Уголовный процесс Современные проблемы Сборник Томин

Причем результаты арбитражного (гражданско-правового) судопроизводства имеют преюдициальное значение для возможного уголовного дела1.В резуль-

тате этого обстоятельства, установленные вступившим в законную силу ре-

шением, например, арбитражного суда, признаются при рассмотрении уго-

ловного дела без дополнительной проверки, независимо от того, вызывают ли эти обстоятельства сомнения при производстве по этому делу. Так, если налогоплательщик в арбитражном процессе доказал, что нарушения закона не было или что неправильное исчисление налога не привело к его недоплате в бюджет, это должно быть учтено по уголовному делу. Получить вступив-

шее в силу решение арбитражного суда можно лишь через три - пять месяцев после того, как вступит в силу решение налогового органа. Ввиду этого вы-

сказывается точка зрения, согласно который п. 3 ст. 108 НК РФ следует до-

полнить нормой: когда налогоплательщик в определенный срок обратился в арбитражный суд с жалобой на решение налогового органа, это означает, что есть спор. В условиях экономического спора до завершения судебного разби-

рательства привлечение к уголовной ответственности недопустимо2.

На практике это понимают так, что уголовное дело не может быть воз-

буждено пока длится гражданский процесс по этому же факту, а решения,

принимаемые судами по гражданским, арбитражным делам, в которых уста-

новлены какие-либо фактические обстоятельства, создают непреодолимые препятствия для начала и продолжения уголовно-процессуальной деятельно-

должна быть разрешена в соответствии с п. 3 ст. 108 НК и ст. 29.9 КоАП, согласно которым налоговая или административная ответственность физического лица наступает лишь в том случае, если допущенное им нарушение не влечет уголовную ответственность.

См.: Информационное письмо Генеральной прокуратуры РФ от 5 июня 2008 г. N 36-42-08 «О практике взаимодействия органов предварительного расследования с налоговыми органами по вопросам привлечения индивидуальных предпринимателей к уголовной ответственности за совершение налоговых преступлений» (утратило силу).

1См.: Скобликов П.А. Преюдиция актов арбитражных судовв уголовном процессе: новое прочтение // Журнал российского права. 2009. № 1. С. 74; Дикарев И.Г. Изменение понятия преюдиции в УПК РФ //Правовая система КонсультантПлюс. Время обращения 21 июля 2013 г.

2См.: Зарипов В.М.Изменения в ответственности за налоговые преступления // Налоговед. –2010. – № 3. –С. 52–57; Клеванова Н.Л. Юридическая ответственность за неуплату налогов в свете изменения законодательства //Право и экономика.–2010.–№ 5. –С. 11.

301

сти. Статья 90 УПК в истолковании ее смысла Пленумом Верховного Суда РФ и Конституционным Судом РФ до предела формализовала получение до-

казательств по делам о налоговых преступлениях1 и фактически (в обход фундаментальных правовых ценностей, защищаемых уголовным правом) ве-

дет к разрешению уголовно-правовых споров через гражданский суд. Согла-

симся с оценкой профессора Л.В. Головко: такой путь катастрофичен2. Кос-

венным подтверждением того, что мы встали на такой путь, стала активная реклама нового вида юридических услуг (для налогоплательщиков): «созда-

ние преюдиции»3. Фактически, за деньги преступный элемент, пользуясь продажными юристами, создает себе иммунитет от уголовного преследова-

ния. Между тем, как отмечает Л.В. Головко, преюдициальными должны счи-

таться только установленные судебными решениями факты реальной дей-

1См.: пункт 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. № 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления» // РГ. – 2006. – 31 декабря. – № 297 (4263); Постановление Конституционного Суда РФ от 21.12.2011 № 30-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 90 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой граждан В.Д. Власенко и Е.А. Власенко //СЗ РФ. 09.01.2012, N 2, ст. 398; Постановление Конституционного Суда РФ от 14 июля 2005 г. № 9-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки Г.А. Поляковой и запросом Федерального арбитражного суда Московского округа»// СЗ РФ. 25 июля 2005 г. N 30 (часть II) ст. 3200; Определение Конституционного Суда РФ от 15 января 2008г. N 193-О-П "По жалобе гражданина Суринова Татевоса Романовича на нарушение его конституционных прав статьей 90 Уголовнопроцессуального кодекса Российской Федерации"// Собрании законодательства Российской Федерации от 5 мая 2008 г. N 18 ст. 2090; Определение Конституционного Суда РФ от

24ноября 2005 г. N 504-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Хисамиева Айрата Ирековича на нарушение его конституционных прав статьей 90 Уголовнопроцессуального кодекса Российской Федерации" // Текст Определения официально опубликован не был.

