popova_e_m_lvova_yu_n_davydkin_s_m_banki_kak_professionalnye

71

Тенденция последнего времени – переориентация депозитарной деятельности на оказание услуг лишь по учету и переходу прав на ценные бумаги (в экономической литературе такое направление деятельности учетного института называется компьютеризированным учетом ценных бумаг). И вызвано это процессами по дематериализации (дематериализованные ценные бумаги – это ценные бумаги, выпущенные в бездокументарной форме), либо иммобилизации (обездвиживанию) ценных бумаг (иммобилизация ценных бумаг обеспечивается передачей ценных бумаг на хранение в депозитарий; в большей мере подходят для иммобилизации ценные бумаги, выпущенные в документарной форме с обязательным централизованным хранением), при одновременном сокращении выпуска ценных бумаг в документарной форме без обязательного централизованного хранения, когда каждая ценная бумага имеет сертификат. Компьютеризированный учет ценных бумаг не предполагает их физического перемещения, не требует на это затрат и лишен неудобств, с этим связанных, и, напротив, обеспечивает определенные преимущества, вытекающие из взаимозаменяемости таких ценных бумаг, как повышение мобильности прав на ценные бумаги, не создавая ограничений росту» пропускной способности» фондового рынка, содействуя повышению качества исполнения и защиты прав владельцев ценных бумаг1.

Переход к дематериализации и обездвиживанию ценных бумаг является рекомендацией «Группы 30», данной в 1989 году2. В континентальной Европе дематериализация и иммобилизация начались еще раньше и зашли дальше, чем в Северной Америке. Сразу после Второй мировой войны во Франции был запрещен выпуск ценных бумаг в сертификатной форме. Она же поспособствовала тому, чтобы в странах Восточной Европы ценные бумаги выпускались в бездокументарной форме (эксперты Парижской биржи принимали непосредственное участие в создании фондовых рынков Польши и Чехии). Полной дематериализации достигли также Бельгия, Дания. В США, Англии, Германии и других крупных странах государственные облигации выпускаются в дематериализованной форме, акции в основном обездвижены в центральных депозитариях3. (Как ни странно, но большинство выпусков акций в США имеют сертификаты. Объяснение этому – тра-

1Криничанский К. В. Рынок ценных бумаг: учеб. пособие. – М.: Дело и сервис, 2010. –

С. 279.

2«Группа 30», или (более формально) «Консультационная группа по мировой экономике и валютным вопросам», была основана в 1978 г. Группа является международной некоммерческой организацией, состоящей из представителей государственных и частных структур, а также научных деятелей. Целями группы являются изучение вопросов мировой экономики и финансов и выработка рекомендаций для участников рынка и законодательной власти (Депозитариум. – 2005. – № 1. – С. 13, 14).

3Алехин Б. И. Рынок ценных бумаг: учеб пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности 060400 «Финансы и кредит». – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2004. – С. 351; Рубцов Б. Б. Мировые рынки ценных бумаг. – М.: «Издательство «Экзамен», 2002. –

С. 199–200.

72

диции, «привязанность» американцев к сертификатам. На лицевой стороне сертификата акции указывается имя владельца. На обороте сертификата имеется место для передаточной надписи и извещения о замещении; при замещении брокер получает полномочия от владельца акции выступать вместо него продавцом и вписывает себя в обозначенном месте. Хранение сертификатов акций осуществляет центральный депозитарий DTC 1.)

Такие процессы нашли проявление и в нашей стране. Так, согласно российскому законодательству эмиссионные ценные бумаги должны выпускаться в бездокументарной форме, их выпуск в документарной форме допускается только в случаях, прямо устанавливаемых федеральными законами. В настоящее время акции выпускаются исключительно в бездокументарной форме, государственные и муниципальные облигации – в документарной форме с обязательным централизованным хранением (но законодательство не запрещает их выпуск в документарной форме без обязательного централизованного хранения2).

Неэмиссионные ценные бумаги еще недавно могли выпускаться исключительно в документарной форме без обязательного централизованного хранения, но уже новые их виды – инвестиционные паи и ипотечные сертификаты участия – должны выпускаться в бездокументарной форме.

