§ 6. Информационные посредники - "бремя обязательств"

Провайдеры интернет-услуг (ISP) стали

популярной мишенью для желающих получить

некоторую компенсацию за нарушение своих прав

в ситуации, когда они не могут идентифицировать,

определить местоположение фактического нарушителя

или когда существуют иные проблемы,

не позволяющие привлечь его к ответственности.

Провайдеры интернет-услуг, напротив,

соответствуют ожиданиям, потому что они

отвечают всем этим критериям, будучи теми,

кого можно идентифицировать, чье

местоположение можно определить, и

часто находятся в той же юрисдикции.

Диана Роулэнд и Элизабет Макдоналд <1>

--------------------------------

<1> Rowland D., Macdonald E. Information Technology Law. Routledge, 2005. P. 494.

Общие замечания

В современном обществе, ориентированном на развитие цифровых технологий, информационные посредники становятся необходимым звеном в любой деятельности, связанной с сетью Интернет. Предоставляя своим пользователям доступ, оборудование, виртуальное пространство, поисковые системы и т.д., они обеспечивают условия и платформу для обмена информацией, распространения контента, электронной торговли, социальных сетей и облачных вычислений. Понятие "информационный посредник", таким образом, является обобщающим и включает в себя целый ряд лиц, которые составляют цепочку между правообладателем (исполнителем услуги, дистрибьютором товара, автором, владельцем информации и т.п.) и пользователем.

Если правоотношения в сети Интернет складываются при обязательном участии информационных посредников, вполне естественно, что при возникновении спорных ситуаций возникает вопрос об их причастности к совершению противозаконных действий и степени ответственности за них субъектов правоотношений. Практически всеми сегодня признается, что ответственность информационных посредников должна быть ограничена в силу того, что выполняемые ими функции носят технический характер и не связаны непосредственно с правонарушениями. Но даже при признании ограничения ответственности информационных посредников тот факт, что их деятельность в значительной мере состоит в управлении трафиком и контентом, подталкивает к идее о дополнительных обязанностях. Информационный посредник, по мнению многих, должен осуществлять управление не только в своих коммерческих интересах, но и в целях предупреждения и пресечения правонарушений имеющимися в его распоряжении, а также специальными техническими средствами. Данная логика, однако, не является безупречной из-за угрозы негативных последствий в отношении общепризнанных принципов защиты свободы слова и персональных данных, сохранения открытости сети Интернет, дальнейшего развития электронной торговли и информационной экономики.

Говоря о тенденциях, необходимо отметить, что в сложной системе, обеспечивающей пользователей контентом и построенной на взаимодействии самых разных субъектов, несколько особняком стоят операторы связи (провайдеры доступа к сети Интернет и передачи данных), которые имеют только косвенное отношение к информационным продуктам. Для них информация сводится к трафику. Происходит постепенное обособление "транспортных" услуг от услуг, которые связаны с контентом. С другой стороны, функциональное обособление не означает отрыва. И конечному пользователю, и поставщику контента необходим доступ к цифровой среде. В этом смысле можно говорить о постепенном сращивании сферы телекоммуникаций и сферы информации <1>.

--------------------------------

<1> Сам факт образования в 2008 году Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации свидетельствует о том, что регулирование операторской деятельности сегодня не может осуществляться в отрыве от регулирования информационно-коммуникационной деятельности.

Зарубежный опыт регулирования ответственности

информационных посредников

Основным правовым актом Европейского союза по вопросу ответственности информационных посредников является Директива 2000/31/EC Европейского парламента и Совета от 8 июня 2000 года о некоторых правовых аспектах информационных услуг, в особенности электронной коммерции, на внутреннем рынке (Директива об электронной коммерции). Информационным посредникам посвящены статьи 12 - 15 Директивы. Отметим сразу, что соответствующие положения Директивы были разработаны под влиянием американского Закона 1998 года "Об авторском праве в цифровом тысячелетии" (DMCA), но мы начинаем с Европы, подразумевая большую релевантность и большее значение, которые имеет европейский опыт регулирования для российского права.

В статье 12 под лаконичным понятием "простая передача" (mere conduit, Reine Durchleitung, simple transport) Директива объединяет услуги по предоставлению доступа к коммуникационной сети и услуги по передаче данных. Провайдеры, предоставляющие такие услуги, не несут ответственности за переданную информацию в том случае, если не они: (а) инициируют передачу информации; (б) выбирают получателя передачи; (в) выбирают или исправляют передаваемую информацию. Решающим критерием, определяющим, несет ли провайдер ответственность, является наличие или отсутствие с его стороны инициативы.

