Yaroslavskaya_yuridicheskaya_shkola_Uchebnik

До выхода в свет этой монографии ученый многократно выступал со статьями по проблемам должностной преступности в «Журнале уголовного права и процесса», в «Юридическом вестнике», в «Журнале Министерства юстиции», в «Юридических записках» и других изданиях.

В первой части этого фундаментального труда изложены вопросы общего учения о должностных преступлениях, такие как юридическая природа и понятие должностного преступления. Одна из глав содержит исторический очерк российского законодательства и судебной практики о должностных преступлениях.

Вторая часть монографии посвящена специальному догматическому анализу взяточничества и лиходательства, которому предшествует исследование процесса исторического конструирования этих двух составов в римском, каноническом праве, в законодательствах западноевропейскихгосударствивроссийском.

Раскрывая юридическую природу должностных преступлений, автор особое внимание уделяет поиску научного критерия для принципиального разграничения должностных преступлений и служебных провинностей, отсутствие которого влекло зачастую возведение в ранг уголовно-наказуемых деяний проступков по службе, заслуживающих всего лишь дисциплинарного воздействия. Решение этого вопроса, по мнению ученого, кроется в выяснении взаимоотношения, существующего между нарушением служебного долга и нарушением правового блага. Если нарушение служебного долга, указывает В. Н. Ширяев, является преобладающим, то в таком случае имеет место дисциплинарная провинность; таковы, например, случаи так называемого нерадения по службе, формальные упущения и т. п., если же за этим нарушением служебного долга с большей или меньшей очевидностью усматривается нарушение интересов публичных или частных, в этом случае имеет место должностное преступление. В правонарушении такого рода, уточняет автор, на первом плане стоят поврежденные или поставленные в опасность интересы государства, общества или частных лиц, а не отвлеченная идея служебного долга.

Одна из важных задач исследования состояла в том, чтобы дать ответ на вопрос о возможности участия в должностных преступлениях частных лиц. Российское законодательство решало его отрицательно, а судебная практика не проявляла последовательности в этом вопросе, в результате частные лица,

621

склонившие чиновника на должностное преступление, в большинстве случаев оставались вне сферы уголовной ответственности. На ненормальность подобного положения указывали некоторые русские юристы, в том числе А. Ф. Кони.

Государственный Совет в одном из своих мнений признал возможным участие частного лица в преступлениях по службе лишь в том единственном случае, «когда учиненное должностным лицом является вместе с тем и общим преступлением, т. е. деянием, запрещенным законом под страхом наказания, независимо от того, будет ли оно совершено лицом должностным или же частным человеком». Это мнение сделалось руководящим и повторялось в ряде последующих решений Сената. При таком подходе исключалась возможность признания соучастия частных лиц в преступлениях, именуемых должностными в собственном смысле, т. е. в тех деяниях, которые заключаются в нарушении исключительно служебных обязанностей. Некоторые криминалисты предлагали решать вопрос об участии частных лиц в должностных преступлениях, исходя из общего учения о соучастии, тем самым игнорируя специфику, особую юридическую природу этих деяний. Сторонники такого воззрения допускали соучастие в должностных преступлениях без каких-либо ограничений. Возражая против подобной научной позиции, В. Н. Ширяев отстаивает свою точку зрения, согласно которой ключ к разрешению проблемы следует искать в различении деяний по объекту посягательства и по способу их совершения.

Автор усматривает полную возможность участия частных лиц в той группе должностных преступлений, которая характеризуется способом своего учинения. Служебный способ действия, доступный должностным лицам, подчеркивает он, обеспечивает здесь причинение результата; остальные лица могут лишь создавать условия, содействовать наступлению результата; они могут выступать в качестве подстрекателей и пособников должностных лиц. Примером такого деяния может быть служебный подлог.

Особо тщательному исследованию в монографии подвергнута юридическая природа взяточничества, наиболее опасного и распространенного из должностных преступлений в собственном смысле этого слова.

