Часть 2. "феноменология" права

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В ЦИФРОВУЮ ЭПОХУ

До сих пор основным предметом нашего рассмотрения было осмысление социально-экономического контекста и исторических событий, мы рассматривали различные подходы, мнения и концепции. Но чтобы понять, какое это имеет отношение к практической ситуации, которая сложилась сегодня в праве интеллектуальной собственности, следует обратиться к анализу практики.

Необходимо описать, как работают привычные понятия, принципы и механизмы регулирования применительно к общественным отношениям, видоизмененным информационными технологиями и новой коммуникационной средой, применительно к новым объектам, которые не получается механически добавить в перечень тех или иных прав, и, наконец, к субъектам, чье правосознание (понимание собственных прав и обязанностей и справедливости обращенных к ним требований) как никогда прежде расходится с профессиональным мировоззрением большинства представителей юридического сообщества. Речь пойдет о "феноменологии" права интеллектуальной собственности.

Мы употребляем термин "феноменология" в значительной мере условно, в кавычках, так как не претендуем на строгое соблюдений требований, которые предъявляет феноменологический метод к исследователю. С другой стороны, мы постарались сохранить то, что считаем существенным для любого феноменологического анализа и что отличает его от иных исследовательских стратегий. В ходе последующего изложения предпочтение будет отдаваться описанию вместо доказательства, нейтральности вместо оценки, работе со смыслами и феноменами вместо анализа того, что считается фактом, но на поверку может оказаться искусственной конструкцией, имеющей мало общего с действительностью. Замечание относительно фактов указывает еще на одну крайне важную для настоящего исследования линию рассуждений: при помощи вскрытия исторических, социально-экономических, психологических и иных предпосылок и коннотаций, связанных с тем или иным феноменом, осуществляется деконструкция его смысла, что позволяет по-новому взглянуть на правовую реальность информационной эпохи.

Глава 1. Примеры проблем и противоречий

ДЕЙСТВУЮЩЕЙ СИСТЕМЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ

§ 1. Интеллектуальная собственность и права человека

в информационном обществе

Именно потому, что информация стала

основным ресурсом, эксплуатация информации

посредством осуществления прав

интеллектуальной собственности затрагивает

интересы, которые являются предметом требований,

вытекающих из прав человека. Имущественные права

по своей природе позволяют правообладателю

запрещать всем другим использование этого

основного ресурса и способны, таким образом,

привести к конфликтам прав. Поясним данный

тезис кратко: собственность на выражение

(авторское право) вступает в конфликт

со свободой выражения.

Питер Драхос <1>

--------------------------------

<1> Drahos P. The Universality of Intellectual Property Rights: Origins and Development // Intellectual property and human rights. WIPO publication N 762 (E), 1999. Статья размещена по электронному адресу: http://www.wipo.int/tk/en/hr/paneldiscussion/papers/pdf/drahos.pdf.

В современной экономике информация является важнейшим ресурсом. От доступа к информации и ее эффективного использования зависит сегодня эффективность любой отрасли экономики. Жестко разграничить объекты, охраняемые правом интеллектуальной собственности, от информации в чистом виде как совокупности данных в условиях информационного общества не представляется возможным. Объекты интеллектуальной собственности, по сути, являются информационными объектами и наряду с прочей информацией включены в общий процесс информационного обмена, без которого немыслимо современное общество.

С информатизацией общества тесно связано появление новых правовых коллизий в праве интеллектуальной собственности. Одной из таких коллизий является конфликт между осуществлением исключительных и личных неимущественных прав и прав человека, таких как право на свободу мысли и слова и право на информацию <1>.

--------------------------------

<1> Понятие "права человека", которое является одним из важнейших инструментов в международном праве и находит свое отражение в законодательстве демократических стран, имеет своим содержанием фундаментальные свободы, которые являются существенными для человеческой жизни. Не случайно в философии и теории права происхождение данной категории прав связывают с естественным правом, которое никоим образом не зависит от произвола властей.

