Глава I. Понятие отказа по римскому праву и по новейшим законодательствам, реципировавшим римский отказ

По традициям родового быта имущество почиталось семейной собственностью и могло переходить по наследству не иначе как по началам родовой связи. В Древнем Риме такое преемство совершали domestici heredes. Однако, скоро этот порядок был поколеблен вследствие эволюции власти paterfamilias, воплотившего и объединившего в своем лице все интересы агнатской семьи. Развившаяся patria potestas не могла примириться с теми ограничениями в распоряжении имуществом, которые налагали на нее традиции родового быта. Естественно, должна была начаться индивидуализация собственности, которая в пределах наследственного права и привела к признанию за paterfamilias права определять, кому должно достаться его имущество после его смерти.

Существует взгляд, что это признание завещательной автономии в Риме предшествовало изданию законов XII таблиц. В этом древнейшем памятнике римского законодательства завещательный порядок наследственного преемства предполагается чем-то нормальным. Законодатель его не вводит, а только закрепляет, как нечто уже существующее, признанное и освященное обычаем *(1).

Санкционированная законами XII таблиц свобода завещательного распоряжения остается вне всяких стеснений вплоть до императорской эпохи, если не считать одного формального ограничения в виде exhereditatio, сохранившегося в качестве пережитка периода родовой собственности и заключающего в себе указание на бывшую когда-то подчиненность права завещательных распоряжений началу господства родовой связи. Только во времена империи, при преемниках Августа *(2), центумвиральные суды положили начало материального ограничения завещательного произвола paterfamilias, на почве какового и развился институт законной наследственной доли - урочной или обязательной части (portio debita, legitima).

Эта свобода завещательных распоряжений создала очень благоприятные условия для их развития. Явившееся позднее наследования по закону завещание, в качестве основания призвания к наследованию, скоро получило в Риме первенствующее значение. Утверждение Фердинанда Лассаля *(3), что "для римлянина завещание было тем же, чем для египтянина его надгробный памятник", если и страдает некоторым преувеличением значения завещания, то во всяком случае не м. б. признано лишенным оснований.

Существенной частью завещательного распоряжения, как основания призвания к наследованию, в Риме считалось назначение наследника (institutio heredis). Это условие действительности завещательного распоряжения было известно уже древнецивильному праву. Таким образом, в Риме довольно рано получило свое признание положение, что наследника творит воля наследодателя.

В отличие от других видов завещательных распоряжений, назначенные наследники всегда почитались универсальными преемниками. Они получали всю совокупность прав и обязанностей, оставшихся после наследодателя, как единое юридическое целое (universitas rerum hereditatis). Они, как подчеркивали римляне, вступали in omne jus mortui, делались наследниками его субстанции - substantiae eius heredes fiunt. Отождествление это шло настолько далеко, что heres признавался ответственным за долги наследодателя не только pro viribus hereditatis, но и всем своим имуществом, как если бы он лично был должником кредитора наследодателя. Данное явление находит свое объяснение в том, что здесь имело место не только преемство имущественных отношений, но и преемство личности наследодателя, бессмертной, по религиозному представлению римлян, в его потомстве *(4). В этом смысле Дернбург считает наследника продолжателем личности наследодателя, его представителем *(5).

Наряду с institutio heredis римское право знало и другой вид посмертных распоряжений - отказы. Древнейшей формой отказов являлись legata. Есть основание предполагать, что legatum, как наиболее простая форма завещательного предоставления, возник ранее института назначения наследника. Его возникновение, как думают, совпадает со временем возникновения самого testamentum. По крайней мере закон XII таблиц в положении "uti legassit super pecunia tutelave suae rei ita jus esto" санкционирует легат уже как нечто известное, наравне с самим завещанием.