Те же выводы можно сделать на основе действующего российского законодательства в области связи. Оператор связи обеспечивает пользователю возможность пользования данными услугами связи 24 часа в сутки и обязан соблюдать тайну информации и тайну связи. Сведения об оказанных услугах и об информации, передаваемой по сети передачи данных, могут предоставляться только абонентам и (или) пользователям или их уполномоченным представителям, если иное не предусмотрено федеральными законами. Приостановить оказание услуг связи оператор вправе только в случаях, предусмотренных законодательством РФ <1>. Таким образом, оператор связи, предоставляющий доступ к сети Интернет, осуществляет только техническое содействие и поэтому не является надлежащим ответчиком по иску о нарушении исключительных прав путем не санкционированного правообладателем размещения произведения на сайте.

--------------------------------

<1> См.: Федеральный закон "О связи" (п. 1 ст. 13, ст. ст. 63, 64); Постановление Правительства РФ от 23 января 2006 г. N 32 "Об утверждении Правил оказания услуг связи по передаче данных"; Постановление Правительства РФ от 10 сентября 2007 г. N 575 "Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи".

Отдельной статьей Директива ограничивает ответственность провайдеров при "кэшировании", т.е. при автоматическом, опосредованном и временном хранении информации, которое сопутствует услугам по передаче данных в сети и имеет своей единственной целью более эффективную передачу информации по запросу пользователя (ст. 13). В данном случае, чтобы быть освобожденным от ответственности, провайдер обязан соблюдать пять следующих условий: (а) он не должен изменять информацию; (б) он должен соблюдать условия доступа к информации; (в) производимое им обновление информации должно осуществляться по правилам, широко признанным в индустрии; (г) провайдер не должен препятствовать законному и широко признанному в индустрии законному способу использования технологии, чтобы получить данные, касающиеся использования информации; (д) провайдер должен незамедлительно удалить или прекратить доступ к информации, которую он хранит, сразу же после получения фактического знания о том, что источник информации удален из сети, или доступ к нему прекращен, или что судом либо административным органом предписано такое удаление или прекращение доступа. Заметим, что кэширование информации рассматривается как часть ее передачи, а дополнительные условия ограничения ответственности связаны как с особенностями технологии кэширования, так и с большими возможностями оперировать непосредственно содержанием информации, которые возникают при любом, пусть даже и временном, ее хранении.

Статья 14 Директивы выделяет отдельно услуги по хранению информации (хостингу). И хотя в общем количестве судебных дел по ответственности информационных посредников хостинг-провайдеры занимают лидирующее место, рамочное европейское законодательство устанавливает в отношении деятельности по оказанию хостинг-услуг только два условия ограничения ответственности. Во-первых, если провайдер не обладает фактическим знанием о незаконной деятельности или информации, а в отношении претензий по возмещению убытков - если он не знает о фактах или обстоятельствах, которые свидетельствуют о незаконности деятельности или информации. Во-вторых, если после получения такого фактического знания провайдер незамедлительно удаляет информацию или блокирует к ней доступ.

Таким образом, Директива выделяет три вида услуг, оказываемые провайдерами (доступ к сети, включая передачу данных, кэширование и хостинг), которые могут обеспечить им "иммунитет", т.е. освободить от ответственности. Директива предоставляет странам - членам Европейского союза право предусматривать специальные требования к провайдерам, касающиеся прекращения или предотвращения правонарушений. Данные требования - если таковые вводятся национальным законодательством, носят самостоятельный характер и не влияют на решение вопроса об ответственности - при соблюдении установленных Директивой условий провайдер не несет ответственности за совершенное третьим лицом правонарушение.

Важно подчеркнуть, что законодательный акт Европейского союза исключает ответственность не определенных категорий провайдеров, а ответственность при осуществлении деятельности определенного вида. Кроме того, положения акта не распространяются на лиц, которые являются непосредственным источником контента. Следует также иметь в виду, что, хоть Директива и устанавливает условия ограничения ответственности для лиц, которые оказывают определенные "услуги информационного общества", перечень таких услуг не является закрытым. Можно сказать, что Директива "воздерживается" от решения вопроса об ответственности в случае оказания провайдерами иных видов услуг.

Так, в процессе имплементации ее положений отдельные европейские страны ввели ограничение ответственности в отношении провайдеров гиперссылок и поисковых систем. Испания и Португалия ограничили ответственность провайдеров гиперссылок и поисковых систем по модели ст. 14 Директивы, т.е. предусмотрели те же ограничения ответственности, что и в случае деятельности по хранению информации. Австрия и Лихтенштейн ограничили ответственность поисковых систем, следуя модели ст. 12 (доступ к сети и передача данных), а более строгие требования ст. 14 ввели только в отношении гиперссылок. Показательно, что Европейская комиссия поддержала инициативу членов ЕС по расширению перечня случаев, когда ответственность информационных посредников ограничивается, способствующую дальнейшему развитию "правовой безопасности" интернет-посредников <1>.