Виды депозитариев

Различают следующие виды депозитариев3:

• кастодиальные депозитарии – такие депозитарии еще называют клиентскими, их деятельность направлена на предоставление клиентам –

1О DTC см. разд. 2.1.10.

2Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг: Федеральный закон от 29 июля 1998 г. № 136-ФЗ (в ред. от 14.06.2012 № 79-

ФЗ). Ст. 4.

3В учебной литературе можно встретить иное деление депозитариев. В качестве при-

знака для деления депозитариев называются «вид обслуживаемого участника рынка», «категория обслуживаемых клиентов», «цели депозитарных услуг», «виды депозитарных услуг». Галанов В. А., в том числе в учебнике под редакцией данного автора с Басовым А. И., Лялин В. А. и Воробьев П. В., Криничанский К. В., коллектив авторов учебника под редакцией Берзона Н. И. делят депозитарии на два основных вида – расчетные и клиентские (последние называют кастодиальными или «депозитариихранители»), а среди клиентских депозитариев, в свою очередь, выделяют специализированные. Едронова В. Н. и Новожилова Т. Н., помимо расчетных и клиентских (кастодиальных) депозитариев, выделяют уполномоченные депозитарии, которые осуществляют хранение глобальных сертификатов эмиссионных ценных бумаг и учитывают права собственности на них.

Применение классификационного признака «виды депозитарных услуг» было правомерно при делении депозитариев на депозитарии – хранители и депозитарии – попечители, осуществлявшие свою деятельность, соответственно депозитарно-хранитель- скую и депозитарно-попечительскую, до 1 июля 1998 г. на основе Временного положения о депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации и порядке ее лицензирования, утвержденного постановления ФКЦБ России от 2 октября 1996 г. № 20 (действие данного документа прекратилось с принятием Положения ФКЦБ России № 36).

73

владельцам ценных бумаг широкого спектра услуг по депозитарному обслуживанию на рынке ценных бумаг; кастодиальные (клиентские) депозитарии вправе совмещать депозитарную деятельность с брокерской, дилерской деятельностью и деятельностью по управлению ценными бумагами, и при таком совмещении видов деятельности депозитарии оказывают своим клиентам услуги на рынке ценных бумаг «в едином пакете»;

•расчетные депозитарии – к их функциям относится депозитарное обслуживание профессиональных участников рынка ценных бумаг при совершении ими между собой сделок на организованном рынке, у организатора торговли – бирже или торговой системе; расчетными называют депозитарии потому, что они, кроме депозитарной деятельности, осуществляют расчеты по результатам сделок, совершенных на торгах организа-

торов торговли, по соглашению с ними или с клиринговыми организациями, осуществляющими клиринг таких сделок1; расчетные депозитарии вправе совмещать депозитарную деятельность с депозитарной деятельностью кастодиальных депозитариев (при несовмещении последними депозитарной деятельности с брокерской деятельностью и / или дилерской деятельностью и / или с деятельностью по доверительному управлению ценными бумагами), с клиринговой деятельностью клиринговых и расчетных центров;

•специализированные депозитарии инвестиционных фондов, паевых

инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов – та-

1 Виды деятельности расчетного депозитария обозначены в определении расчетного депозитария; оно в российском законодательстве дается в нескольких документах. Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» (ст. 7, часть 2) расчетным депозитарием называет депозитарий, осуществляющий расчеты по результатам сделок, совершенных на торгах организаторов торговли по соглашению с такими организаторами торговли и (или) с клиринговыми организациями, осуществляющими клиринг таких сделок. Положение о лицензионных требованиях и условиях осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, утвержденное приказом ФСФР от 20 июля 2010 г. № 10-49/пз-н, (п. 2.6) к функциям расчетного депозитария относит осуществление расчетов по ценным бумагам по результатам клиринга и проведение всех операций по счетам депо участников рынка ценных бумаг при исполнении сделок, совершенных через организаторов торговли на рынке ценных бумаг, имеющих соответствующую лицензию. Согласно Положению об особенностях и ограничениях совмещения брокерской, дилерской деятельности и деятельности по доверительному управлению ценными бумагами с операциями по централизованному клирингу, депозитарному и расчетному обслуживанию, утвержденному постановлением ФКЦБ России от 20 января 1998 г. № 3, расчетный депозитарий – это депозитарий, который организовывает централизованное депозитарное обслуживание сделок с ценными бумагами, заключаемых между профессиональными участниками рынка ценных бумаг на фондовых биржах или у других организаторов торговли на рынке ценных бумаг, осуществляет переводы ценных бумаг по депозитарным счетам профессиональных участников рынка ценных бумаг по итогам таких сделок.

