Уголовный процесс Современные проблемы Сборник Томин

§ 2. Процессуально-правовая природа материалов,

полученных в результате применения НТС.

Термин «материалы, полученные в результате применения НТС» (по иной терминологии технико-криминалистических средств», «технических в широком смысле средств») широко распространён в уголовно-

процессуальных и криминалистических исследованиях. В юридической при-

роде этих материалов не следует искать какое-то целостное образование. Они далеко не однородны, поскольку могут обретать различный статус в уголов-

ном судопроизводстве – вещественных доказательств, документов, приложе-

ний к документам и заключениям экспертов или специалистов, образцов для сравнительного исследования или же приложений к протоколам следствен-

ных (судебных) действий.

Проиллюстрируем это, возможно, не для всех бесспорное суждение простыми примерами. Так, в результате применения источника ультрафиоле-

товых лучей можно выявить пятна на одежде подозреваемого (вещественные доказательства). Применяя средства для вычерчивания планов и схем можно изготовить схему места проведения следственного эксперимента (приложе-

ние к протоколу). Фотографическими средствами можно зафиксировать про-

тивоправные действия гражданина, доставленного в дежурную часть ОВД

(документ или приложение к документу). Средствами дактилоскопирования создаётся дактилоскопическая карта с целью идентификации личности по следам пальцев рук (образец для сравнительного исследования). В результате применения магнита в ходе осмотра места происшествия может быть уста-

новлено, что на определённом участке грунта отсутствуют металлические опилки и т д. Последний пример приведён для того, чтобы показать, - воз-

можны ситуации, в которых при применении технических средств выясня-

Еникеев З.Д. Механизм уголовного преследования: Учеб. пособие. Уфа: Изд. Башкирск. ун-

та, 2002. С. 85; и др.

261

ются определённые обстоятельства, однако никакие новые объекты не со-

здаются и не обнаруживаются. Таким образом, даже при беглом взгляде на эмпирическую картину применения технико-криминалистических средств в уголовном судопроизводстве можно заметить, - полученные при этом мате-

риалы по форме, содержанию и процессуальной природе далеко не однород-

ны.

По вопросу о доказательственном значении материалов, полученных в результате применения НТС при производстве следственных действий, в

различных источниках, в том числе в учебной и справочной литературе, вы-

сказываются неоднозначные мнения. Вот основные точки зрения:

1. Ряд авторов считают целесообразным признать некоторые из «ре-

зультатов» применения НТС вещественными доказательствами. Ещё в пе-

риод действия УПК РСФСР 1923 г. М.А.Чельцов предлагал расширить пере-

чень вещественных доказательств, «включив в него снимки, слепки, оттиски и записи, выполненные фотографическим, механическим или иным спосо-

бом, обеспечивающим точность воспроизведения»1. Это мнение широко рас-

пространено и в настоящее время в отношении слепков, оттисков следов и фотоснимков, воспроизводящих достаточное для использования в доказыва-

нии количество признаков фиксируемых объектов с тем лишь дополнением,

что эти вещественные доказательства - производные2.

Действительно, изготовление слепков с объёмных следов и т.п. есть разновидность криминалистического моделирования, а в физическом смысле оттиск следа всегда «вторичен» по отношению к следу, т.е. производен от не-

го, точно также как и любое фото-, кино-, видеоизображение и даже беспри-

страстное описание всегда производны от фиксируемых объектов. Однако вещественные ли они доказательства? Думается, что на этот далеко не рито-

рический вопрос должен быть дан отрицательный ответ.

1Чельцов М.А. Указ. работа. С. 186.

2См.: Варфоломеева Т.В. Производные вещественные доказательства. М.: Юридическая литература, 1980. С. 6-8; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. Ред. А.А.Чекалина. М.: Экзамен, 2006. С. 228 и др.

