Уголовный процесс Современные проблемы Сборник Томин

метным шагом вперёд в развитии теории доказательств1. Автор как бы не замечает, что аналогичные шаги почему-то не предпринимаются в других отраслях процессуального права – гражданском, административном и арбитражном. В статьях 55 ГПК РФ, 26.2 КоАП РФ и 64 АПК РФ понятия сведений (данных) и их источников чётко разграничиваются. Аналогичные правовые конструкции закреплены и в ряде других отечественных и зарубежных законодательных актах. Так, в ст. 2 ФЗ РФ от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»2, в котором дано разъяснение понятию правовой информации, она определяется как «сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления». В ч. 2 ст. 88 УПК Республики Беларусь закреплено: «Источниками доказательств являются показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля; заключения эксперта; вещественные доказательства; протоколы следственных действий, судебного заседания и оперативно-розыскных мероприятий; иные документы и другие носители …»3.

Новую формулировку ст. 74 УПК РФ нельзя назвать и шагом назад в доказательственном праве. Таким шагом было бы возвращение к периоду действия УПК РСФСР 1923 г., в котором, как отмечалось выше, понятие доказательств не формулировалось, а учёными-процессуалистами предлагалось выводить его из смысла других норм, например, из правила ст. 319 УПК РСФСР – «суд основывает приговор исключительно на имеющихся в деле

данных, рассмотренных в судебном заседании»4.

«Новое понимание сущности доказательств» – такое название дал одной из своих научных статей Р.В.Костенко. Суть предложенной автором новизны заключается в том, что в понятие доказательств в уголовном процессе

1Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. М.: Норма,2009. С. 71.

2СЗ РФ, 2006, № 31 (Ч. 1). Ст. 3448.

3Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь. СПб.: Юридический центр Пресс, 2001. С. 195.

4Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М.: Издательство юридической литературы, 1951. С.136.

251

им предлагается включить не только признаки отностимости и допустимости содержащихся в соответствующих источниках сведений, но также их досто-

верность и достаточность1. Не вступая в детальную полемику по представ-

ленному здесь мнению (оно достаточно понятно), хотелось бы лишь отме-

тить: в понятие доказательств Р.В.Костенко искусственно включены катего-

рии, составляющие содержание проверки и использования доказательств.

Достоверность и достаточность доказательств – необходимые атрибуты дея-

тельности по принятию ключевых процессуальных решений, однако понятие доказательств их никак не поглощает.

Не только предпочтительными, но и правильными представляются по-

зиции авторов, разграничивающих понятия доказательств и их источников, и

не изменивших своих взглядов после принятия УПК РФ2. Категории доказа-

тельственного права не относятся к числу идеологических (хотя, вероятно,

можно попытаться в собственных интересах превратить в идеологемы и экс-

плуатировать в качестве таковых многие правовые понятия). Но в онтологи-

ческом и гносеологическом аспектах ничего не изменилось в средствах отыс-

кания истины по уголовным делам. Корректироваться, как известно, могут нормы права и знания о правовых явлениях.

В повседневной жизни, в соответствии с общенаучными представлени-

ями, вряд ли кого-либо посетят мысли отождествлять газету с опубликован-

ными в ней материалами, ауди-компакт-диск с музыкой, звучащей при его воспроизведении. Ясно, что каждое публицистическое и музыкальное произ-

ведение обладают самостоятельной формой и содержанием. Также и назван-

ные предметы (газета, ауди-компакт-диск) в информационно-познавательном процессе могут быть охарактеризованы с точки зрения содержания и формы.

1Костенко Р.В. Новое понимание сущности доказательств в науке российского уголовного процесса // БКНЖ. 2013. № 4. С.170 – 183.

2Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: учеб. пособие. - 6-е изд. С. 110 – 112; Григорьев В.Н., Победкин А.В., Яшин В.Н.: Учебник. – 2-е изд., перераб. и доп. – М,: Эксмо, 2008. С.

173– 177; Доля Е.А. Формирование доказательств на основе оперативно-розыскной деятельности. М.: Проспект, 2009. С.48 - 88; Томин В.Т. Уголовный процесс: актуальные проблемы теории и практики. М.: Юрайт, 2008. С.217 и др.