74

кое название они получили в связи со специализацией на предоставлении депозитарных услуг институтам коллективного инвестирования на рынке ценных бумаг; специализированные депозитарии действуют на основе договоров, заключаемых с управляющими компаниями инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов; они вправе совмещать свою деятельность со всеми видами профессиональной деятельности, за исключением деятельности по ведению реестра владельцев ценных бумаг, клиринговой деятельности, деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг1, а также депозитарной деятельности расчетных депозитариев;

• Центральный депозитарий – осуществляет депозитарную деятельность, в том числе деятельность расчетного депозитария. Центральный депозитарий вправе также осуществлять клиринговую деятельность и иные виды деятельности, указанные в ст. 27, п. 1 Федеральным законом «О центральном депозитарии».

Клиенты (депоненты) депозитария. Виды счетов в депозитарии

Лицо, пользующееся услугами депозитария по хранению ценных бумаг и / или учету прав на ценные бумаги, т. е. которому в депозитарии открыт счет депо, называется депонентом2. Клиентами депозитария могут являться3:

•владельцы ценных бумаг – юридические или физические лица, которым ценные бумаги принадлежат на праве собственности или ином вещном праве;

•другие депозитарии (если клиентом депозитария является другой депозитарий, учет и удостоверение ценных бумаг клиентов депозитария – депонента ведется по всей совокупности данных, без разбивки по отдель-

1С 1 января 2014 г. деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг не будет являться видом профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, соответственно, организатор торговли на рынке ценных бумаг – профессиональным участником рынка ценных бумаг. Лицо, оказывающее услуги по проведению организованных торгов на товарном и (или) финансовом рынках, получит название организатор торговли, он будет относиться к финансовым организациям и действовать на основании лицензии биржи или лицензии торговой системы.

2Далее в настоящем разделе понятия «клиент» и «депонент» используются как синонимы.

3Кто может являться клиентом (депонентом) депозитария, определено Положением ФКЦБ России № 36 (п. 2.7). Данный документ не включает в состав клиентов (депонентов) депозитария эмитентов (лиц, обязанных по ценным бумагам), нотариусы и суды – они отнесены к данной группе лиц исходя из текста ст. 8.2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг».

75

ным клиентам, и депозитарий – депонент выполняет функции номинального держателя ценных бумаг своих клиентов);

•доверительные управляющие ценными бумагами;

•эмитенты (лица, обязанные по ценным бумагам);

•нотариусы и суды.

Виды счетов, которые могут открывать депозитарии, предусматриваются федеральным законом «О рынке ценных бумаг» (ст. 8.2). Депозитарии могут открывать:

• счета, предназначенные для учета прав на ценные бумаги, – счета

депо;

•счета, не предназначенные для учета прав на ценные бумаги. Депозитарии вправе открывать следующие виды счетов депо:

•счет депо владельца – депонентами данного счета депо являются владельцы ценных бумаг; по данному счету осуществляется учет прав собственности и иных вещных прав на ценные бумаги;

•счет депо доверительного управляющего – депонентами данного счета депо являются доверительные управляющие ценными бумагами; по данному счету осуществляется учет прав управляющего в отношении ценных бумаг, находящихся в доверительном управлении;

•счет депо номинального держателя – депонентами данного счета депо являются депозитарии; по данному счету осуществляется учет прав на ценные бумаги, в отношении которых депозитарий (номинальный держатель) не является их владельцем и осуществляет их учет в интересах своих депонентов;