2См.: Головко Л.В. Три аксиомы применения института преюдиции в уголовном процессе //Доказывание и принятие решений в современном уголовном судопроизводстве. Материалы международной научно–практической конференции, посвященной памяти доктора юрид. наук, профессора Полина Абрамовны Лупинской: сборник научных трудов. – М.:

ООО «Изд–во «Элит», 2011. –С. 55.

3Образец такой рекламы, рассылаемой по электронной почте: «Способы оформления (со-

здание преюдиции)» тел.: [phone]/[e-mail]

302

ствительности, но не их юридическая оценка1, которая может быть подверг-

нута сомнению и пересмотрена.

Очевидно, законодатель постарался, чтобы если не исключить практи-

ку параллельного ведения уголовного дела и разбирательства в арбитражном суде или суде общей юрисдикции по одному и тому же факту нарушения налогового законодательства, то свести к минимуму. А ведь в гражданском процессуальном и арбитражном процессуальном законодательстве преду-

смотрены менее строгие требования к процедуре доказывания, нежели в уго-

ловном процессе. Так, признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания (ч. 2 ст. 70 АПК).

Другими словами, если истец утверждает о наличии некоего факта (или фак-

тов), а ответчик это признает, арбитражный суд может принять такой (еще не доказанный) факт в качестве доказанного. И это будет отражено в судебном решении, которое, возможно, создаст процессуальную гарантию от уголов-

ного преследования лица, совершившего налоговое преступление.

Справедливо мнение о том, что механизм возбуждения уголовных дел о налоговых преступлениях стал аналогичным механизму возбуждения дел частно-публичного обвинения: следственные подразделения СК РФ вправе провести предварительную проверку сообщения о налоговом преступлении только при условии, что повод для возбуждения уголовного дела сформиро-

ван на основании сообщения, поступившего из налогового органа. Обстоя-

тельства, установленные вступившим в законную силу решением суда, при-

нятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судо-

производства, должны признаваться следователем, судом, прокурором без дополнительной проверки. А это, в свою очередь, означает то, что окончание следствия по уголовному делу ставится в зависимость от разрешения граж-

данско-правового спора, если налогоплательщик его инициировал.

1Головко Л.В. Указ. соч. С. 56.

303

Как показала практика, созданный правовой механизм возбуждения уголовных дел в отношении лиц, совершающих налоговые преступления, ра-

ботает плохо; более того можно говорить о системном кризисе следственной и оперативно-розыскной деятельности в данной сфере1.

Можно даже утверждать, что ОРД по выявлению и пресечению нало-

говых преступлений утратила актуальность. Возбуждение уголовных дел по результатам оперативно-розыскных мероприятий ОВД (полиции) без прове-

дения налоговых проверок невозможно. Более того, органы, осуществляю-

щие ОРД, вообще лишились возможности реагировать в предусмотренном уголовно-процессуальным законом порядке на случаи выявления налоговых преступлений2. Во многих регионах Российской Федерации суды не прини-

мают к производству уголовные дела о налоговых преступлениях, в материа-

лах которых отсутствуют решения налоговых органов о привлечении непла-

тельщиков налогов и/или сборов к налоговой ответственности. С другой сто-

роны, возбуждаемые с переоценкой судебной перспективы подобные уго-

ловные дела (без материалов налоговых проверок) подчас попадают в режим долгосрочного расследования, в рамках которого следователям приходится восполнять пробелы в работе налоговых органов и органов ОРД, однако в

1См.: Смирный А. Системный кризис деятельности правоохранительных органов в сфере противодействия налоговой преступности http://blog.pravo.ru/blog/fvlaw/6235.html Смирнов Г. Налоговые преступления: мелочей не бывает //ЭЖ-Юрист. 2011. № 48; Соловьев И. Наказание отменяется // РГ. 2013. 12 февраля 2013; он же. Составляющие неуспеха // Юрист предприятия. В вопросах и ответах. 2013. № 5. С. 48-52.

2В подобной оценке сходятся многие авторы.

