Глава V. Способ назначения отказов

Отказы могут назначаться или путем односторонних распоряжений, или путем договоров, поскольку тот или иной способ выражения последней воли принят тем или иным законодательством.

1) К числу односторонних распоряжений относятся: а) духовные завещания, b) кодициллы и с) непосредственные сообщения.

а) В Риме древнецивильные легаты могли устанавливаться только путем завещания *(60). В этом смысле духовное завещание является древнейшим способом назначения отказов.

Этот способ установления легатов признан и всеми новейшими законодательствами *(61).

Материальным условием римского завещания считалось назначение в нем наследника. Новейшие гражданские кодексы этого условия в себе не содержат *(62). По выраженным в них началам, вполне допустимы завещания, состоящие из одних отказов *(63). Исключение составляет наш X том. Здесь назначение наследника является условием sine qua non, если только завещание не имеет своей целью пожертвование. Завещание, содержащее в себе одни отказы без указания наследника, немыслимо, так как, по точному смыслу ст. 1086, наследодатель может обязывать отказами только наследника. Таким образом, по русским законам, необходимость указывать в распоряжении на случай смерти наследника вытекает из самого существа понятия отказа, как обязательства, возлагаемого на наследника в пользу третьего лица.

Что касается соблюдения установленной формы завещания, как-то требования достаточного числа свидетелей, могущих участвовать при совершении завещания *(64) или подписания письменного завещательного акта грамотным наследодателем *(65) и т. п., то таковое, по общим началам права, является обязательным Уклонение от установленных законом формальностей этого рода влечет за собой недействительность всего завещания *(66).

Впрочем, римское право допускало в этом случае одно отступление. Завещатель мог установить, что в случае признания завещания, как такового, недействительным оно превращается в кодицилл *(67). При наличности этой оговорки завещание, раз оно удовлетворяло всем условиям кодицилла, рассматривалось, как таковой. Вследствие этого указанные в нем отказы сохраняли свою силу *(68).

b) Кодицилл - это институт главным образом римского права. Его можно считать институтом, специально созданным для выражения распоряжений легатарного характера. По внутренней форме от завещания он отличается тем, что не содержал в себе назначения наследника; по внешней - тем, что не требовал того количества свидетелей, какое было установлено для завещаний, причем при письменном кодицилле эти свидетели освобождались от необходимости прилагать свои печати *(69).

Если кодицилл существовал наряду с духовным завещанием, то он носил название завещательного (codicillus testamentarius); если же он обращался к наследникам по закону, то именовался кодициллом при законном наследовании или внезавещательным (codicullus ab intestato). Завещательный кодицилл мог быть подтвержден в духовном завещании (in futurum или in praeterium) или обойден молчанием. В первом случае он считался конфирмованным или подтвержденным (codicillus testamento confirmatus), во втором - неконфирмованным (codicillus testamento non confirmatus) *(70). Это различие имело то значение, что конфирмованные кодициллы могли содержать в себе не только отказы - фидеикомиссы, но и отказы - легаты, как распоряжения цивильно-правового характера *(71). При Юстиниане, когда фидеикомисс окончательно слился с легатом, различие между codicillus confirmatus и non confirmatus утратило всякое значение. С этого момента всякий кодицилл, раз он удовлетворяет формальным требованиям закона, рассматривается не только как специальная, но и вполне самостоятельная *(72) форма установления отказов всех видов.

Из действующих кодексов о кодицилле упоминает Австрийское уложение. Но здесь, в противоположность праву римскому, для него не установлено особой внешней формы, по которой бы он отличался от завещания. Все различие между этими двумя институтами сведено только к характеру распоряжения в смысле отсутствия в кодицилле назначения наследника *(73). В этом смысле кодициллярная форма распоряжения на случай смерти известна и уложению Итальянскому (ч. 2 ст. 760); но в нем она проведена под названием завещания частного (а titolo particolare) в отличие от завещания универсального или общего (а titolo universale), содержащего в себе назначение наследника *(74).

с) Установление отказов путем непосредственного сообщения (оральный фидеикомисс) - также специальный способ, принятый римским правом. Здесь впервые он был признан Юстинианом *(75). Сущность его заключалась в том, что легат считался действительным, раз наследодатель путем прямого извещения (безразлично - письменного, устного или через посланного) доводил об его учреждении до сведения обремененного.

Характерным признаком этого способа означения легатов являлось полное отсутствие всякой формы.

Действующим новейшим законодательствам оральный фидеикомисс неизвестен *(76).

2) К договорным способам назначения отказов причисляются а) donatio mortis causa, b) договоры о наследовании и с) договоры в пользу третьих лиц.

а) В Риме mortis causa donatio, являлась дарением, совершаемым ввиду предстоящей смерти дарителя при условии ничтожности этой сделки, если одаренный умрет раннее дарителя. Этот институт sui generis. По своей конструкции он занимал срединное положение между договорами inter vivos и волеизъявлениями mortis causa.