До сих пор не утихают споры относительно самого понятия интеллектуальной собственности. В российской правовой доктрине принято считать, что данное понятие является условным, т.е. не имеет прямой связи с правом собственности. Данная позиция нашла свое отражение в действующем законодательстве. В части четвертой Гражданского кодекса РФ термин интеллектуальная собственность не используется. Вместо него разработчики вводят понятие "интеллектуальных прав" <1>. В то же время нельзя отрицать, что и право собственности, и интеллектуальные права относятся к категории абсолютных. Абсолютный характер права подразумевает, прежде всего, возможность противопоставить интересы правообладателя любым притязаниям со стороны третьих лиц.

--------------------------------

<1> А.Л. Маковский в комментарии к главе 69 ГК РФ объясняет данный шаг следующим образом: "И "интеллектуальные права" в ГК, и "интеллектуальная собственность" в Конвенции ВОИС - это субъективные права на интеллектуальный продукт. Но если в первом случае юридическое значение термина очевидно, то во втором, напротив, оно скрывается за используемым понятием собственности, во-первых, экономическим и, во-вторых, относящимся к качественно иным, нематериальным объектам..." (см.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2008. С. 278). Отметим также, что в странах англосаксонской правовой семьи исключительные права автора рассматриваются как разновидность собственности.

Стоит обратить внимание, что оба права - право частной собственности и право интеллектуальной собственности - отнесены Конституцией РФ к основным правам и свободам человека и гражданина. Право частной собственности, включая частную собственность на землю, охраняется законом (ст. ст. 35, 36). Точно так же охраняется законом и интеллектуальная собственность: каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания (п. 1 ст. 44). Но имеются и существенные отличия.

Незыблемость права собственности освящена многовековой традицией, а его ограничения четко прописаны в законе вместе с нормами, предусматривающими соответствующую компенсацию. Нельзя сказать также, что частная собственность находится в постоянном противоречии с какими-либо общественными интересами. Скорее, существуют фиксированные правила для разрешения конфликта интересов в определенных ситуациях, притом связанных не с любой частной собственностью, а в подавляющем большинстве случаев с частной собственностью на недвижимое имущество (к примеру, строительство общественно полезных объектов: дорог, парков, современных жилищных комплексов). Монопольное положение правообладателя в праве интеллектуальной собственности имеет иные следствия.

Первое из них касается свободы слова. Свобода мысли и слова конкретизируется Конституцией РФ в праве свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом (п. п. 1, 3 ст. 29). Указанные права соответствуют ст. 19 Всеобщей декларации прав человека, которая связывает свободное выражение убеждений со свободой искать, получать и распространять информацию и идеи любыми средствами и независимо от государственных границ (ст. 19). Необходимо отметить, что понятие информации в обоих случаях понимается широко и не должно ограничиваться информацией политического характера.

Правовая точка зрения на конфликт между свободой слова и интеллектуальной собственностью в России только формируется. В США, где соблюдение Первой поправки к Конституции, гарантирующей свободу слова, является приоритетом, юридические средства защиты в данной области, в том числе в вопросах столкновения с копирайтом, разработаны наиболее детально. В европейских странах, в которых, напротив, традиционно незыблемыми считаются моральные права автора, подход к данному вопросу имеет свои особенности. Основным документом для Европы, провозглашающим свободу выражения, является Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (ст. 10). Особенность же заключается в том, что прямой конфронтации между свободой слова и правом на защиту результатов творческой деятельности не наблюдается. Межотраслевой правовой конфликт, который мы наблюдаем в правовой системе США, здесь переведен во внутренний. Законодательно закрепленные ограничения права интеллектуальной собственности рассматриваются с точки зрения их целевой функции - обеспечить необходимую поддержку как творчеству, так и потребителям его результатов, т.е. фактически реализовать оба основных права, закрепленные в Конвенции о защите прав человека и основных свободах и в национальных конституциях европейских государств.

В авторском праве особое место нередко отводится ограничениям, которые упрощают условия использования произведений в целях создания новых произведений. И это не случайно, поскольку случаи свободного использования произведений отсылают к конституционным гарантиям свободы слова и мысли. Как указывает известный голландский специалист по интеллектуальной собственности Мартин Сенфтлебен (Martin Senftleben): "Правильность рассмотрения копирайта и свободы выражения как антагонистических принципов вовсе не очевидна. По крайней мере некоторые нормы авторского права, скорее, создают пространство для свободного выражения, чем налагают ограничения" <1>. Одним из важных следствий бурного роста информационных технологий является острая потребность общества в наличии эффективной системы ограничений авторского права <2>.