Ввиду того, что легат был строго формальным институтом цивильного права, пользование коим в развитом гражданском обороте порождало массу затруднений, то параллельно с ним в императорскую эпоху начинает входить в употребление другой институт, тождественный по цели, но свободный в отношении формализма институт - фидеикомиссов. Первоначально простые, лишенные обязательной силы поручения, заключающиеся в просьбе наследодателя предоставить что-либо третьему лицу, эти фидеикомиссы со времени Августа начинают приобретать юридическую силу. Им дается судебная защита. Само собой разумеется, что наличность двух параллельных институтов, направленных на достижение одной и той же цели, не могла не повести к их воздействию друг на друга. В течение послеклассического времени существующее между ними различие мало-помалу начинает сглаживаться, и наконец, при Юстиниане, они между собой сливаются. Самое слияние их происходит в двух направлениях. Простой легат и простой фидеикомисс сохраняют единую природу легатов. Legatum же partitionis и fideicomissum hereditatis после своего слияния характер отказов утрачивают совершенно и приобретают значение наследственного преемства.

Материальное различие между наследованием и отказом заключается в том, что первое, как мы видели, является предоставлением универсального порядка, тогда как второй устанавливает только преемство сингулярное. Своим объектом отказ имеет не universitas rerum hereditatis, а какой-либо отдельный предмет или какое-либо отдельное право. До Юстиниана отказом считалось и предоставление какой-либо количественной определенной доли наследства (legatum partitionis, fideicomissum hereditatis). Не вступая подобно наследнику in omne jus mortui, наделенный отказом является преемником определенного предоставленного ему права, и только этого права. Никакой иной связи между ним и наследодателем не предполагается. Как преемник только одних прав, он, естественно, не привлекается и к ответственности по долгам наследодателя, по крайней мере в том виде этой ответственности, в каком она падала на назначенного наследника. С этой точки зрения справедливо будет признать, что римский отказ, в отличие от наследования, есть нечто иное, как предоставление выгоды, не связанное с обязанностями.

Это учение римлян об отказе как о сингулярном преемстве, противополагаемом наследованию, как преемству универсальному, учение об отказе, как о предоставлении выгод без перенесения на отказополучателя лежащих на наследодателе обязанностей, оказалось настолько жизнеспособным, что, пережив века, подверглось рецепции в целом ряде новейших законодательств. К числу таких законодательств, воспринявших институт отказов, принадлежат из действующих уложений - уложения: Австрийское, Итальянское, Германское и Швейцарское. Конечно, в общей конструкции отказа этими уложениями были допущены отступления от конструкции отказа по римскому праву, но самая идея римского отказа ими была реципирована без изменения.

Отсюда, ст. 535 Австрийского уложения видит отказ в назначении отдельной вещи, одной или нескольких вещей известного рода, какой-либо суммы денег или какого-либо права, противополагая его наследственной доле (Erbteil), которая имеет отношение ко всему наследственному имуществу. Ст. 484 Швейц. ул. квалифицирует отказ как установление наследодателем в пользу определенного лица какой-либо имущественной выгоды без назначения этого лица наследником. Эта выгода может заключаться в предоставлении наделенному или какого-нибудь отдельного предмета, входящего в состав наследства, или права пользования всем наследством, или его частью, либо в поручении наследникам или отказопринимателям производить в пользу какого-нибудь лица выдачи из стоимости наследства или освободить его от какого-нибудь обязательства. Предоставлением имущественной выгоды вне назначения одаряемого наследником считает отказ и статья 1939 Герм. ул. Точно так же понимает отказ и уложение Итальянское *(6).

В интересах отграничения отказа от смежных институтов завещательных распоряжений следует иметь в виду различие между ним и римским modus, вошедшим в Герм., ул., под термином Auflage. Как и легат, modus по римскому праву является возложением на наследника известного рода обязанностей, положительного или отрицательного характера. В этом их сходство. Различие же заключается в том, что при modus распоряжение или вовсе не индивидуализировано, или же если и индивидуализировано, то лицо, в пользу которого совершено возложение, лишено права притязания на его получение. Это право принадлежало другим лицам. В Риме им обладали лишь сонаследники и административная власть, поскольку возложением затрагивался общественный интерес. При отсутствии сонаследников или общественного интереса лица, уполномоченного требовать выполнения возложения с единственного наследника, не было вовсе.

Германское уложение видит в Auflage право наследодателя обязывать наследника или отказопринимателя к какому-либо действию без предоставления другому права на это действие *(7). Исполнения этого действия по Германскому уложению, как и по римскому праву, могут требовать только наследник и тот, к чьей непосредственно выгоде может отпасть первоначально обремененное возложением лицо. Если исполнение представляет общественный интерес, то его может требовать также подлежащее присутственное место *(8).