252

Применительно же к познавательной деятельности в сфере уголовного судо-

производства, эти очевидные положения интерпретируются иначе. Одним термином «доказательство» предлагается охватить два понятия – и его про-

цессуальную форму, и его содержание. Представляется ошибочным, напри-

мер, мнение о том, что «ни теоретически, ни практически невозможно от-

делить сведения о фактах от показаний свидетелей, документов и других средств, в которых они содержатся»1. Практически о таком отделении не может быть и речи. Однако заметим: для правоприменителей, как и для большинства исследователей в области криминалистики, юридической пси-

хологии, судебной медицины, правовой информатики и ряда других отрас-

лей знаний, во многих ситуациях вовсе не безразлично, в какой форме и ка-

кие объекты выявляются, фиксируются, исследуются и оцениваются – носи-

тели доказательственной информации либо сама устанавливаемая ими ин-

формация. Достаточно указать, например, на показания, даваемые на незна-

комом языке или неразборчивую речь; сложную техническую документацию;

рад признаков и свойств вещественных доказательств, имеющих криминали-

стическое содержание; недостаточно очевидные для субъектов доказывания формулировки, даваемые специалистами и экспертами и т.д. Теоретически

же вычленение какой-либо грани, звена целостного объекта не только в принципе возможно, но и целесообразно. Более того, оно является одним из методологических принципов системных исследований.

Конечно в реальной действительности, в практической деятельности доказательства и их источники существуют в неразрывном единстве. Однако

понятия эти неоднозначны. Доказательства – это любые сведения (данные,

сообщения, информация), обладающие указанными в законе свойствами. По-

знавательная природа фактических данных (их форма) всегда одна и та же:

они выражаются речевыми, т.е. языковыми средствами. Источники же доказательств служат той процессуальной формой, в которой доказательства

1 Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств. М.: Юридическая литера-

тура, 1963. С. 83.

253

допускаются в уголовное судопроизводство. Изобретать в юридических текстах какой-либо новый термин для их обозначения представляется из-

лишним.

Еще раз подчеркнем: процессуальной формой, процессуальными источ-

никами. Именно им посвящены тысячи норм в различных отраслях процес-

суального права, и именно этот факт следовало бы отразить в новой форму-

лировке ч. 2 ст. 74 УПК РФ. (Вполне вероятно, что подобная формулировка могла бы в определенной степени примерить позиции процессуалистов).

Каждому из источников доказательств, т.е. каждой «процессуальной форме», в свою очередь, также присуща вполне определённая форма, как категория диалектики. Формой показаний является речь допрашиваемого ли-

ца. Форма вещественных доказательств – признаки и свойства предметов.

Форма протоколов, заключений и документов – письменные акты и другие носители информации.

Наряду с терминами «доказательства», «обстоятельства», «факты»

законодатель нередко использует термин доводы (в ч. 2 ст. 14, ч. 5 ст. 321

УПК РФ и др.). Под доводами в языке уголовно-процессуального права, на наш взгляд, следует понимать аргументы (аргументацию), например, аргу-

мент участника судебного разбирательства, реализующего право заявлять ходатайство. В аргументации (аргументах, доводах) могут содержаться факты или доказательства. Доводы могут основываться на них. Но могут и не содержаться и не основываться. Так, одна из сторон судебного разбира-

тельства, заявляя ходатайство о просмотре видеозаписи, полученной с каме-

ры видеонаблюдения, может аргументировать его потенциальной возможно-

стью установления судом имеющих значение для дела обстоятельств. Аргу-

менты (доводы) в таком ходатайстве наличествуют, а вот доказательств и фактов в нём нет.

Источники доказательств. Размышления о доказательствах в уголов-

но-процессуальном, да и в целом, в судебном праве, неразрывно связаны с проблемами порождаемыми источниками доказательств, их статусом, усло-

254

виями допустимости, систематизацией, достаточностью, ролью и значением в доказывании. Надо заметить, что до создания ныне действующего УПК РФ эти проблемы пребывали sit venia verbo «в тени» доказательств, поскольку их юридическая форма составляла один из нескольких признаков этого понятия.