--------------------------------

<1> Senftleben M. Copyright, Limitations, and the Three-step Test: An Analysis of the Three-step Test in International and EC Copyright Law. Kluwer Law International, 2004. P. 26.

<2> См.: Mazziotti G. EU Digital Copyright Law and the End-User. Springer, 2008. P. 8.

Не будем, однако, ограничиваться теорией. Губернатор штата Калифорния А. Шварценеггер в апреле 2004 года подал иск против компании, которая уже несколько месяцев торговала куклами, изображающими актера с ружьем <1>, судя по всему в роли терминатора. Исковое заявление базировалось не на нормах публичного права, как это можно было бы ожидать, а на нормах авторского права штата Калифорния, которые защищают право на публичное использование имени, образа и т.п. известной личности (right of publicity). Фирма не решилась судиться со знаменитостью и к тому же административной величиной, и стороны пришли к соглашению. Но само дело возбудило большой интерес не только у общественности, но и в юридических кругах Америки. Камнем преткновения стала "конкуренция" норм - авторское право (right of publicity) против конституционного (Первой поправки). По данному поводу известный американский юрист Уильям Галлагер (William Gallagher) замечает следующее: "Ученые предупреждали, как чрезмерная защита судами различных прав интеллектуальной собственности может охладить экспрессивность речи или привести к сужению сферы общественного достояния. Но существует и дополнительная угроза, к изучению которой ученые только приступают: каким образом досудебное урегулирование спора в пользу обладателя прав интеллектуальной собственности может привести к расширению объема прав обладателей интеллектуальной собственности" <2>. Дополнительно стоит заметить, что право интеллектуальной собственности входит в противоречие с основными правами в тех случаях, когда конечную цель "пострадавшего" определяют не интересы авторства, а, скорее, политические интересы.

--------------------------------

<1> И это в то время, когда сам губернатор обещал поддержать запрет на оружие.

<2> Gallagher W.T. Strategic Intellectual Property Litigation, the Right of Publicity, and the Attenuation of Free Speech: Lessons from the Schwarzenegger Bobblehead Doll War (and Peace) // Santa Clara Law Review, 2005. Vol. 45. N 581. P. 584.

Иначе действуют в России. Заявление членов инициативной группы Санкт-Петербургского университета от 8 февраля 2000 года содержало обвинение против программы "Куклы", суть которого сводилась к злоупотреблению свободой слова. Другим примером могут служить налоговые проверки в редакциях "Новой газеты в Нижнем Новгороде" и "Новой газеты в Самаре" в 2007 году. В обоих случаях в процессе проверок были изъяты компьютеры, причем не для проверки финансово-экономической отчетности, а для проверки лицензионности программного обеспечения. Поскольку компьютеры были вывезены вместе с архивами и тестировались довольно долго, "Новую газету в Самаре" пришлось закрыть. Но главное, конечно, не в этом, а в том, что в обоих случаях право интеллектуальной собственности использовалось для прикрытия политических мотивов, т.е. с юридической точки зрения вопрос касался свободы слова, а вовсе не легальности компьютерных программ.

Рассмотрим теперь другую группу противоречий, к которым нередко приводит реализация дополняющих друг друга прав: с одной стороны, права на защиту интеллектуальной собственности, а с другой - права на доступ к ценностям культуры и ее наследию. В уже упомянутой Всеобщей декларации прав человека указанные права установлены ст. 27. Аналогичные нормы содержатся в ст. 15 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах <1>, который не только содержит упоминание соответствующих прав (участие в культурной жизни, пользование благами научного прогресса и получение тех благ, которые полагаются человеку как автору), но и устанавливает четкую последовательность шагов, которые необходимо предпринять государству для максимально полной реализации данных прав. Такие шаги включают в себя, помимо поддержки, сохранения и развития культуры и науки, также и ее широкое распространение.

--------------------------------

<1> В отличие от Всеобщей декларации, указанный Пакт имеет статус международного договора и, следовательно, обладает обязывающей силой.