--------------------------------

<1> First Report on the Application of Directive 2000/31/EC (Directive on Electronic Commerce). COM (2003) 702 final. 21.11.2003. P. 13.

Особое внимание следует обратить на положения Директивы о мониторинге контента (ст. 15). По общему правилу, которое вводит Директива, провайдер не обязан осуществлять мониторинг ни передаваемых данных, ни данных, находящихся на хранении, а также не обязан искать факты и обстоятельства, свидетельствующие о незаконной деятельности. В то же время страны - члены Европейского союза наделяются правом устанавливать в отношении провайдеров обязанность своевременно уведомлять компетентные органы о внушающих подозрение незаконной деятельности или информации, предоставленной пользователями услуг. Другой, более мягкий вариант, которым могут воспользоваться члены Европейского союза, состоит в установлении обязанности провайдеров предоставлять по требованию компетентных органов информацию, позволяющую идентифицировать пользователей услуг, с которыми провайдеры заключили договоры на хранение информации.

Обратим внимание на причины, по которым мониторинг заведомо исключается из перечня обязанностей провайдера. Во-первых, мониторинг большого числа сайтов является, по мнению Европейской комиссии, невозможным и станет для провайдеров дорогостоящим и неоправданным бременем, что, в свою очередь, отрицательно отразится на цене услуг для конечных пользователей. Во-вторых, проведенные исследования приложений, предназначенных для фильтрации и блокирования информации, показали, что для решения указанных задач до сих пор не создано технологии, которую было бы нельзя обойти. Эффективность таких приложений, как показал анализ, является относительной, т.е. блокированию и фильтрации вместе с противозаконным контентом подвергается также и вполне законный контент, что нарушает фундаментальное право на свободу слова <1>.

--------------------------------

<1> Op. cit. P. 14.

Что касается ответственности провайдеров за правонарушения в сфере интеллектуальной собственности, положения Директивы об электронной коммерции необходимо понимать в сочетании с соответствующими положениями Директивы 2001/29/EC Европейского парламента и Совета от 22 мая 2001 года о гармонизации некоторых аспектов авторского права и связанных прав в информационном обществе (Директива об авторском праве). Так, в случае нарушения исключительных прав в отношении провайдера действуют более жесткие правила. При рассмотрении дела в суде правообладатель вправе подать заявление о принятии в отношении провайдера обеспечительных мер в виде запрета совершать или, напротив, предписания совершить определенные действия (п. 3 ст. 8 Директивы об авторском праве).

Как мы уже говорили, прототипом для положений Директивы об ответственности провайдеров послужили так называемые "тихие гавани" (save harbors), которые были введены в отношении провайдеров американским Законом 1998 года "Об авторском праве в цифровом тысячелетии" (DMCA). Несмотря на то что в подходе двух законодательных актов есть много общего, имеются также и существенные отличия.

При кодификации американский Закон стал частью Закона об авторском праве (§ 512 Свода законов США). Действие Директивы, как мы выяснили, напротив, не ограничивается сферой авторского права. Именно поэтому нормы, регулирующие ответственность информационных посредников, вошли не в Директиву 2001/29/EC об авторском праве, а в Директиву 2000/31/EC об электронной коммерции. Это означает, что ограничение ответственности информационных посредников в европейских странах действует не только независимо от категории провайдеров, о чем мы уже упоминали, но и независимо от вида передаваемого или распространяемого контента <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 16 преамбулы Директивы 2001/29/EC Европейского парламента и Совета от 22 мая 2001 г. о гармонизации некоторых аспектов авторского права и связанных прав в информационном обществе.

Различия касаются также перечня посреднических услуг. Если Директива ограничивает ответственность провайдеров, оказывающих три вида услуг: передачу данных, кэширование и хранение контента, то DMCA предусматривает также условия освобождения от ответственности в случае размещения гипертекстовой ссылки на интернет-ресурс, где хранится материал, нарушающий авторское право (Information Location Tools).

DMCA приводит в сравнении с Директивой более подробный перечень условий, при соблюдении которых провайдер освобождается от ответственности. Анализ совокупности условий sine qua non выявляет пределы "тихих гаваней": провайдеры освобождаются только от прямой, но не от субсидиарной ответственности (vicarious liability). Два из трех основных элементов, необходимых для привлечения к субсидиарной ответственности, - финансовая выгода от противоправной деятельности, а также право и возможность контролировать такую деятельность, - прямо поименованы в Законе (17 U.S.C. § 512(c)(1)(B)) <1>.

--------------------------------

<1> Третьим элементом является непосредственное (прямое) причинение вреда. Доказательство наличия каждого из обстоятельств лежит на истце.