См., напр.: Александров А.С., Александрова И.А. Сui prodest… // ЭЖ-юрист. от 23.11.2012. № 46; Александров А.С., Александрова И.А. Новая уголовная политика в сфере противодействия экономической и налоговой преступности: есть вопросы // Библиотека криминалиста. Научный журнал. Выпуск №1(6). 2013. № 1 (6). С. 5-20; Александров А.С., Александрова И.А. Мошенникам укрепляют иммунитет //Юрист предприятия (в вопросах и ответах). 2013. № 2. С. 63-68; Александров А.С., Александрова И.А. Частно-публичное уголовное преследование по делам о мошенничестве //Уголовное право. 2013. № 2; Александров А., Горюнов В., Пятышев Я. Иммунитет от уголовного преследования // ЭЖ-Юрист №24 от 21.06.2013 С. 6; Дикарев И.С. Повод для возбуждения уголовных дел о налоговых преступлениях // Налоги. 2012. № 3. С. 42; Бажанов С. Взаимодействие Следственного комитета с полицией и налоговыми органами // Законность. – 2011. – № 10. – С. 35–40; Он же. Проведение процессуальных проверок о налоговых преступлениях следователями следственного комитета //Правовая система КонсультантПлюс.

304

виду потери времени это сделать не всегда удается. Как следствие – утрата возможности доказать состав преступления, возместить вред, причиненный преступлением, т.е. неэффективность уголовного преследования1.

Принятие ФЗ РФ от 25.11.2012 г. № ФЗ-2072 ознаменовало наступление новой правовой реальности в сфере противодействия преступлениям экономической направленности, она в полной мере распространилась и на новый правовой режим возбуждения уголовных дел3.

Мировая юридическая практика еще не знала примеров перевода уголовных дел о мошенничестве в режим частного обвинения. У нас это фактически произошло, но с рядом оговорок, которые, как надеемся, позволят смягчить последствия удара по активной, инициативной деятельности уголовной полиции, направленной на выявление и изобличение мошенников в сфере экономической деятельности.

Новая редакция ч. 3 ст. 20 УПК позволяет сделать вывод и существовании двух категорий уголовных дел частно-публичного обвинения: первая «традиционная», существовавшая до изменения редакции статьи, включает в себя преступления, предусмотренные статьями 131 частью первой, 132 частью первой, 137 частью первой, 138 частью первой, 139 частью первой, 145, 146 частью первой, 147 частью первой УК РФ. Вторая категория дел частнопубличного обвинения, специально созданная для «исключения возможности решения хозяйственного спора посредством уголовного преследования»4

1См.: Александров А., Горюнов В., Пятышев Я. Безнаказанность за налоговые преступления //Юрист предприятия (в вопросах и ответах). 2013. № 6. С. 48; Гладких В.И. О некоторых проблемах уголовной политики в сфере противодействия экономической преступности //Правовая система КонсультантПлюс. Время обращения 7 марта 2013 г.; Дикарев И.С. Повод для возбуждения уголовных дел о налоговых преступлениях; Соловьев И. Наказание отменяется // РГ. 2013. 12 февраля; Скобликов П.Бизнес-преступления: неоптимистический прогноз // Правовая система КонсультантПлюс.

2Федеральный закон Российской Федерации от 29 ноября 2012 г. N 207-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации"//РГ. 2012. 3 декабря

3См.: Александров А.С., Александрова И.А. Частно-публичное уголовное преследование по делам о мошенничестве //Уголовное право. 2013. № 2. С. 77-82.

4См.: Пояснительная записка к проекту ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации, направленных на исключение возможности ре-

305

включает в себя преступления, предусмотренные статьями 159 – 159.6 (мо-

шенничество), 160 (присвоение или растрата), 165 (причинение имуществен-

ного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием) УК РФ.

Частно-публичный порядок возбуждения уголовного дела о мошенни-

честве (присвоении или растрате, причинении имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием) применим при наличии следующих условий: 1) если преступление (преступления), предусмотренное ст. 159159.6 УК, совершено индивидуальным предпринимателем в связи с осу-

ществлением им предпринимательской деятельности; 2) если они совершены индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпри-

нимательской деятельности и управлением принадлежащим ему имуще-

ством, используемым в целях предпринимательской деятельности; 3) если они совершены индивидуальным предпринимателем в связи с управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предприниматель-

ской деятельности; 4) если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полно-

мочий по управлению организацией; 5) если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществле-

нием коммерческой организацией предпринимательской деятельности; 6) ес-

ли эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением коммерческой организацией иной экономической деятельности.