Сходные нормы можно найти и в Конституции РФ. Пункты 1 и 2 ст. 44 гарантируют не только свободу творчества и защиту интеллектуальной собственности, но и право на участие в культурной жизни и на доступ к культурным ценностям.

Здесь важно подчеркнуть, что на уровне международного и конституционного права обе группы прав, связанные соответственно с интересами авторов (правообладателей) и с интересами общества, являются по своему значению эквивалентными. Иначе говоря, подразумевается именно баланс без ущемления какой-либо из сторон. Однако в реальной жизни, на практике мы наблюдаем совершенно иную картину: пользователь вынужден постоянно оглядываться на закон, потому что законные способы использования либо формализованы и требуют специальных знаний, либо являются исключениями, т.е. ограничивают право, которое подразумевается незыблемым. В любом случае, объем "свободы" пользователя - а именно пользователи составляют то самое общество, духовные интересы которого необходимо обеспечивать, - явным образом сужен по сравнению с "привилегиями" автора и правообладателя.

То, что мы наблюдаем в реальной жизни, находит свое объяснение в существенных преобразованиях экономического и социально-политического характера, которые были вызваны процессами информатизации. В юридической литературе практически не уделяется внимания вопросу о правовых последствиях тех изменений, которые, под влиянием цифровых технологий, оказывают воздействие на фактическое положение пользователя. Современный пользователь - идет ли речь о программе Adobe Photoshop или онлайн-игре, в которой можно осуществлять самостоятельный дизайн разнообразных виртуальных предметов, - перестает играть пассивную роль потребителя культурных благ и становится реальным или потенциальным автором. Изменение функции пользователя делает также очевидной проблему, которую в правовой теории обыкновенно замалчивают. Речь идет о производной природе любого творчества. Сама собой разумеющаяся оригинальность произведения никогда не является абсолютной. Данный факт не является очевидным, когда речь идет о произведениях высокой культуры, однако его сложно отрицать, когда мы имеем дело с произведениями тех же самых пользователей компьютеров. Таким образом, ограничения права интеллектуальной собственности следует рассматривать не как неизбежную уступку сообществу потребителей, а как необходимое условие для стимулирования творческого процесса. Данный принцип справедлив как в отношении авторских произведений, так и в отношении промышленной собственности.

Не менее актуальна проблема защиты прав человека в рамках патентного права. Так, непосредственное отношение к правам человека имеет исключение из объектов патентных прав продуктов, полученных с использованием человеческих эмбрионов, способов модификации генетической целостности клеток зародышевой линии человека, способов клонирования человека, а также иные решения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали (п. 4 ст. 1349 Гражданского кодекса РФ). Проблемы развивающихся стран, связанные с продуктами питания и медикаментами, вынуждают мировое сообщество вводить специальные ограничения в патентное регулирование. Примером здесь может служить принятая в Дохе в ноябре 2001 года Декларация министров о Соглашении ТРИПС и общественном здравоохранении (Declaration on the TRIPS agreement and public health), согласно которой Соглашение ТРИПС не должно препятствовать государствам-членам принимать меры по охране здоровья людей. В июле 2011 года на встрече министров здравоохранения стран БРИКС, в которой участвовал также и министр здравоохранения Российской Федерации, была принята Пекинская декларация. В документе, в частности, сообщается о намерении сотрудничать с другими развивающимися странами по сохранению и продвижению в полной мере положений, содержащихся в Дохинской декларации. Помимо этого, Декларация поддерживает полную реализацию Резолюции Совета по правам человека 12/24 о доступе к лекарственным средствам в контексте права каждого человека на достижение наивысшего достижимого стандарта физического и психического здоровья. Упоминается также необходимость разработки инновационных механизмов передачи прав на интеллектуальную собственность по приоритетным технологиям, которая открывает для стран БРИКС возможность поставлять эти лекарственные средства в страны с низким и средним уровнем дохода <1>.

--------------------------------

<1> С текстом Пекинской декларации можно ознакомиться по электронному адресу: http://www.mid.ru/brics.nsf/WEBmitBric/BB5F11C73BF25EB0C32578DC0037E76A.