Взяточничество определяется Ширяевым как должностное преступление, заключающееся или в изъявлении согласия

622

на принятие подарка или иной материальной выгоды, или в принятии их, или даже в требовании их должностным лицом за учинение или опущение (взяточничество – вознаграждение) или ради учинения или опущения (взяточничество – подкуп) какого-либо действия по службе.

Тесно связанное с взяточничеством лиходательство рассматривается автором как деяние, заключающееся в обещании, предложении или предоставлении должностному лицу подарка или иной материальной выгоды с целью склонить это должностное лицо к желательному для интересов лиходателя образу действия по службе (лиходательство – подкуп) или с целью заплатить должностному лицу за услуги, уже оказанные им лиходателю (лиходательство – вознаграждение).

Изучение обширного законодательного материала о должностных преступлениях и судебной практики по этой категории дел убеждают автора в необходимости усиления ответственности за преступления, совершаемые должностными лицами как заключающими в себе особую общественную опасность: «Если массовое проявление общей преступности способно вызвать и породить общественную тревогу, то развитие и умножение должностных преступлений может быть рассматриваемо как общественное бедствие»874.

В. Н. Ширяев зарекомендовал себя как один из непримиримых борцов против «разгулявшегося» в послереволюционной России правового нигилизма. В вышедшем в 1920 г. в Ярославле «Сборнике Ярославского университета» он выступил с полемической статьей «Вопросы правотворчества и суда в Советской России», в которой со свойственной ему прямотой подверг критике «залихватские призывы» видных деятелей народного комиссариата юстиции Д. И. Курского, П. И. Стучки и других об изгнании из советского правосудия всех буржуазных догм и гарантий, как несовместимых с диктатурой пролетариата.

В. Н. Ширяев обосновывает в статье непреходящее значение общечеловеческих норм правосудия, отказ от которых открывает путь произволу, ведет к сокрушению правопорядка.

Старые правовые ценности не могут отбрасываться, отвергаться только потому, что они принадлежали и служили старо-

874 Ширяев В. Н. Взяточничество и лиходательство в связи с общим учением о должностных преступлениях. Ярославль, 1916. С. 2.

623

му революцией отвергнутому строю. Автор усматривает в правовой преемственности один из важнейших законов общественной жизни.

«Каждая историческая эпоха, – пишет он, – передает другой свой правовой уклад, но передает, по образному выражению Колера, не как поклажу, которую надо хранить в неприкосновенности, а как основу, из которой должны развиваться новые формы, новое право». Возведение в абсолют классового интереса, по мнению ученого, дело опасное, праву несозвучное.

У В. Н. Ширяева вызывает недоумение третирование с тех же ультрареволюционных позиций теории правового государства. Он утверждает, что в действительности не существует несовместимости между правовой государственностью и социализмом. В. Н. Ширяевым высказываются весьма основательные суждения по этому поводу: «В социалистической литературе довольно часто можно встретить противопоставление правового государства– государству социалистическому: в противоположность последнему первое определяется, как "буржуазное". Противопоставление это совершенно неправильно, ибо сравниваются понятия разнородные: приопределениигосударстваизвестного типа, какправового, имеется в виду его юридическая природа, его правовая организация, характеризуя данный строй как социалистический, определяютегоэкономический, хозяйственныйуклад, противоположный капиталистическомустрою».

Ученый-юрист высказывает принципиальное несогласие с утверждением П. И. Стучки, что главный путь к созданию нового права проходит через революционное правотворчество народных судов. «Теперь не то время, – возражает В. Н. Ширяев, – когда народ через своих "судных мужей" путем судебных решений творил право и судебная практика была главным, если не единственным, источником права». Революция не является отрицанием цивилизации, далее продолжает он свою мысль, а потому не может обойтись без научно разработанных, юридически правильно сформулированных законов, которые бы авторитетно и единообразно регулировали новые общественные отношения. Судья должен руководствоваться законами советской власти, а не революционным правосознанием, пролетарской этикой. «Пролетарская этика, – пишет он, – не может быть признана безусловно неизменным и неколебимым критерием». Советская власть, подчеркивает В. Н. Ширяев, не

624

может обойтись и без квалифицированных, научно образованных судей, поэтому не укладывается в рамки здравого смысла витающая в правительственных кругах идея упразднения юридических факультетов.