Уголовное дело по признакам указанных преступлений, совершенных в сфере экономической деятельности, возбуждается в публично-правовом по-

рядке и, соответственно, отпадает зависимость от заявления потерпевшего в следующих случаях: 1) если преступлением причинен вред интересам госу-

дарственного унитарного предприятия; 2) если преступлением причинен вред

шения хозяйственного спора посредством уголовного преследования», подготовленному Министерством экономического развития. http://www.economy.gov.ru/minec/about/structure/depgosregulirineconomy/doc20120926_0 1

306

интересам муниципального унитарного предприятия; 3) если преступлением причинен вред государственной корпорации, государственной компании; 4)

если преступлением причинен вред коммерческой организации с прямым участием в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) государства1; 5)

если преступлением причинен вред коммерческой организации с прямым участием в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) муниципального образования; 6) если предметом преступления явилось государственное имущество; 7) если предметом преступления явилось муниципальное имуще-

ство; 8) если предприниматель предположительно совершил помимо пре-

ступлений, перечисленных в ч. 2 и 3 ст. 20 УПК, еще и иное преступление,

преследуемое в публично-правовом порядке2; 9) при наличии обстоятельств,

предусмотренных ч. 4 ст. 20 УПК.

Первые семь условий, очевидно, не распространяются на преступления,

входящие в «традиционную» группу дел частно-публичного обвинения.

В «классическом» порядке частно-публичного уголовного преследова-

ния возбуждать дело надо только в отношении конкретного лиц или лиц, но не по факту. Принято считать, что потерпевший должен четко выразить свое желание привлечь к уголовной ответственности то лицо, которое совершило в отношении него преступление. Это обстоятельство должно быть отражено в заявлении, иначе в последующем может возникнуть вопрос о прекращении уголовного дела по основанию, предусмотренному п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК. Между тем, в виду радикального расширения круга дел частно-публичного обвине-

ния, а главное , специфики некоторых видов мошенничества, когда потерпев-

ший может оказаться беспомощным в понимании лица, от чьих преступных

1В случае причинения вреда организации, где имеется доля акций государства, безусловно, затронуты и интересы государства, отсутствие заявления либо согласия руководителя этой организации не является препятствием для возбуждения уголовного дела / Определение ВС РФ от 27 сентября 2006 г. N 6-ДП06-15 // БВС РФ. 2007. № 3.

2Кстати, в этом видится возможный выход из создавшегося затруднения: возбуждать уголовное дело, ссылаясь на наличие признаков в действиях подозреваемого подобного состава, а в последующем прекращать уголовное преследование в этой части, как не нашедшее подтверждения.

307

действий он пострадал, необходимо сделать разъяснение о том, что уголовное дело может быть возбуждено и по факту. Уголовное дело возбуждается по факту мошенничества в порядке, установленном ст. 147, 146 УПК, при нали-

чии обстоятельств, указанных в ч. 4 ст. 20 УПК РФ.

Новый (пропредпринимательский) порядок частно-публичного уголов-

ного преследования отличается тем, что (1) следователь не вправе возбудить уголовное дело при наличии данных о том, что жертвами мошенничества,

иного преступления, указанного в ч. 4 ст. 20 УПК, стали несколько лиц, но ни одно из них не обратилось с заявлением, (2) возбудив уголовное дело по заявлению одного из потерпевших, следователь не ограничен в пределах рас-

следования и не зависит в ведении дела и выдвижении обвинения от воли других потерпевших от преступных действий данного обвиняемого.

Таким образом, полиция, прокуратура, другие правоохранительные ор-

ганы, вопреки конституционном требованию о приоритетной защите госу-

дарством прав и свобод человека и гражданина (ст. 2 Конституции РФ, ч. 1

ст. 1 ФЗ РФ «О полиции», ст. 1 ФЗ РФ «Об ОРД», ч. 2 ст. 1 ФЗ РФ «О проку-

ратуре РФ»), более не обязаны теперь этого делать в сфере предпринима-

тельской, хозяйственной деятельности, когда жертвами мошенничества и других преступлений, перечисленных в ч. 3 ст. 20 УПК РФ, являются граж-

дане. Они обязаны осуществлять публичное уголовное преследование в эко-

номической сфере в целях выявления, предупреждения, пресечения и рас-

крытия преступлений только для защиты государственной и муниципальной собственности. Выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие пре-