Проблема охраноспособности традиционного знания и генетических ресурсов также заставляет вспомнить о правах человека, так как данные объекты неотделимы от комплекса социальных, культурных, экономических прав, гражданских прав и иных прав, закрепленных во Всеобщей декларации прав человека и в Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Haugen H.M. Traditional Knowledge and Human Rights // The Journal of World Intellectual Property. 2005. Vol. 8. N 5. P. 663 - 677.

Помимо просто пиратства, за которое клеймят развивающиеся страны, существует также такой общепринятый термин, как биопиратство, которым в большинстве случаев занимаются предприниматели из развитых стран. Суть биопиратства заключается в переводе того, что находится в сфере общественного достояния, в сферу охраняемых результатов интеллектуальной деятельности. В 1995 году американские исследователи получили патент (United States Patent N 5401504), в котором описывается, как с помощью куркумы можно лечить раны. А в 1997 году те же американцы получили патент на рис басмати (United States Patent N 5663484), в котором для сведения цивилизованных народов объясняется, что представляет собой рис басмати, какие у него есть кулинарные свойства, как его готовить, выращивать и т.п.

В октябре 2010 года в городе Нагойя (Nagoya) был принят Нагойский протокол регулирования доступа к генетическим ресурсам и совместного использования на справедливой и равной основе выгод от их применения к Конвенции о биологическом разнообразии. Протокол направлен на обеспечение совместного использования на справедливой и равной основе выгод от применения генетических ресурсов, в том числе путем обеспечения надлежащего доступа и передачи соответствующих технологий в целях сохранения биологического разнообразия. Статья 7 Протокола устанавливает, что каждая сторона в соответствии с положениями внутригосударственного права принимает соответствующие меры с целью обеспечения того, чтобы доступ к традиционным знаниям, связанным с генетическими ресурсами, носителями которых являются коренные и местные общины, осуществлялся с предварительного и обоснованного согласия или одобрения и при участии данных коренных и местных общин. Согласования также требуют условия, на которых предоставляется доступ к генетическим ресурсам.

В рамках Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) в 2011 году прошел очередной раунд переговоров по возможным поправкам в положения о патентной защите Соглашения ТРИПС. Перспективной представляется инициатива ЕС и Швейцарии, касающаяся раскрытия происхождения или источника генетических ресурсов и ассоциируемых традиционных знаний в патентных заявках <1>.

--------------------------------

<1> WIPO/GRTKF/IC/11/10, WIPO/GRTKF/IC/8/11.

Как в рамках иных проблем, возникающих в связи с негативными эффектами использования патентов, наиболее распространенными мерами, направленными на достижение баланса между интересами правообладателей и соблюдением прав человека, остаются принудительная лицензия и требование о максимально полном раскрытии информации в патентной заявке.

Следует подчеркнуть, что подход к решению ряда проблем, связанных с соблюдением прав человека в сфере патентного права, до сих пор остается неочевидным. Неизбежным следствием интеграции прав человека в патентное право является правовая неопределенность, а обеспечение максимально прозрачного регулирования с исчерпывающим перечнем защищаемых прав и предлагаемых правовых решений применительно к такой сфере, как права человека, вряд ли возможно. Требуют решения также и концептуальные проблемы, касающиеся установления корректного и понятного соотношения между патентным правом, с одной стороны, и защитой публичных интересов, требований морали и прав человека - с другой <1>.

--------------------------------

<1> Тесную взаимосвязь между патентным правом и правами человека, которые напоминают нам о необходимости учитывать публичные интересы, а также связанные с этим проблемы раскрыл в своей статье "Ограничения прав человека в патентном праве" профессор факультета права Лувенского университета (Бельгия) Гиртруи Ван Оверваль (Geertrui Van Overwalle). См.: Van Overwalle G. Human Rights' Limitations in Patent Law // Intellectual property and human rights: a paradox. Ed. by Willem Grosheide. Edward Elgar Publishing, 2010. P. 236 - 271. В том же сборнике опубликована любопытная статья американского ученого Рошеля Купера Дрейфуса (Rochelle Cooper Dreyfuss), в которой излагаются исторические, экономические и структурные причины формирования "риторики парадокса". См.: Dreyfuss R.C. Patents and human rights: where is the paradox? // Intellectual property and human rights: a paradox. Ed. by Willem Grosheide. Edward Elgar Publishing, 2010. P. 72 - 96.