«Юридические факультеты, – утверждает он, – до сих пор были главными рассадниками для подготовки деятелей в обще- ственно-административной, и главным образом в судебной, отраслях, для этих отраслей деятельности юристы являлись наиболее пригодными по своей научной подготовке». Являясь воспитанником и активным деятелем дореволюционной юридической школы, он сохраняет к ней высокое уважение. Но если новые деятели, полагает автор, усматривают в старой системе юридического образования какие-то серьезные изъяны, то вопрос надо ставить о ее разумном реформировании в соответствии с новыми запросами жизни, а не об упразднении как таковой, что граничит с безрассудством.

Проходящие в стране сложные процессы преобразований, по твердому убеждению В. Н. Ширяева, со все большей настойчивостью выдвигают требование законности, установление и укрепление которой невозможно без юридически компетентных кадров, высокой правовой культуры. Поэтому одну из важнейших задач советской власти должно составлять, по его мнению, всемерное развитие и совершенствование системы юридического образования при непременном сохранении его лучших традиций.

Революцию В. Н. Ширяев воспринимал как историческую закономерность, и критика им некоторых экстремистских мер революционной власти была продиктована не отрицательным отношением к этой власти, а стремлением обратить ее внимание на опасность схождения с правового пути. Он был исполнен готовности служить новому строю, но служить честно, не поступаясь принципами.

В сфере научных интересов В. Н. Ширяева постоянно находились вопросы совершенствования советского уголовного законодательства. Каждым своим выступлением в печать по этим вопросам он стремился обратить внимание законодателя на чрезмерное увлечение отрицанием традиционного в праве, на пренебрежительное отношение к правовым аксиомам, общепринятой терминологии, на игнорирование по сути жизненных реалий под предлогом классового подхода и борьбы с пережит-

625

ками. «Несомненно, – пишет он, – что уголовный законодатель должен бороться с предрассудками всякого рода и пережитками, что он должен быть руководителем и внедрять в сознание масс здравые идеи, но он не может в то же время пренебрегать теми социально-правовыми понятиями, которые не только жизненны, но и жизнеспособны. К числу таких жизненных и жизнеспособных понятий следует отнести понятие вины и наказания. Отказываться от них было бы преждевременно». Как известно, «Основные начала уголовного законодательства СССР» 1924 г. полностью отказались от понятия наказания в пользу «мер социальной защиты». И это отнюдь не простая смена терминологии, подчеркивает ученый, а принципиальный переход к перестройке уголовного законодательства на основе учения об опасном состоянии личности. При последовательном проведении этого учения вменяемость и виновность, утверждает В. Н. Ширяев, теряет всякий смысл, становятся излишними такие институты, как необходимая оборона и крайняя необходимость. В. Н. Ширяев указывает на ст. 11 и 12 «Основных начал», как сформулированные совершенно в духе учения об опасном состоянии. Согласно этим статьям, для определения меры наказания не имеет значения степень завершенности преступной деятельности. «Согласно статье 11 "Основных начал", – подчеркивает В. Н. Ширяев, – остановившийся на стадии приготовления может быть подвергнут той же мере социальной защиты, что и закончивший с желаемым успехом преступное деяние, а на основании ст. 12 пособник той же мере воздействия, что и исполнители или подстрекатели. Оба эти пункта последовательно отвечают началу выбора целесообразной меры воздействия в соответствии со степенью социальной опасности; ибо и лицо, застигнутое в стадии приготовления, и второстепенный пособник могут оказаться гораздо опаснее, чем достигший желаемого результата главный виновник».

Хотя законодатель, замечает В. Н. Ширяев, не отказывается от понятия вменяемости, которая является «одним из условий виновности, но которая представляется излишней, как скоро система борьбы с преступностью построена на принципе опасного состояния». В таком же положении оказывается и понятие виновности. Хотя ст. 6 «Основных начал» различает умысел и неосторожность «при последовательном проведении учения об опасном состоянии эти виды виновности теряют свой смысл,

626

ибо учинивший преступное деяние по неосторожности иногда может быть более опасен, чем учинивший его умышленно».