262

Приведём ряд аргументов:

1) вещественные доказательства, будь они первоначальными либо производными, всегда формируются не внутри, а за пределами уголовного судопроизводства. Читаем об этом у В.Я.Дорохова: «Процесс формирования вещественных доказательств, как и других доказательств, делится на внепро-

цессуальную и процессуальную стадии, которым соответствуют, с одной стороны, образование материальных следов, признаков и состояний вещи,

предмета и, с другой – их восприятие и фиксация в процессуальных доку-

ментах»1. Таким образом, вещественные доказательства, как первоначальные так и производные, не создаются и не могут создаваться субъектами доказы-

вания, в частности, при производстве следственных действий; 2) материалы, прошедшие одинаковую процедуру оформления, должны

иметь равное правовое значение. Трудно представить, чтобы, например, на одной и той же фототаблице, прилагаемой к протоколу осмотра места про-

исшествия, ряд фотоснимков – ориентирующий, обзорный, узловой – служи-

ли приложениями к протоколу, его иллюстрацией, а детальный снимок по-

верхностного следа был оценён как вещественное доказательство; 3) нигде: ни в УПК РФ, ни в комментариях к нему, ни тем более в

учебной и справочной литературе – нет указания на производство осмотра приложений к протоколу и вынесения в отношении них постановления о приобщении к делу. Без соблюдения же этих правил, установленных ч. 2 ст. 81 УПК РФ, никакой объект не может обрести статус вещественного доказа-

тельства.

Что же касается процессуально-правовой природы сведений, т.е. дока-

зательств, устанавливаемых в рассмотренных ситуациях, то именно они, до-

казательства, классифицируются как производные. Но устанавливаются они не производными вещественными доказательствами, а приложениями к про-

токолам.

1 Дорохов В.Я. Природа вещественных доказательств. С. 110.

263

2. Другое распространённое мнение заключается в признании материа-

лов, полученных при использовании дополнительных к протоколированию средств фиксации хода и результатов следственных действий, документами в

значении ст. 84 УПК РФ «Иные документы». Наиболее часто мнение о при-

знании приложений к протоколам документами распространяется на ауди- и

видеозаписи допросов и ряда других следственных действий, а иногда также на фотоснимки, планы и схемы1.

Очевидно, что материалы, полученные в результате применения НТС,

действительно обладают рядом признаков документов как самостоятельных источников доказательств: а) они (за исключением слепков и оттисков сле-

дов) являются таковыми, т.е. документами, как предметы материального ми-

ра; б) в них могут содержаться сведения, зафиксированные как в письменной,

так и в иной форме; в) с их помощью могут быть установлены обстоятель-

ства, имеющие значение для дела. Вот, пожалуй, и всё. Но этих признаков явно недостаточно, поэтому мы не разделяем и вторую точку зрения, а наши аргументы таковы:

1) в отличии от процессуальных актов, документы в значении ст. 84

УПК РФ, как и вещественные доказательства, формируются за рамками уго-

ловного судопроизводства. Их собирают по правилам, установленным ст. 86

УПК РФ; 2) для личных и официальных документов как самостоятельных ис-

точников доказательств важен удостоверительный признак. Это означает, что документы, исходящие от лиц, снабжаются подписью и датой, а в официаль-

ных должны наличествовать и другие реквизиты – бланки, сопроводительные письма, исходящие номера, оттиски печатей и штампов, Если же признать,

например, материалы видеозаписи допроса независимыми от протокола до-

проса видеодокументами, то их пришлось бы снабжать ещё какими-то пись-

менными актами для включения во временной и пространственный контекст.

1 См.: Григорьев В.Н., Победкин А.В., Яшин В.Н. Указ. работа. С. 204;Еникеев З.Д. Указ. ра-

бота. С. 85 и др.

264

Однако никаких таких письменных актов быть не может. Единственно допу-

стимым в этой ситуации актом является протокол допроса, и именно в нём, в

соответствии с ч. 5 ст. 166 и ч. 4 ст. 190 УПК РФ, указываются существенные сведения о применённых технических средствах и полученных результатах.

