решающим какое-то малозначительное обстоятельство.
Абсурдное право — это, во-первых, литературная тема, а во-вторых, юридическое явление.
Общество устами писателей охотно иронизирует над своим правом, и, очевидно, это потребность духовной жизни общества. Здесь можно выделить два подхода. Один — это в основном безобидное, комическое изображение права («Сутяги» Расина, «Осы» Аристофана и др.). Другой — это такое изображение абсурдного права, которое призвано породить у читателя чувство трагичности и безысходности («Процесс» Кафки или сцена суда в книге Кэрролла «Приключения Алисы в стране чудес»).
Абсурдное право как юридическое явление — это стремление наклеить этикетку с этим названием на все, что мы не понимаем или перестали понимать. Философы эпохи Просвещения часто приписывали капризу судьи или сумасбродству монарха те решения и законы, которые казались им странными. Однако благодаря последующим изысканиям, в особенности этнологическим, оказалось, что некоторые из этих актов имели причинные основания. Уже Монтескье полагал, что следует остерегаться склонности нашего разума считать странными законы других народов, отличные от наших собственных. Он предлагал исходить из презумпции достаточного основания любого законодательного произведения. Исклю-
290
19*
291
чение он делал лишь для законов финансовых и тиранических. В отношении первых можно, однако, заметить, что за абсурдностью ряда из них (пример — налог на двери и окна, введенный Директорией) скрывается экономическая потребность в доходах. Что касается тиранических законов, то абсурдность и сумасбродность многих из них порождена больной психикой. Создателям этих законов были свойственны периоды помешательства (Калигула, Нерон). Впрочем у общества есть защитные механизмы, которые помогают ему достаточно быстро избавляться от таких бредовых юридических явлений 10.