В. Н. Ширяев обращает внимание и на такую несообразность «Основных начал», как допущение вынесения относимого к мерам социальной защиты «предостережения» при оправдательном приговоре: «В оправдательном приговоре суда заключается ответ на вопрос о виновности».

Решительное осуждение у В. Н. Ширяева вызывает допущение «Основными началами» применения в силу признания лица социально опасным наказания без предъявления конкретного обвинения или после предъявления обвинения, окончившегося оправданием.

Критическую оценку со стороны В. Н. Ширяева получает и чрезмерно широкое разрешение «Основными началами» применения уголовного закона по аналогии. Если Уголовный кодекс в редакции 1922 г., указывает он, предусматривал восполнение путем аналогии пробелов закона, выработанного в срочном порядке, а потому не свободного от казуистичности, то «Основные начала» «допускают создание путем аналогии новых преступных деяний, без всяких ограничений». В. Н. Ширяев принципиально против оживления в советском уголовном законодательстве средневекового института «гражданской смерти» – «mort civile», имея в виду такую меру социальной защиты, как объявление врагом трудящихся с лишением гражданства Союза ССР навсегда. Ученый высказывает ряд принципиальных замечаний в отношении Уголовного кодекса редакции 1926 г., выступая последовательным сторонником воплощения в советском уголовном законодательстве общечеловеческих устоев уголовного правосудия.

Последний из печатных трудов В. Н. Ширяева относится к 1928 г. Примечательно его название: «Таганцев и его значение для науки уголовного права». Выступать с подобной работой, вступаться за честь и достоинство ошельмованного выдающегося русского криминалиста было само по себе делом рискованным и требовало большого мужества. Будучи отстраненным от преподавания, ученый долгое время продолжал упоминаться А. Я. Вышинским в числе криминалистов-распространителей вредоносных буржуазно-догматических учений. Упорное нежелание равнодушно внимать разгулу правового нигилизма, попранию правовых аксиом, стремлению называть вещи своими

627

именами вполне могли быть оценимы в духе того времени как «вредительство» на «правовом фронте» со всеми вытекающими отсюда последствиями, тем более В. Н. Ширяев уже заключался в 1918 г. в концлагерь за свое кадетское прошлое.

В. Н. Ширяев умер в 1937 г. с ярлыком «вредителя», который в наши дни следует расценивать не иначе, как свидетельство научной честности и принципиальности.

В плеяду видных представителей ярославской школы уго-

ловного процесса входит Адам Францевич Зачинский (1854–

после 1905). Он был выходцем из дворян Гродненской губернии. В 1878 г. окончил Московский университет со степенью кандидата права. В 1880 г. оставлен там же для подготовки к профессорскому званию, в 1883 г. стажировался в университетах Гейдельберга, Вены, Парижа, Граца. С 1886 г. приватдоцент Демидовского юридического лицея, читал курс уголовного судопроизводства. В 1889 г. перешел в Московский университет и в том же года избран приват-доцентом Дерптского университета по кафедре энциклопедии права. С 1893 г. и. д. экстраординарного, а затем ординарный профессор там же. Все свои работы по уголовному процессу он подготовил в ярославский период своего научного творчества875. В этом ряду стоит и сочинение А. Ф. Зачинского «О начале государственного обвинения»876, где рассматривается историческое развитие идеи уголовного преследования. На первом этапе формирования государства и права преступление представлялось обществу посягательством на личные блага и уголовное преследование считалось делом чисто личным. По мере ограничения права самоуправства потерпевший вынужден обращаться к государственной власти. Последняя относилась к делу преследования пассивно и осуществляла его только по требованию частного лица. С признанием в преступлении нарушения общего порядка, а следовательно, общественной опасности каждый член общины приобретает право преследования преступника, обвинение становится сначала общественным правом, а затем – общественной обязанностью. Так возникает идея публичного

875См.: Зачинский А. Ф. Программа по уголовному судопроизводству с указанием литературы. Ярославль, 1889; Он же. Уголовное судопроизводство. Ярославль, 1888.