3. Суть ещё одной точки зрения, недалеко ушедшей от приведённых выше, с которой также нельзя согласиться, заключается в дифференцирован-

ном подходе к материалам, полученным в результате применения НТС при производстве следственных действий. Их предлагается разделить на три группы: 1) производные вещественные доказательства (объёмные слепки и оттиски), 2) часть протоколов (рисунки, планы и схемы) и 3) комплексные с протоколом источники (фото-, кино-, ауди- и видеоматериалы)1.

Мы не видим принципиальной разницы в правовой природе объектов второй и третьей группы, но основное возражение состоит в следующем: ма-

териалы, полученные одними и теми же субъектами, в одних и тех же целях и, главное, в рамках одних и тех же процессуальных форм, должны иметь равный статус.

Отчего же на протяжении более полувека наши оппоненты ищут в пе-

речне источников доказательств (ранее в ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР, а ныне в ч. 2 ст. 74 УПК РФ) новое место для материалов, полученных в результате при-

менения НТС? Чем их не устраивает характеристика рассматриваемых мате-

риалов как приложений к протоколам? Вероятно, отчасти их настораживает

«незвучность» и уязвимость самого термина «приложения» как что-то напо-

минающее справочный материал, прилагаемый, скажем, к обвинительному заключению. Пишут же, например, авторы одного из солидных учебников,

оценивая статус аудио- и видеодокументов: «Термин приложение определя-

ет лишь местонахождение предмета»2, хотя определяющими места нахожде-

ния источников доказательств скорее служат нормы, регламентирующие их

1См.: Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе: учеб.-практич. пособие. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юрайт, 2010. С. 327.

2Григорьев В.Н., Победкин А.В., Яшин В.Н. Указ. работа. С. 204.

265

хранение (например, хранение вещественных доказательств и документов – ст. 82, ч. 3 ст. 84 УПК РФ), а не статус и порядок оформления. Так, например,

если фотоснимки оформить не в виде фототаблицы, а поместить с помощью современных компьютерных технологий на страницы самого протокола, то их правовая природа никак не изменится. Точно также и прилагаемый к про-

токолу оттиск следа может физически пребывать в сейфе у следователя или в криминалистической лаборатории, не меняя своего статуса.

Основная причина возникновения критикуемых нами точек зрения

(помимо неоднозначного прочтения ст. 74 УПК РФ, о чём говорилось выше)

заключается в явной недооценке сведений, устанавливаемых прилагаемыми к протоколу объектами. М.С.Строгович об этом: «Фотоснимки, планы, схемы и т.д., не будучи сами по себе доказательствами, служат лишь для пояснения и наглядного усвоения протокола осмотра»1. (Позиция авторитетнейшего оте-

чественного учёного не могла не повлиять на формирование научных пред-

ставлений процессуалистов и криминалистов последующего поколения). Ре-

дакция ст. 74 УПК РФ «Доказательства» лишь подливает «масла в огонь» для преумножения аналогичных выводов2.

Нам представляется, что уголовно-процессуальное законодательство -

ст.ст. 74, 83, 186, 190, 259 УПК РФ и др. – позволяет утверждать: любые при-

ложения к протоколам следственных действий являются их составной частью и, будучи правильно процессуально оформлены, они образуют вместе с про-

токолами единый самостоятельный источник доказательств. Что же касается фактических данных, т.е. сведений, устанавливаемых путём изучения прило-

жений к протоколам, то к ним в данном случае неприменимы такие катего-

рии, как «самостоятельность» или «несамостоятельность». Они являются до-

казательствами в уголовном судопроизводстве, ведь таковыми, согласно ч. 1

ст. 74 УПК РФ, служат любые сведения, обладающие указанными в законе

1Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М.; Наука, 1968. С. 455.

2Например: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. А.А.Чекалина. С. 128-129.

266

признаками. В информационно-познавательном аспекте приложения к про-

токолу ничем не уступают аналогичным объектам, имеющим статус веще-

ственных доказательств и документов. Допустим, что в протоколе осмотра места происшествия не описано положение оконной форточки, а на снимках,

оформленных в виде фототаблицы хорошо видно, - в период осмотра фор-

точка была открыта. Можно ли использовать сведение о положении форточ-

ки в качестве доказательств? На этот вопрос следует дать утвердительный ответ.