В DMCA четко прописаны ограничения по запретам (injunctive relief), к которым может прибегать суд. Так, суд не может потребовать от провайдера денежного возмещения. Иные виды запретов, их основания и пределы регламентированы в специальной части параграфа (§ 512(j)). Кроме того, перед наложением запрета суд должен взвесить, насколько обременительным для провайдера или его сети окажется выполнение предписаний суда. В отличие от Закона США, Директива устанавливает крайне неопределенные правила в отношении обеспечительных мер.

Оба законодательных акта освобождают провайдеров от обязанности мониторинга незаконного трафика и контента, однако в американском Законе данное правило прямо не зафиксировано <1>.

--------------------------------

<1> Соответствующее разъяснение дано в Докладе палаты представителей Конгресса США. См.: H.R. REP 1998. N 105-551. Part 2. P. 53.

Что касается непосредственных правонарушителей, напротив, американский Закон содержит указание на обязанность провайдера (за исключением провайдера доступа и передачи данных) по предписанию суда идентифицировать нарушителя. Директива предоставляет странам - членам ЕС право по своему усмотрению вводить в национальное законодательство аналогичные требования к провайдерам. Кроме того, Директива 2006/24 о хранении данных <1> обязывает провайдеров сохранять данные, позволяющие идентифицировать подписчиков или зарегистрированных пользователей, но содержание коммуникаций при этом не подлежит ни мониторингу, ни хранению (п. 2 ст. 1 Директивы).

--------------------------------

<1> Директива 2006/24 Европейского парламента и Совета от 15 марта 2006 г. о хранении данных, созданных или обработанных в связи с оказанием общедоступных услуг электронного обмена данных или общедоступных коммуникационных сетей.

Системы норм, закрепленные американским и европейским законодательными актами, только на первый взгляд создают впечатление основательных и в значительной степени исчерпывающих вопрос о регулировании ответственности интернет-посредников. Противоречивая судебная практика свидетельствует о недостаточности и неопределенности действующих правил, что с особой очевидностью проявилось в последние годы как следствие распространения сервисов нового поколения (сервисов Веб 2.0) <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Peguera M. The DMCA Safe Harbors and Their European Counterparts: A Comparative Analysis of Some Common Problems // Columbia Journal of Law & the Arts. 2009. Vol. 32. P. 481 - 512.

В целом можно сказать, что в 2008 - 2009 годах в Европе и США баланс интересов между правообладателями и провайдерами, установленный принятием сначала DMCA (1998), а затем Директивы об электронной коммерции (2000), сместился в сторону обладателей прав на контент. Первой причиной такого сдвига стало активное продвижение видео онлайн, создающее угрозу для бизнеса правообладателей наиболее прибыльного контента - кинофильмов и телевизионных программ. Вторая причина заключается в массовом распространении пиринговых сетей, через которые проходит значительное число музыки и того же видеоконтента. Третьей причиной стала уже упомянутая нами модификация интернет-услуг в сервисы Веб 2.0: различное толкование положений законодательства, не рассчитанного на регулирование новых сервисов, привело к росту правовой неопределенности.

Что касается правовых проблем, то больше всего вопросов в сложившейся ситуации оказалось связано с хостингом. Поскольку хостинг в чистом виде (технические услуги по предоставлению виртуального пространства для хранения информации) постепенно сходит на нет, возникает естественный вопрос, является ли хостингом поддержка форумов, аукционов, социальных сетей, файлообменных сетей и т.п.? Другой проблемой стало толкование норм, касающихся того, знал ли провайдер о правонарушении. Сложность решения указанных проблем мы покажем на примере судебной практики Франции.

Начнем с дела Dargaud Lombard, Lucky Comics v. , которое рассматривалось во Франции и за пять лет прошло все основные судебные инстанции. Обществопредоставляло бесплатные услуги по хостингу сайтов, и владелец одного из сайтов разместил на нем оцифрованные копии альбомов с рисунками-комиксами. Правообладатели подали иск на провайдера. Парижский окружной суд первой инстанции (tribunal de grande instance de Paris) в своем решении от 16 февраля 2005 года пришел к выводу, что ответчик исполнял только технические функции и должен быть освобожден от ответственности в силу ст. 43-8 Закона от 30 сентября 1986 года N 86-1067 о свободе коммуникации <1>. Суд также отметил, что в соответствии с требованиями ст. 43-8 ответчик оперативно блокировал доступ к спорным произведениям, причем не дожидаясь решения суда. В то же время провайдер не сумел идентифицировать нарушителя: при регистрации пользователь указал следующую информацию: фамилия - Альбом, имя - Нарисованный, адрес - улица Комиксов, почтовый индекс - 1000, город - Брюссель, электронный адрес для подтверждения - [e-mail]. В соответствии со ст. 43-9 Закона о свободе коммуникации провайдеры, оказывающие услуги по передаче и хранению данных, обязаны сохранять данные, позволяющие идентифицировать любого, кто участвует в создании содержания оказываемых ими услуг. Не исполнив своего обязательства, ответчик, по мнению суда, допустил небрежность, которая является основанием для деликтной ответственности <2>. Небрежность ответчика лишила истцов возможности возместить свои убытки, причиненные несанкционированным распространением произведений. Суд обязал ответчика возместить убытки в размере 5000 евро.