Всплеск эмоций процессуалистов произошёл после преобразования текста ст. 69 УПК РСФСР в редакцию ст. 74 УПК РФ, потерявших точку опоры в определении подходящего места для источников доказательственной инфор-

мации. Задуматься об их процессуально-правовой природе пришлось многим авторам – и «новаторам» и сторонникам традиционных доктрин, причём разброс мнений здесь достаточно широк.

С.А.Шейфер предлагает отказаться в научных исследованиях от упо-

требления термина «источник доказательств»1. Стало быть, обсуждаемая правовая категория в действительности существует, но вот наименование ей надо бы дать какое-то другое. Чем же мешает автору название этого ясного,

лаконичного и однозначного, казалось бы, понятия? Да только тем, что оно не укладывается в критикуемую нами редакцию ст. 74 УПК РФ, формули-

ровка которой, как отмечалось выше, поглотила в себе и понятие доказа-

тельств, и их источников.

В.Т.Томин, формулирует и отстаивает тезис о скатывании отечествен-

ного уголовно-процессуального законодательства к теории формальной оценки доказательств2. Этот оригинальный и неожиданный, на первый взгляд, тезис у учеников и последователей Валентина Тимофеевича не вызы-

вает принципиальных возражений. Но вот в качестве одного из примеров,

подтверждающих эту тенденцию, автор называет «ограничительный пере-

чень источников доказательств, представленный законодателем в ч. 2 ст. 74

УПК»3, считает его, в сочетании с рядом других норм, не только излишним,

1Шейфер С.А. Указ. работа. С.73.

2Томин В.Т. Уголовный процесс: актуальные проблемы теории и практики. С. 220-225.

3Там же. С. 217.

255

но и вредным1. В этом частном вопросе мы придерживаемся иной, близкой к традиционной точке зрения. Думается, перечень источников доказательств,

установленный ч. 2 ст. 74 УПК РФ, универсален. Он позволяет определить процессуально-правовую природу любого носителя доказательственной ин-

формации либо сделать вывод о том, что тот или иной информационный ис-

точник недопустим в уголовное судопроизводство. Это обстоятельство никак не умаляет ни природу самих доказательств, ни правила их оценки и исполь-

зования, о чём подробнее остановимся ниже.

Ну а если задаться вопросом: возможно ли хотя бы гипотетически ис-

ключить из УПК РФ перечень источников доказательств? Вероятно, да, воз-

можно при условии сохранения последующих норм гл. 10 УПК РФ. Однако в таком преобразовании нет смысла. Названный перечень вполне логичен с точки зрения конструирования норм доказательственного права.

Поиск утраченных законодателем источников доказательств, как и в приведенном выше мнении, побудил отечественных процессуалистов к вос-

производству и развитию идей В.Я.Дорохова о том, что таковыми источни-

ками являются лица – участники уголовного процесса, поскольку без homo sapiens относящаяся к делу информация не может возникнуть и быть вос-

принята, сохранена и доведена до органов расследования и суда. «Под ис-

точником доказательств нами понимается обвиняемый, свидетель эксперт и иные лица, занимающие определенное процессуальное положение, от кото-

рых исходят доказательства», - в 1981 г. отмечал В.Я.Дорохов2. Три деся-

1Там же.

2Дорохов В.Я. Понятие источника доказательств // Актуальные проблемы доказывания в советском уголовном процессе. Тезисы выступлений на теоретическом семинаре, проведенном ВНИИ МВД СССР 27 марта 1981 г. М.: ВНИИ МВД СССР, 1981 г. С. 7, 8.

Ныне широко используемая в открытой печати и даже рекомендуемая студентам юридических факультетов и вузов, работа В.Я.Дорохова, опубликована в сборнике научных трудов, снабженном ограничительным грифом. Она и сейчас не знакома широкой читательской аудитории, поскольку продолжает пребывать на специальном хранении в научно-исследовательских учреждениях и учебных заведениях МВД России. Тем, кому комментируемая статья В.Я.Дорохова труднодоступна, хотелось бы сообщить: в ней (последней прижизненной), как и в предшествующих произведениях, Василий Яковлевич не отрицал за показаниями, заключениями, вещественными доказательствами, протокола-

256

тилетия спустя В.А.Лазарева, повторяя эту точку зрения, пишет: «… суд и стороны получают информацию не из показаний свидетеля или потерпевше-

го, а от самого свидетеля или потерпевшего, которые и являются источни-

ками этих сведений»1 (хотя буквально через одну страницу автор отмечает,

что именно показания являются и доказательствами и источниками доказа-

тельств2).