Никто не ставит под сомненье, например, допустимость использования слепков и оттисков следов для производства идентификационных экспертиз,

хотя они и не оформляются как вещественные доказательства. В судебных заседаниях воспроизводятся прилагаемые к протоколам ауди- и видеозаписи для установления обстоятельств дела, и нет никакой необходимости прида-

вать им статус документов и т.д. Иные подходы к решению рассматриваемых проблем могут сформироваться лишь на основе изменений норм УПК РФ.

Кстати, опыт придания особого статуса конкретным материалам в россий-

ском законодательстве есть. Имеются в виду фонограммы, полученные в хо-

де контроля и записи телефонных и иных переговоров в порядке ст. 186 УПК РФ. По всем признакам такие фонограммы обладают статусом документов в значении ст. 84 УПК РФ. Однако с целью сохранения их признаков и свойств и обеспечения достоверности законодатель в ч. 8 ст. 186 УПК РФ предписал оформлять их и обращаться с ними как с вещественными доказательствами.

Аналогичная норма включена и в ч. 6 ст. 186.1 УПК РФ «Получение инфор-

мации о соединениях между абонентами и/или абонентскими устройствами».

Возражать против этого нет смысла.

Авторы, уже не одно десятилетие критикующие нашу позицию об уни-

версальности, содержащегося в ч. 2 ст. 74 УПК РФ перечня источников дока-

зательств (а оно неоднократно нами высказывалось и ранее1) до сих пор не

1 Зинченко И.А. Доказательственное значение материалов, полученных в результате применения технико-криминалистических средств // Вопросы повышения эффективности

267

привели каких-либо убедительных контрагументов. В известных нам рабо-

тах, содержащих предложения о дополнении этого перечня материалами, по-

лученными в ходе применения НТС, как правило, упоминаются объекты,

правовое положение которых безупречно определяется в рамках действую-

щего законодательства. В их числе, прежде всего, называются материалы,

полученные с применением технических средств при проведении оператив-

но-розыскных мероприятий1. Однако их доказательственное значение, на наш взгляд, ничем не отличается от полученных аналогичным путём и пред-

ставленных в распоряжение субъектов доказывания письменных актов. Они обладают всеми признаками документов в значении ст. 84 УПК РФ.

В ряде работ упор делается на активное внедрение во все сферы жизне-

деятельности, в том числе, правоохранительной, экспертно-

криминалистической и, увы, криминальной, достижений научно-

технического прогресса, что должно отражаться и в уголовно-

процессуальном законодательстве2. Согласимся, законодательство должно реагировать на эти тенденции. Разумно было бы сформулировать в УПК РФ нормы, определяющие общие условия допустимости применения НТС в уго-

ловном судопроизводстве, таких, как научная состоятельность, возможность получения достоверных результатов, безопасность для жизни, здоровья, че-

сти и достоинства граждан и др. Предложения на этот счёт неоднократно вы-

сказывались в литературе, в том числе и автором настоящей лекции, причём не с общими пожеланиями законодателю, а с конкретными формулировками

правосудия по уголовным делам. Вып. 9. Межвуз. сб. Калининград: Изд. КГУ, 1981. С. 92 – 97; его же: Вещественные доказательств при расследовании преступлений: уголовнопроцессуальный аспект. Ташкент: Изд. Ташк. высш. шк. МВД СССР, 1991. С. 14 – 17; его же: Книга – Учитель, книга – память, совесть и исповедь // Право и жизнь: Независимый науч- но-правовой журнал. М. № 143 (5), 2010. С. 152; и др.

1См.: Менькин И.В. О доказательственном значении ауди- и видеозаписей в уголовном процессе // Журнал российского права, 2001, № 9. С. 56– 57; и др.