--------------------------------

<1> Согласно ст. 43-8 лица, обеспечивающие постоянное хранение сигналов, текстов, изображений, звуков или сообщений любой природы для публичного доступа, не несут гражданской или уголовной ответственности за содержание при условии, что при наличии судебного предписания они оперативно блокировали доступ к этому содержанию. См.: Article 43-8 Loi N 86-1067 du 30 septembre 1986 relative lade communication (Loi).

<2> В силу ст. 1383 Гражданского кодекса Франции каждый несет ответственность за вред, который он причинил своими действиями, а также своей небрежностью или неосторожностью.

Парижский апелляционный суд иначе подошел к квалификации провайдера <1>. На том основании, что ответчик не только предлагал пользователям создавать на своем сайте персональные страницы, но также предлагал рекламодателям размещать свою рекламу на этих персональных страницах, суд сделал вывод о том, что ответчик выполняет как технические функции, так и функции издателя, что не было учтено судом первой инстанции. Отсюда следует, что ответчик нарушил исключительное право на произведения. Дополнительно к уже выплаченной сумме апелляционная инстанция присудила истцу возмещение еще 5000 евро.

--------------------------------

<1> Cour d'appel de Paris chambre, section Adu 7 juin 2006 Tiscali Media / Dargaud Lombard, Lucky Comics.

Рассмотрение дела в кассационном суде состоялось только в январе 2010 года. Поскольку ответчик предлагал услуги по управлению рекламным пространством на персональных страницах, выполняемые им функции не были чисто техническими, и он выступал в роли редактора, а значит несет ответственность за размещение произведений без согласия правообладателей на персональной странице своего сайта. На этом основании решение апелляционной инстанции было оставлено в силе. Интересно, что кассационный суд не подтвердил вывода апелляционного суда о несоблюдении обязанности по сохранению информации о пользователях. Выдуманные данные, сообщенные пользователем при регистрации, действительно не позволяют идентифицировать нарушителя, однако закон обязывает сохранять данные, предоставленные пользователями, и не обязывает провайдера проверять соответствие данных действительности.

Сходную аргументацию суд применил в деле Lafesse и MySpace <1>. В 2007 году в социальной сети MySpace появилась персональная страница французского юмориста Жана Ива Лафесса, с его фотографией, адресом, а также 35 скетчами, заснятыми на видео. Артист и общество Lambert Anonyme обратились в суд с иском против американской компании MySpace. Как и в случае с Tiscali и по тем же основаниям (управление рекламой на персональных страницах), суд посчитал, что ответчик не просто оказывает техническую поддержку, а является издателем, поэтому должен отвечать за нарушение авторского права (ст. L 122-4 Кодекса интеллектуальной собственности) <2>.

--------------------------------

<1> Tribunal de grande instance de Paris Ordonnance de 22 juin 2007 Jean Yves L. dit Lafesse / MySpace.

<2> В апелляционной инстанции Определение нижестоящего суда был отменено, требования истцов признаны необоснованными, однако причиной столь резкого расхождения судов во мнении стали не различное толкование материального права, а нарушения процедурного характера, которые допустили правообладатели, предпринимая действия по защите своих прав. См.: Cour d'appel de Paris chambre, section Adu 29 octobre 2008 MySpace / Jean Yves Lafesse et autres.

В серии дел, где ответчиком выступали сервисы, предназначенные для публикации видеофайлов, французские суды использовали уже иную аргументацию. На провайдеров видеосервисов распространяются нормы Закона от 30 сентября 1986 года N 86-1067 о свободе коммуникации и Закона от 21 июня 2004 года N 2004-575 о доверии в цифровой экономике, закрепляющие принципы свободного публичного распространения информации электронными средствами и ограничивающие ответственность провайдеров, оказывающих услуги по хранению информации (услуги хостинга). Суды отказались признать ответчиков издателями на том основании, что информация размещалась самими пользователями. И все же во всех трех случаях провайдеры понесли ответственность. В одном случае <1> суд посчитал провайдера ответственным в нарушении авторских прав, поскольку, по мнению суда, провайдер знал о нарушениях, но не принял необходимых мер для предотвращения правонарушений. Свой вывод суд обосновал ссылкой на используемую провайдером бизнес-модель: успех бесплатного сервиса по размещению видеофайлов непосредственно зависел не от наполнения пользовательским контентом (официальная версия создания подобных сайтов), а от распространения популярных, широко известных произведений. В двух других случаях <2> ответственность повлек тот факт, что в отношении спорных произведений провайдеры не предприняли никаких действий для предотвращения их дальнейшего распространения на своем ресурсе, т.е. не взяли ситуацию под контроль, ограничившись блокированием доступа по тем адресам, которые были прямо указаны в заявлениях правообладателей.