Заметим также, что В.А.Лазарева определяет доказательства а) в ин-

формационном аспекте как сведения об обстоятельствах дела; б) в аксиоло-

гическом и логическом аспектах как юридические сведения-факты; в) в

формально-процессуальном аспекте как показания, заключения, веществен-

ные доказательства и протоколы3 (так называемые «иные документы» в этом перечне отсутствуют, поскольку они, в отличие от других доказательств, «действительно становятся источником сведений для лица, осуществляюще-

го производство по уголовному делу, являясь одновременно формой суще-

ствования этих сведений и видом доказательств»4, хотя уже на следующей странице документы включены в равный им по значению перечень доказа-

тельств-источников). Не останавливаясь сейчас на правомерности разграни-

чения сведений на: а) являющихся и б) не являющихся в знаниевом значении фактами (хотя законодатель в ч. 2 ст. 17 и в ч. 1 ст. 74 УПК РФ подобного разграничения не допускает), зададимся другим вопросами. В чем смысл объединения в одно понятие – «уголовно-процессуальное доказательство» –

информации (данных, сведений) и ее объективированных носителей?

Уместно ли буквальное (формально-догматическое) толкование одной из наиболее уязвимых в методологическом плане норм УПК РФ? Когда же да-

лее из контекста узнаешь, что доказательства образуют разноуровневую си-

ми и документами значения источников фактических данных и не призывал к изменению законодательства.

1Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе: Учеб.-практич. пособие. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юрайт, 2011. С. 159.

2Там же. С. 161.

3Там же. С. 162.

4Там же. С. 160.

257

стему (имея, стало быть, различную, заранее установленную доказатель-

ственную силу), что следует разграничивать доказательства на чувственно-

практическом и рационально-логическом уровнях, что одно сведение-

доказательство может служить источником нескольких фактов и т.п.1,

возникают новые сомнения – в чем смысл такого разграничения в правовом исследовании? Да и в целом небезинтересно, как бы интерпретировались и вообще имели бы право на существование эти рассуждения в условиях дей-

ствия ст. 69 УПК РСФСР? (На последний из поставленных вопросов напра-

шивается отрицательный ответ). Так в чем же здесь заключается истина и ве-

лика ли ее цена, если она столь зависима от двух-трех слов, содержащихся в тексте нормативного акта?

Далее других в направлении развития позиций В.Я.Дорохова шагнул

Е.А.Доля. Круг субъектов, «источающих» доказательства автор очертил в ст. 74.1., которой им предлагается дополнить УПК РФ. Процитируем ее за-

головок и ч. 1 дословно, чтобы читателю были предельно ясны наши претен-

зии: «Статья 74.1. Источники доказательств. Источниками доказательств яв-

ляются подозреваемый, обвиняемый, потерпевший свидетель, эксперт, поня-

той, дознаватель, следователь, судья, автор иного документа, от которых в ходе производстве следственных и судебных действий, являющихся спосо-

бами формирования доказательств, исходят относимые к делу сведения»2.

Оставим сейчас в стороне поиск ответов на далеко не второстепенные,

но не главные в контексте настоящей статьи вопросы. Хотя их и не ма-

ло. Почему, например, в предлагаемой формулировке упущены прокурор и защитник, предъявляющие суду воспринятые ими доказательства, являясь сторонами в судебном заседании? Отчего не удостоился чести служить ис-

точником доказательств специалист, также как и эксперт, дающий показа-

ния и заключения? Чем мыследеятельность (по Г.П.Щедровицкому) от-

1Там же. С. 161, 162.

2Доля Е. Источники доказательств в уголовном судопроизводстве // Законность. 2011. №

12.С. 8.