876Зачинский А. Ф. О начале государственного обвинения // Временник Демидовского юридического лицея. Ярославль, 1887. Кн. 45. С. 1–17.

628

земского иска, право предъявления которого принадлежит каждому гражданину государства. Имеется в виду так называемое «народное обвинение», когда право возбуждать преследование и выступать обвинителем признается за любым гражданином. Такая форма господствовала в Древнем Риме времен республики, в котором обвинителем мог выступить каждый полноправный римский гражданин.

Но для осуществления обвинения в подобной форме необходима развитая система самоуправления. Понятно, что такое обвинение, как исключительная форма, не будет обеспечивать в достаточной мере государственных интересов даже в странах с наиболее развитым гражданским обществом. Не всегда, особенно в случаях преступлений общеуголовных, найдутся организации или лица, готовые взять на себя риск и трудности обвинения. Трудно представить осуществление такого обвинения рядовым гражданином. Не исключаются обвинения из мести, по шантажным и иным недобросовестным побуждениям. Так «образовалась почва для государственного обвинения, и государство, в силу исторического хода вещей, должно было взять и взяло уголовное преследование в свои руки»877, поручив его судебным органам либо прокуратуре. По мере укрепления государственной власти прокуратура получила монополию на обвинение. Частное лицо устраняется от публичной обвинительной деятельности, приобретая лишь обязанность доноса в интересах государства.

«Практика обвинительной монополии, – пишет А. Ф. Зачинский, – привела повсеместно к признанию, что деятельность прокуратуры решительно отклоняется от её высокого призвания. Несмотря на всю полноту её власти, множество преступлений остается без преследования и ускользает от наказания прямо по вине прокуратуры, и, наоборот, благодаря тому же полновластию часто возбуждаются неправильные обвинения»878. Говоря сегодняшним языком, монополия на государственное обвинение приводит к преобладанию в деятельности прокуратуры сугубо государственных либо ведомственных интересов (например, защита «чести мундира», погоня за показателями), либо к утрате «энергии» обвинения, когда государственный об-

877Зачинский А. Ф. О начале государственного обвинения. С. 5.

878Зачинский А. Ф. О начале государственного обвинения. С. 7.

629

винитель в силу профессиональных стереотипов сводит свою деятельность к оценке противоправности деяния в ущерб оценке его общественной опасности. Не зря эти пороки государственного обвинения А. Ф. Зачинский считал органическими, не поддающимися исправлению.

В качестве ответа на недостатки государственного обвинения и появилась идея ограничения монополии прокуратуры путем «…восстановления старинного земского иска или предоставления потерпевшему и другим частным лицам права субсидиарного … обвинения»879, то есть допущения частных лиц к ведению обвинения либо параллельно с прокурором, либо в случае отказа последнего от уголовного преследования.

Далее автор делает важный теоретический вывод о исторически сложившихся формах уголовного преследования. Это: 1) частный иск, возбуждаемый исключительно в частных интересах с целью удовлетворения за обиду; 2) общественный (земский) иск, предоставляющий право уголовного преследования любому, даже не имеющему личного интереса члену общины во имя её интересов; 3) государственное обвинение в лице специальных органов, отстаивающее публичный (государственный) интерес; 4) субсидиарное частное обвинение, дополняющее и корректирующее обвинение государственное880.

Из всех форм обвинения преобладающим является государственное. Однако, зная современное для себя положение вещей, автор пишет: «Никогда прокуратура не оказывалась способной стоять на высоте своего призвания, проникнуться необходимым бесстрастием и сознанием всей важности своих этических обязанностей. Напротив того, она слишком часто злоупотребляла и злоупотребляет своею властью, то обнаруживая чрезмерное рвение в деле преследования, плодящее неосновательные обвинения, то пользуясь в широких размерах и без достаточных оснований своим правом оставлять без движения уголовное преследование»881.

Ученый прекрасно понимает, что упразднение прокуратуры без замены её адекватным институтом невозможно. Поэтому он настаивает на её реформировании, а также на реформировании

879Там же. С. 8.

880См.: Там же. С. 8–9.

881Зачинский А. Ф. О начале государственного обвинения. С. 12.

630