--------------------------------

<1> Christian C., Nord Ouest Production c. Dailymotion, UGC Images, Tribunal de grande instance, Paris, 3e ch., 2e sec., July 13, 2007.

<2> См.: Tribunal de grande instance de Paris chambre,section Jugement du 19 octobre 2007 Zadig Productions et autres / Google Inc., Afa; Tribunal de commerce de Parischambre Jugement du 202008 Flach Film et autres / Google France, Google Inc.

И все же говорить о незащищенности провайдеров было бы явным преувеличением. Так, в США за последние годы провайдеры неоднократно добивались решения суда в свою пользу. Стоит упомянуть по крайней мере о двух громких делах: IO Group, Inc. v. Veoh Networks (2008) и Viacom v. Youtube (2010) <1>. В обоих делах все основные требования истцов были отклонены, а деятельность провайдеров признана подпадающей под защиту "тихих гаваней". С другой стороны, именно американские суды известны своей непримиримой позицией по отношению к провайдерам пиринговых сетей, но это отдельная тема.

--------------------------------

<1> См.: IO Group, Inc. v. Veoh Networks, Inc., 586 F. Supp. 2d 1132 (N.D. Cal. 2008), а также последнее решение суда по делу Viacom против Youtube - Viacom International, Inc. v. Youtube, Inc., 2010 WL 2532404 (S.D.N.Y. June 23, 2010).

Мониторинг и блокирование доступа

к информации в сети Интернет:

актуальные тенденции в регулировании и практике ЕС

Мониторинг информации может быть определен как проверка законности контента в случае, когда не существует особых причин полагать, что контент является незаконным. В том случае, когда мониторинг приводит к знанию о незаконности контента, у информационного посредника возникает обязанность удалить контент или прекратить к нему доступ (блокировать). Сочетание обязанности по мониторингу и прекращению доступа к информации (блокированию) означает фильтрацию контента.

Блокирование доступа к информации, распространение которой является незаконным, - один из самых простых способов прекратить правонарушение в сети Интернет. Однако, как показывают исследования, такой способ далеко не всегда является эффективным и имеет ряд серьезных недостатков.

По мнению Европейского комиссара по правам человека Томаса Хаммарберга (Thomas Hammarberg), практически во всех странах процедура блокирования не является достаточно прозрачной и осуществляется более или менее произвольно, что не позволяет общественности знать, какой именно контент и по какой причине подвергается цензуре. Доказанным фактом можно также считать и то, что имеющиеся сегодня технологии блокирования не позволяют достичь искомого результата в полной мере: либо блокирование оказывается недостаточным и легко преодолевается, либо оно оказывается избыточным (т.е. необходимость закрыть доступ к какому-либо одному ресурсу приводит к неизбежному закрытию одновременно огромного количества других интернет-ресурсов, не имеющих отношения к совершенному правонарушению) <1>.

--------------------------------

<1> Hammarberg Th. EC Commissioner for Human Rights. Social Media and Human Rights. Issue Discussion Paper. CommDH (2012) 8. P. 8.

Согласно позиции ООН, поскольку любые ограничения в отношении распространения контента затрагивают право на свободу слова и выражения, а также право на защиту частной жизни и персональных данных, такие ограничения должны удовлетворять критериям необходимости и пропорциональности <1>.

--------------------------------

<1> Promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression. Note by the Secretary-General. A/66/290, 10 August 2011. P. 13.

В своем докладе 2011 года Генеральной Ассамблее ООН специальный докладчик ООН по обеспечению и защите права на свободу слова и выражения Франк Ла Рю (Frank La Rue) отметил, что полномочия по цензуре никогда не должны быть делегированы частной организации. В качестве негативного примера в докладе упоминается Комиссия по стандартам в области коммуникаций, которая действует в Республике Корея и представляет собой "квазигосударственное" образование. Решение о блокировании контента должно приниматься судебными инстанциями или органом, который независим от любого политического, коммерческого или иного влияния <1>. Второй важный принцип, который сегодня отстаивает ООН, заключается в обеспечении прав информационных посредников, поскольку ответственность за незаконный контент должны нести только его создатели и непосредственные распространители <2>.