258

сутствующего в предлагаемом перечне переводчика, участвующего в допро-

се лица, не владеющего языком судопроизводства и удостоверяющего пра-

вильность протокольных записей, им же – переводчиком – сформулирован-

ных, уступает функции понятого, включенного в перечень источников до-

казательств? Почему проигнорированы гражданский истец, гражданский ответчик, представитель и законный представитель: достаточно ли для этой позиции того обстоятельства, что данные участники уголовного процесса допрашиваются по правилам допроса свидетеля? Что, от них не исходят от-

носимые к делу сведения? Кого назвать автором документа, полученного с помощью технического устройства? И еще: допустимо ли уравнивать ста-

тусы дознавателя, следователя и судьи, формирующих доказательства, сви-

детеля и эксперта, сообщающих сведения, и понятого, лишь удостоверяю-

щего те или иные обстоятельства?

Хотелось бы также почувствовать и понять, чем и как реально, а не на декларативном уровне, могут укрепиться статусы участников уголовного процесса (об этом утверждает Е.А.Доля в названной выше работе) в резуль-

тате предлагаемых преобразований.

Главное же, однако, не в этом, а в констатации факта – методологиче-

ски уязвимая формулировка понятия доказательств, предложенная в ст. 74

УПК РФ повлекла за собой ворох негативных последствий. Да еще так, что порой трудно различить, в каких ситуациях используются понятия гносео-

логии, а в каких – философские категории формы и содержания. При этом теряются и традиционные процессуальные формы существования фактиче-

ских данных.

Наряду с солидными и аргументированными позициями, на страницах юридической литературы, даже учебной, встречаются и пассажи, также яв-

ляющиеся продуктом гиперболизации концепции единства фактических дан-

ных и их источников. Так, например, С.В.Россинский в перечне источников доказательств не обнаружил протоколов следственных и судебных действий.

Во втором издании курса лекций по уголовному процессу он рекомендует

259

именовать их не протоколами, а результатами этих действий, поскольку протокол, по его мнению, вопреки ч. 2 ст. 74 УПК РФ, не является доказа-

тельством-сведением1. Зададимся вопросом: почему этот вывод сделан толь-

ко для протоколов? Если уж быть последовательным, то заключения экспер-

тов и специалистов и, так называемые, «иные документы», также как и про-

токолы следственных и судебных действий, не есть доказательства-сведения.

Почему бы и их не переименовать в результаты соответствующих исследова-

ний и действий? Что же касается вещественных доказательств, то от них до сведений еще более долгий путь. Ведь сведения существуют не иначе как в речевой форме. Вполне очевидно, - автор курса лекции в очередной раз (бе-

русь утверждать о существовании и других уязвимых мест в его работе) «споткнулся» о формулировки ст. 74 УПК РФ, но не отверг их, а отнёсся как к чему-то заданному свыше.

Существуют и иные поддерживаемые или отвергаемые нами мнения.

Например, современные «толкователи» УПК РФ приходят к мысли о том, что перечень источников доказательств вовсе и не исчерпывающий, а носит от-

крытый характер2 и т.д. Каждое из приведённых выше суждений, наверняка,

требует пристального внимания и глубокой аргументации в критическом анализе. В этом плане имеет смысл, базируясь на сформулированной выше платформе о понятии доказательств в уголовном процессе, более подробно остановиться далее на одной из точек зрения - о целесообразности или даже необходимости дополнения перечня ч. 2 ст. 74 УПК РФ новыми источниками доказательств. Таковыми, наряду с «результатами» ОРД, чаще всего называ-

ют материалы, полученные в результате применения научно-технических средств (НТС) при производстве следственных действий3.

1Россинский С.В. Уголовный процесс России: Курс лекций. - 2-е изд., исправл. и доп. – М.: Эксмо, 2008. С. 149.

2См.: Морозова И.Б. Отдельные виды доказательств в процессуальном праве // Право и жизнь: Независимый научно-правовой журнал. М. 2010. № 143 (5). С. 142.

3См.: Винберг А.И., Корухов Ю.Г. Совершенствование уголовно-процессуального законодательства в области применения научно-технических средств // Связь юридической науки с практикой: сб. науч. статей / Отв. ред. В.Н.Кудрявцев. М.: АН СССР, 1985. С. 400;

260