•депозитный счет депо – депонентами данного счета депо являются нотариусы и суды; по данному счету осуществляется учет прав на ценные бумаги, переданные в депозит нотариуса или суда;

•казначейский счет депо эмитента (лица, обязанного по ценным бумагам) – депонентами данного счета депо являются эмитенты (лица, обязанные по ценным бумагам); по данному счету осуществляется учет прав эмитента (лица, обязанного по ценным бумагам) на выпущенные (выданные) им ценные бумаги и приобретенные им при их обращении;

•счет депо иностранного номинального держателя – депонентом данного счета депо может являться иностранная организация, которая действует в интересах других лиц и в соответствии с ее личным законом вправе осуществлять учет и переход прав на ценные бумаги, а также отвечающая хотя бы одному из следующих условий:

– иностранная организация имеет место учреждения в государствах, являющихся членами Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), членами или наблюдателями Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) и (или) членами Комитета экспертов Совета Европы по оценке мер противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма (Манивэл);

76

–иностранная организация имеет место учреждения в государствах,

ссоответствующими органами (соответствующими организациями) которых федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг заключено соглашение, предусматривающее порядок их взаимодействия.

Законодательство предусматривает случаи, при которых счет депо иностранного номинального держателя может быть открыт иностранной организации только в центральном депозитарии, а именно если:

–иностранная организация является международной централизованной системой учета прав на ценные бумаги и (или) расчетов по ценным бумагам либо в соответствии с ее личным законом центральным депозитарием и (или) осуществляет расчеты по ценным бумагам по результатам торгов на иностранных биржах или иных регулируемых рынках либо клиринг по результатам таких торгов;

–иностранная организация включена в перечень, утвержденный федеральным органом исполнительной власти в области финансовых рынков.

• счет депо иностранного уполномоченного держателя – депонентом данного счета депо может являться иностранная организация (ее место учреждения должно быть в государствах, которые отвечают условиям для открытия счета депо иностранного номинального держателя), которая, не являясь собственником ценных бумаг, вправе осуществлять от своего имени и в интересах других лиц любые юридические и фактические действия с ценными бумагами, а также осуществлять права по ценным бумагам. Иностранный уполномоченный держатель ценных бумаг осуществляет права, закрепленные ценной бумагой;

• счет депо депозитарных программ – депонентом данного счета депо может являться только российский депозитарий, которому открыт счет депо номинального держателя в центральном депозитарии; на счете депо депозитарных программ учитываются эмиссионные ценные бумаги российского эмитента, размещение и (или) организация обращения которых за пределами Российской Федерации осуществляется посредством размещения в соответствии с иностранным правом ценных бумаг иностранных эмитентов, удостоверяющих права в отношении эмиссионных ценных бумаг российских эмитентов.

Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» предусматривает возможность открытия депозитарием также иных счетов депо, предусмотренных федеральными законами. В частности, в соответствии с федеральным законом «О клиринге и клиринговой деятельности» от 7 февраля 2011 г. № 7-ФЗ (ст. 15, 16) открываются:

• торговый счет депо – данный счет депо открывается участнику клиринга и иным лицам, предусмотренным правилами клиринга; на указанном счете учитываются ценные бумаги, которые могут быть использованы для исполнения и (или) обеспечения исполнения обязательств, до-

77

пущенных к клирингу, а также обязательств по уплате вознаграждения клиринговой организации и иным организациям.

•клиринговый счет депо – депонентом данного счета депо является клиринговая организация; на указанном счете учитываются ценные бумаги участников клиринга, лица, осуществляющего функции центрального контрагента, и (или) иных лиц, предусмотренных правилами клиринга; ценные бумаги, учитываемые на этом счете депо, могут быть использованы для исполнения и (или) обеспечения исполнения обязательств, допущенных к клирингу, а также обязательств по уплате вознаграждения клиринговой организации и иным организациям.

Порядок и условия открытия и закрытия торгового счета депо, клирингового счета депо и субсчета депо, осуществления операций по ука-

занным счетам определяются нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков1.