По общим правилам, если суспензивно не было обусловлено другое, одаряемый получал право владения и собственности на вещь непосредственно после ее передачи. В этом смысле mortis causa donatio сближалась с donatio inter vivos. Однако между этими институтами существовало и большое различие. Свою окончательную санкцию mortis causa donatio получала лишь после того, когда одаренный переживал дарителя. До этого же момента за дарителем признавалось право в любое время и без всякого объяснения односторонне отменить данную сделку, раз он особо от этого не отрекся. Вместе с тем вся сделка признавалась ничтожной, если одаряемый умирал раньше дарителя. Предмет дарения подлежал возвращению дарителю. В этом случае, по кодексу Юстиниана, за дарителем, в зависимости от его выбора, признавалось право кондицировать или виндицировать отданную вещь.

Это право дарителя на одностороннюю отмену совершенного дарения, а равно и признание всей сделки ничтожной в случае смерти одаренного ранее дарителя придавало donatio mortis causa уже характер завещательного распоряжения.

И вот Юстиниан, учитывая, что эта сделка, как и отказ, имеет своей целью безвозмездное предоставление выгоды и что окончательное ее утверждение наступает только со смертью дарителя, приравнял ее к отказам, подчинив в целом ряде случаев действию правил этого института.

Только с этой точки зрения и возможно говорить о mortis causa donatio как о способе установления отказов. Так было в Риме.

В новейших законодательствах эта двойственность в конструкции данного института устраняется. Вырабатываются определенные условия, когда предсмертное дарение должно считаться договором inter vivos, а когда институтом наследственного права.

Так, Австрийское улож. придает mortis causa donatio значение отказа *(77) только в том случае, когда исполнение дарения должно последовать после смерти дарителя, при условии соблюдения установленных законом для совершения этого акта формальностей *(78) и *(79). Но этому дарению сообщается характер прижизненной сделки, раз оно принято одаряемым, причем даритель прямо отказался от права отмены по своему произволу *(80), о чем одаряемому и был вручен письменный документ. В этом случае дарение рассматривается по правилам о дарениях между живыми. Таким образом, в отличие от права римского, австрийское законодательство при mortis causa donatio, как институте, имеющем значение отказа, не предполагает ни передачи предмета, ни права дарителя отказаться от права отменить дарение.

В Германском уложении данная сделка устанавливается путем формального обещания, причем дарение тогда только получает значение института наследственного права и только тогда к нему применяются постановления о распоряжениях на случай смерти, когда оно лишь обещано под условием, чтобы одаренный пережил дарителя. Если же даритель осуществляет дарение передачей предоставленного предмета одаряемому, то наследственный характер сделки отпадает и к ней применяются постановления о дарениях между живыми *(81). С этой точки зрения, по Германскому уложению, путем mortis causa donatio отказ устанавливается во всех тех случаях, когда объектом дарения является какое-либо отдельное право или отдельный предмет, в отличие от совокупности имущества или части таковой совокупности.

В этом смысле mortis causa donatio, по Германскому улож., в отличие от права римского, является институтом общеправовым, преследующим цели, аналогичные с распоряжением завещательным...

В Кодексе Наполеона о дарениях на случай смерти хотя и упоминается - в ст. 1082, однако здесь этот институт подчинен всецело действию общих правил, предписанных для дарений при жизни (ст. 1081). С этой стороны говорить о mortis causa donatio, как о способе установления легатов по французскому праву, не приходится.

в) Договором о наследовании отказ устанавливается в том случае, когда этот договор заключается в положительной форме *(82), т. е. в форме обязательства наследодателя оставить своему контрагенту или третьему лицу какой-либо определенный предмет или определенное право.

Римскому праву этот институт совершенно неизвестен. Он возник в Германии в начале средних веков под влиянием рецепции римского права на почве римской mortis causa donatio и был разработан романистической школой *(83).

В качестве способа установления легатов договор о наследовании в настоящее время принят уложениями Германским (ст. 1941 и 2278) и Швейцарским (ст. 494 и 512). Что касается Австрийского уложения, то в нем договору о наследовании вообще отведено очень скромное место. По ст. 602 и 1249, он может быть заключен только между супругами, причем объектом его должно быть или все наследственное имущество, или определенная, по отношению к целому, доля его (universitas rerum). Из сопоставления этих статей с приведенной нами выше ст. 535 *(84), определяющей различие между наследством и отказом, становится очевидным, что Австрийскому уложению совершенно неизвестен договор о наследовании как специальный способ назначения отказа, хотя бы таковой и устанавливался между супругами.

в) Путем договора в пользу третьего лица отказ устанавливается, когда один из контрагентов на случай своей смерти выговаривает у другого предоставление какого-либо права или имущества третьему лицу. Так, А страхует свою жизнь при условии, чтобы премия по смерти его была выдана определенному третьему лицу; В делает вклад в банк с определением, в случае его смерти, получателя на третье лицо и т. п. Правда, законодательства, признающие подобные договоры, эти распоряжения в пользу третьих лиц отказами обычно не называют. Однако они настолько близки по своему существу с приобретениями, вытекающими из наследства по определению наследодателя, что отождествление их с завещательными отказами, с которыми они солидарны по конструкции, является вполне допустимым...