2См.: Цомая С.Д. Правовое регулирование и доказательственное значение применения научно-технических средств в уголовном судопроизводстве: автореф. дис. … канд. юрид. Наук. М. 2007. С. 12; и др.

268

норм, которые могут быть учтены в правотворческой деятельности1. Опыт реализации этих предложений известен законодательству ряда зарубежных государств. Так, в п. 40 ст. 7 УПК Республики Казахстан дано определение понятию НТС, применяемых в уголовном процессе, а в ст. 129 этого Кодекса установлены общие условия и правила их использования. С достаточно вы-

сокой степенью вероятности можно прогнозировать регламентацию в УПК РФ применения конкретного технического устройства – полиграфа («детек-

тора лжи»). Однако вернёмся к «осевому» вопросу: сдерживает ли, перечень источников доказательств, который вполне можно именовать закрытым,

возможности использования в уголовно-процессуальном доказывании мате-

риалов, полученных в результате применения современных компьютерных технологий, видеокамер наружного наблюдения, электронных средств связи,

записи звука и изображения? Нет, не сдерживает, не ограничивает и не пре-

пятствует. Ещё раз подчеркнём, - любые из этих материалов являются либо вещественными доказательствами, либо «иными документами», либо неотъ-

емлемыми частями письменных актов - документов, заключений и протоко-

лов.

Нормы доказательственного права порождают и другие вопросы,

например:

- целесообразно ли расширять круг обстоятельств, подлежащих дока-

зыванию, за счёт таких, которые должны быть установлены далеко не по каждому уголовному делу? (Имеется в виду п. 8 ч. 1 ст. 73 УПК РФ – обстоя-

тельства, подтверждающие, что имущество, подлежащее конфискации в со-

ответствии со ст. 104.1 УК РФ, получено в результате совершения преступ-

ления или является доходами от этого имущества либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия преступления либо для финансирования терроризма, организованной группы, незаконного во-

1 Зинченко И.А. Использование в уголовно-процессуальном доказывании фотоснимков, кинолент и видеограмм: Учеб. пособие. Тащкент: Изд. Ташк. высш. шк. МВД СССР, 1988. С. 9 -11.

269

оружённого формирования, преступного сообщества). Вероятно, им место в криминалистических методиках по расследованию отдельных видов пре-

ступлений. А в УПК РФ, перечисленное имущество охватывается п. 4 ч.1 ст. 73 УПК РФ («характер и размер вреда, причинённого преступлением»), а

специфика его использования в доказывании детально отражена в иных нор-

мах (ст. 81, 82, 165, 299, 307 УПК РФ и др.); - эффективна ли норма об использовании в уголовно-процессуальном

доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности, носящая ис-

ключительно запретительный характер (ст. 89 УПК РФ)? Думается, она ни на шаг не продвинула интересы уголовной юстиции в решении этой непростой

иважной проблемы;

-не нуждается ли в хирургическом вмешательстве законодателя, под-

вергаемая беспрецедентной критике1, норма, содержащаяся в п. 1 ч. 2 ст. 75

УПК РФ? В ней недопустимыми доказательствами названы показания подо-

зреваемого и обвиняемого, данные в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, инее подтверждённые ими в суде. Создаётся впечатле-

ние, что эта норма недостаточно адаптирована к уголовно-процессуальному праву России;

- в чём истинный смысл запрета, наложенного ч. 4 ст. 173 УПК РФ, на повторный допрос обвиняемого по тому же обвинению в случае его отказа от дачи показаний на первом допросе, без ходатайства об этом самого обвиняе-

мого? В этой норме, полностью отрицающей многочисленные криминали-

стические рекомендации и данные юридической психологии, посвящённые тактике повторного допроса, усматривается лишь глубочайшее недоверие к профессионализму и порядочности российских следователей и дознавателей; - каковы возможности и процедура представления в распоряжение субъектов доказывания сведений, предметов и документов гражданами,

учреждениями, предприятиями и организациями, не являющимися участни-

1 См., например: Томин В.Т. Уголовный процесс: актуальные проблемы теории и практики.

С. 211 – 214.

270