В соответствии со ст. 13.2 Федерального закона «Об инвестиционных фондах» от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ открывается:

•транзитный счет депо – на данном счете учитываются бездокументарные ценные, переданные в оплату инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда при его формировании; данный счет депо открывается специализированным депозитарием на имя управляющей компании, формирующей ПИФ.

Депозитарии могут открывать и вести счета, которые не предназна-

чены для учета прав на ценные бумаги, в том числе:

•эмиссионный счет – на данном счете могут учитываться только эмиссионные ценные бумаги, обязательное централизованное хранение которых осуществляет депозитарий; указанный счет может быть открыт при условии заключения с эмитентом договора (договоров), на основании которого депозитарий осуществляет ведение данного счета и обязательное централизованное хранение эмиссионных ценных бумаг. Списание эмиссионных ценных бумаг с эмиссионного счета при их размещении является условием зачисления этих ценных бумаг на счета депо;

•счет неустановленных лиц;

•счет клиентов номинальных держателей – на указанном счете могут учитываться только ценные бумаги клиентов номинального держателя

и(или) иностранного номинального держателя, осуществляющих учет прав на ценные бумаги, в случае прекращения исполнения ими функций по учету прав на ценные бумаги других лиц, при отсутствии оснований для зачисления таких ценных бумаг на другие счета.

1 Положение об особенностях порядка открытия и закрытия торговых и клиринговых счетов депо, а также осуществления операций по указанным счетам: утв. приказом ФСФР России от 15 марта 2012 г. № 12-12/пз-н.

78

Счет клиентов номинальных держателей так же, как и эмиссионный счет, может быть открыт только депозитарием, осуществляющим обязательное централизованное хранение эмиссионных ценных бумаг;

• специальный технический счет (технический субсчет), предназначенный для исполнения обязательств по итогам клиринга без участия центрального контрагента.

Порядок открытия и ведения депозитариями счетов депо и иных счетов определен ФСФР России1.

Депозитарий должен фиксировать (регистрировать) факты ограничения операций с ценными бумагами, учитываемых в депозитарии. При совершении операции по фиксации (регистрации) факта ограничения операций с ценными бумагами по счету депо вносится запись (записи) о том, что:

1)ценные бумаги обременены правами третьих лиц, в том числе в случае залога ценных бумаг или иного обеспечения исполнения обязательств; и (или)

2)право покупателя по договору репо на совершение сделок с ценными бумагами, полученными по первой части договора репо, ограничено; и (или)

3)на ценные бумаги наложен арест; и (или)

4)операции с ценными бумагами запрещены или заблокированы на основании федерального закона или в соответствии с депозитарным договором.

Фиксация (регистрация) факта ограничения операций с ценными бумагами осуществляется по счету депо владельца ценных бумаг, счету депо доверительного управляющего, депозитному счету депо, счету депо иностранного уполномоченного держателя или счету депо депозитарных программ. При этом фиксация (регистрация) обременения ценных бумаг правами третьих лиц осуществляется по счету депо владельца этих ценных бумаг, счету депо доверительного управляющего, счету депо иностранного уполномоченного держателя, а фиксация наложения ареста и обращения взыскания на ценные бумаги допускается только по счету депо владельца ценных бумаг.

Попечитель счета депо

Клиент может сам распоряжаться счетом депо, депонентом которого он является, или клиент может передать полномочия по распоряжению ценными бумагами и осуществлению прав по ценным бумагам, которые учитываются в депозитарии, другому лицу – попечителю счета. В качестве попечителей счетов клиентов, открытых у депозитария, могут высту-

1 Порядок открытия и ведения депозитариями счетов депо и иных счетов определен ФСФР России: утв. приказом ФСФР России от 30 августа 2012 г. № 12-78/пз-н.

79

пать профессиональные участники рынка ценных бумаг. У счета депо не может быть более одного попечителя.

Между попечителем счета и депозитарием должен быть заключен договор, устанавливающий их взаимные права и обязанности.