ступлений в сфере экономической деятельности, а также выявление и уста-

новление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ст. 2

ФЗ РФ «Об ОРД») не входит теперь в число задач оперативных аппаратов ОВД, других правоохранительных органов. В том числе, проведение полици-

ей в сфере предпринимательской (экономической) деятельности ОРД с це-

лью выявления преступлений, предусмотренных статьями 159-159.6, 160, 165

УК РФ, и изобличения лиц их совершивших (п. 10 ч. 1 ст. 12 ФЗ РФ «О по-

308

лиции»), невозможно до тех пор, пока потерпевший от преступных действий не обратится с официальным заявлением в полицию с требованием о возбуж-

дении уголовного дела, и следователь не возбудит уголовное дело. Если сто-

ронами в хозяйственном споре являются частные лица проведение ОРМ для выявления и раскрытия преступлений, относящихся к делам частно-

публичного обвинения недопустимо. Выход за пределы, очерченные уголов-

но-процессуальным правом, чреват угрозой привлечения к уголовной ответ-

ственности по ч. 3 ст. 303 УК РФ или другой ответственности (ч. 2 ст. 6 ФЗ

«О полиции»).

Правовые последствия введения нового правового режима осуществле-

ния уголовного преследования по делам о мошенничестве не ограничиваются кругом предпринимателей, но касаются каждого гражданина России. Защита прав гражданина (даже группы граждан) - потребителя продуктов и услуг субъектов предпринимательской деятельности является отныне правом само-

го потребителя, но не обязанностью государства. Только от воли самого по-

терпевшего, как заявителя-обвинителя зависит вмешательство государства в его отношения с предпринимателем, в связи с возможным преступным нарушением его прав и законных интересов (в результате совершения пре-

ступлений, предусмотренных ст. 159, 159.4, 159.5, 159.6 УК РФ).

§ 2. Проблемные аспекты в регистрации сообщения о преступлении

УПК РФ в главе «Возбуждение уголовного дела» отдельно не преду-

сматривает регистрацию поступившего сообщения о преступлении, указывая лишь, что после приема сообщение подлежит проверке. В данной связи мож-

но регистрацию сообщения о преступлении не рассматривать в качестве от-

дельного действия и считать его необходимым атрибутом приема сообщения о преступлении.

Однако ст. 37 УПК обязывает прокурора проверять исполнение требо-

ваний федерального закона при приеме, регистрации и разрешении сообще-

309

ний о преступлениях. Из указанной нормы следует, что прием и регистрация различные действия, осуществляемые порой различными субъектами.

Следует согласиться с мнением Н.А. Власовой, полагающей, что в со-

держание стадии возбуждения уголовного дела включается, помимо прочего,

процессуальная деятельность по приему информации о преступлении, ее оформление и регистрация1.

Регистрация сообщений – присвоение каждому поступившему сообще-

нию о происшествии порядкового номера и фиксация в учетной документа-

ции кратких сведений о нем. Принятое сообщение должно быть зарегистри-

ровано, то есть информация о нем должна быть внесена в Книгу учета заяв-

лений (сообщений) о преступлениях, об административных правонарушени-

ях, о происшествиях (КУСП), посредство указания в ней соответствующих сведений о времени, лице и сущности сделанного им сообщения, данных о должностных лицах, его принявших и тех, кому поручена проверка указанно-

го сообщения. По окончании проверки в КУСПе регистрируется принятое решение по существу сообщения и дата его принятия.

Указанное позволяет утверждать, что регистрация сообщений о пре-

ступлении – деятельность, урегулированная, в основном, ведомственными нормативными актами, осуществляемая, как правило, сотрудником дежурной части правоохранительного органа и не входящей в деятельность по приему сообщения о преступлении. Прием сообщений, как мы уже отмечали, возло-

жен на всех без исключения сотрудников правоохранительных органов, а ре-

гистрация только на специально уполномоченных.

Регламент МВД устанавливает, что в случае получения сообщения о преступлении сотрудник, не уполномоченный на его регистрацию, обязан незамедлительно передать сообщение для регистрации в дежурную часть ОВД. В случае невыполнения указанного порядка, действия принявшего со-

общения и не передавшего его для регистрации, рассматриваются как укры-

тие преступления от учета. В качестве укрытия преступления от учета рас-

1 См.: Власова Н.А. Досудебное производство в уголовном процессе. М., 2000. С. 68.

310