--------------------------------

<1> Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression, Frank La Rue. General Assembly, Human Rights Council Seventeenth session Agenda item 3. A/HRC/17/27, 16 May 2011, para. 70.

<2> Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression, Frank La Rue. General Assembly, Human Rights Council Seventeenth session Agenda item 3. A/HRC/17/27, 16 May 2011, para. 43.

Базовые условия ограничения ответственности интернет-провайдеров закреплены на общеевропейском уровне в Директиве ЕС N 2000/31/EC о некоторых правовых аспектах услуг информационного общества, в частности электронной коммерции, на внутреннем рынке (Директива ЕС по электронной коммерции). Необходимо обратить внимание на сферу ограничения ответственности информационных посредников и на субъектный состав. Поскольку условия ограничения ответственности касаются такой широкой сферы, как услуги информационного общества, незаконно передаваемой или распространяемой информацией может быть как авторское произведение, так и информация порнографического характера, пропаганда терроризма и т.д. К информационным посредникам Директива относит телекоммуникационные компании как провайдеры доступа к Интернету, а также хостинг-провайдеров, поисковые системы и прочие виды компаний, занимающихся интернет-бизнесом.

Специальная норма ст. 15 Директивы устанавливает, что на провайдеров не может быть возложена общая обязанность по мониторингу информации. В то же время в преамбуле Директивы (п. 47) дается разъяснение, что к провайдеру услуг информационного общества могут предъявляться специальные требования по мониторингу. Таким образом, хотя Директива и не устанавливает обязанности по мониторингу, она оставляет за государствами - членами ЕС право самостоятельно устанавливать специальные, конкретизированные требования по мониторингу информации.

Следует особо отметить, что правила Директивы в отношении мониторинга не содержат критериев определения, насколько общим является требование о мониторинге информации, что на практике приводит к вопросам о соответствии требований национального законодательства и судебных инстанций положениям Директивы. В значительной мере ситуацию прояснили два последних решения Европейского суда.

Первое решение было принято в ноябре 2011 года по делу интернет-провайдера "Скарлет" и бельгийского общества по управлению правами авторов, композиторов и издателей SABAM <1>.

--------------------------------

<1> Court of Justice of the European Union, Judgment in Case C-70/10 Scarlet Extended SA v. belge des auteurs, compositeurs etSCRL (SABAM). Luxembourg, 24 November 2011.

В 2004 году SABAM установило, что пользователи услугами "Скарлет" (Scarlet) посредством пиринговых сетей незаконно скачивают музыкальные произведения, за которые SABAM как общество по управлению авторскими правами должно собирать вознаграждение. "Скарлет" - оператор связи, деятельность которого ограничивается оказанием услуг по доступу к Интернету. Предоставлением иных "сервисов", таких как контент-услуги или файлообменный сервис (without offering other services such as downloading or file sharing), оператор не занимается.

Брюссельский суд первой инстанции предписал "Скарлет" прекратить правонарушения, сделав невозможным для пользователей получение или рассылку любым способом электронных файлов, содержащих музыкальные произведения, которые защищает SABAM. В свою очередь, оператор "Скарлет" обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой указал на неправомерность требования, поскольку речь идет фактически об общей обязанности мониторинга, что не соответствует Директиве ЕС по электронной коммерции и нарушает фундаментальные права. Апелляционный суд Брюсселя подал запрос в Суд справедливости ЕС о том, вправе ли национальный суд требовать от провайдера установления в качестве общей превентивной меры системы фильтрации передаваемого контента с целью установления фактов незаконного скачивания.

В своем решении Суд справедливости ЕС отметил следующее. Обладатели исключительного права вправе предъявлять требования к посредникам, таким как интернет-провайдеры, чьи услуги используются третьей стороной в целях нарушения исключительного права. Содержание предъявляемых требований является предметом национального законодательства. В то же время нормы национального законодательства должны соответствовать общим требованиям европейского права, и в частности запрету на введение обязанности по общему мониторингу информации, передаваемой по сети. В конкретной ситуации Суд пришел к выводу, что к "Скарлет" было предъявлено требование "активного мониторинга" данных, относящихся к каждому из его пользователей в целях предотвращения нарушения исключительного права. Таким образом, речь идет именно об общем мониторинге. Более того, данное предписание не учитывает фундаментальных прав "Скарлет".

Право интеллектуальной собственности действительно является одним из фундаментальных прав, закрепленных в Хартии фундаментальных прав ЕС, принятой в 2007 году. "Однако ничто в закрепленной формулировке данного права, а также в практике Суда не позволяет делать вывод о том, что данное право является незыблемым и требует абсолютной защиты". Предписание национального суда серьезно нарушает свободу предпринимательской деятельности "Скарлет", так как для его выполнения компания должна будет установить на постоянной основе и за собственный счет дорогостоящую компьютерную систему.