При наличии попечителя счета клиент не имеет права самостоятельно передавать депозитарию поручения в отношении ценных бумаг, которые учитываются в депозитарии, за исключением случаев, предусмотренных депозитарным договором. Каждое поручение, переданное попечителем счета в депозитарий, должно иметь в качестве основания поручение, переданное попечителю счета клиентом. Попечитель счета обязан передавать клиенту отчеты депозитария об операциях, совершенных по счетам депо клиента, и выдаваемые депозитарием документы, удостоверяющие права клиента на ценные бумаги. Попечитель счета обязан хранить первичные поручения депонента, послужившие основой для подготовки поручений, переданных попечителем в депозитарий. Попечитель счета обязан вести учет операций, совершенных по счетам депо клиента, попечителем которых он является.

Депозитарий не отвечает перед клиентом за убытки, причиненные в результате действий попечителя счета, если иное не установлено в договоре между депозитарием и клиентом. В свою очередь, попечитель счета не отвечает перед клиентом за убытки, если докажет, что убытки причинены в результате действий депозитария, которые попечитель счета не мог ни предвидеть, ни предотвратить.

Депозитарный договор

Отношения между клиентом и депозитарием, их права и обязанности строятся на основе заключаемого между ними депозитарного договора (договора о счете депо).

Депозитарный договор заключается в письменной форме. При его заключении от клиента не требуется немедленного депонирования ценных бумаг. Заключение депозитарного договора и передача ценных бумаг клиентом депозитарию не влекут за собой переход к депозитарию права собственности на ценные бумаги клиента. Депозитарий не только не приобретает право собственности на передаваемые ему клиентом ценные бумаги, но также не имеет права совершать операции с ценными бумагами клиента, а также осуществлять права по его ценным бумагам иначе как по поручению клиента (или уполномоченного им лица, включая попечителя счета), выдаваемому в порядке, предусмотренном депозитарным договором. Депозитарий вправе отказать в списании ценных бумаг со счета депо, по которому осуществляется учет прав на ценные бумаги, и зачислении ценных бумаг на такой счет в случае наличия задолженности депонента по оплате услуг депозитария (данная норма не применяется только в соответствии с депозитарным договором).

80

Депозитарий не имеет права обусловливать заключение депозитарного договора с клиентом отказом последнего хотя бы от одного из прав, закрепленных ценной бумагой, передаваемой депозитарию.

Депозитарный договор должен содержать следующие существен-

ные условия:

•однозначное определение предмета договора – предоставление депозитарием клиенту услуг по хранению сертификатов ценных бумаг, учету и удостоверению прав на ценные бумаги;

•порядок передачи клиентом депозитарию поручений о распоряжении депонированными в депозитарии ценными бумагами клиента;

•срок действия договора;

•форму и периодичность отчетности депозитария перед клиентом;

•размер и порядок оплаты услуг депозитария;

•обязанности депозитария; к ним относятся:

–регистрация фактов обременения ценных бумаг депонента обязательствами;

–ведение отдельного от других счета депо депонента с указанием даты и основания каждой операции по счету;

–передача депоненту всей информации о ценных бумагах, полу-

ченной депозитарием от эмитента или держателя реестра владельцев ценных бумаг.

Депозитарий несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей по учету прав на ценные бумаги, в том числе за полноту и правильность записей по счетам депо.

Депозитарный договор может предоставлять депозитарию право регистрироваться в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг или у другого депозитария в качестве номинального держателя. В этом случае депозитарный договор – он будет называться договором о междепозитарных отношениях – должен предусматривать процедуру получения информации о владельцах ценных бумаг, учет которых ведется в депозитарии – депоненте, а также обязанность сверки депозитариями данных по ценным бумагам клиентов, порядок и сроки проведения сверки.

Неотъемлемой частью депозитарного договора являются утвер-

жденные депозитарием условия осуществления депозитарной деятельно-

сти на рынке ценных бумаг1 (или иначе регламент), которые должны содержать сведения, касающиеся:

•операций, выполняемых депозитарием;

•порядка действий клиентов и персонала депозитария при выполнении этих операций;

1 Условия осуществления депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг входят в перечень документов, представляемых соискателем лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление депозитарной деятельности.