Более того, предписание национального суда нарушает также фундаментальные права пользователей "Скарлет", которые закреплены в Хартии, а именно право на защиту персональных данных и право на получение и распространение информации. IP-адреса пользователей, которые необходимы для их идентификации, являются персональными данными. Так как компьютерная система не всегда способна различить законный и незаконный контент, создается угроза блокирования законных коммуникаций и, следовательно, нарушения права на свободу информации.

На основании вышеприведенного Суд сделал вывод, что в своем предписании национальный суд не смог реализовать необходимый "справедливый баланс между правом интеллектуальной собственности, с одной стороны, и свободой предпринимательской деятельности, правом на защиту персональных данных и правом на получение и сообщение информации, с другой стороны".

Общий вывод Суда состоит в том, что праву ЕС не соответствует предписание в отношении провайдера интернет-услуг по установлению в качестве превентивной меры системы фильтрации электронных коммуникаций, которая применяется ко всем его абонентам и устанавливается за его собственный счет и на неограниченный период времени.

Второе решение было принято Судом справедливости ЕС в феврале 2012 года <1>. В данном случае то же бельгийское общество по управлению правами авторов, композиторов и издателей SABAM предъявило аналогичные требования уже не к оператору связи, а к социальной сети Netlog NV. Запрос брюссельского суда первой инстанции заключался в следующем. Позволяет ли право ЕС национальному суду предъявлять требование к хостинг-провайдеру, такому как социальная сеть онлайн, по фильтрации информации, которая хранится пользователями его услуг на серверах, когда такая фильтрация реализуется в отношении всех пользователей, является превентивной мерой, осуществляется исключительно за его счет и в течение неограниченного периода времени?

--------------------------------

<1> Court of Justice of the European Union. Judgment in Case C-360/10 Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers (SABAM) v. Netlog NV. Luxembourg, 16 February 2012.

Хотя правовой статус социальной сети как хостинг-провайдера предполагает более жесткие требования, Суд пришел к тем же выводам, что и в предыдущем деле.

Обратимся теперь к примеру из национального законодательства стран Европейского союза. В 2010 году в Великобритании вступил в действие Закон о цифровой экономике (Digital economy act), которым, в частности, установлена специальная и достаточно жесткая процедура по блокированию незаконного контента, нарушающего исключительное право. Отметим, что суд вправе предъявить соответствующее требование к информационному посреднику только в том случае, если до обращения в суд провайдер услуг и владелец сайта были уведомлены о правонарушении. Данное правило введено для того, чтобы упомянутые субъекты имели возможность защитить свои законные интересы, которые могут быть нарушены в результате блокирования информации. Ofcom (Office of Communications), орган Великобритании по регулированию и конкуренции в сфере коммуникаций, радиовещания и почтовой связи, в своих пояснениях и рекомендациях, касающихся процедуры блокирования незаконного контента (ее эффективности и возможных следствий) отмечает, что риск избыточного блокирования существует вне зависимости от того, какую именно технологию применяет провайдер. Отсюда следует потенциальный риск нарушения законных интересов операторов других сайтов, которые используют тот же IP-адрес, что и сайт, нарушающий право интеллектуальной собственности. По мнению Ofcom, решение данной проблемы находится в компетенции суда, который должен принимать во внимание, какое воздействие окажет блокирование на различные стороны, включая интересы других операторов и пользователей. Предписание суда, как отмечается в исследовании Ofcom, должно содержать точное указание на то, с помощью каких именно технологий и каким способом провайдер интернет-услуг должен блокировать незаконный контент. Точное предписание позволит провайдеру избежать возможных правовых рисков. С другой стороны, провайдер всегда лучше осведомлен, какие именно меры являются более эффективными. Поэтому предписание суда должно быть и гибким, и определенным одновременно, чего достичь крайне сложно <1>.

--------------------------------

<1> "Site Blocking" to reduce online copyright infringement. A review of sections 17 and 18 of the Digital Economy Act. OFCOM Advice, 27 May 2010. P. 48 - 49.

Стоит обратить внимание также и на вывод общего характера, к которому пришел Ofcom. Блокирование является явно недостаточной мерой борьбы с правонарушениями. Необходим комплексный подход, включающий в себя как воспитательные и образовательные меры, так и развитие и продвижение легальных и удобных в использовании услуг по привлекательным для потребителей ценам.

Проблемы охраны результатов интеллектуальной деятельности

в пиринговых сетях

В основе построения любой пиринговой файлообменной сети лежат три принципа. Принцип взаимного использования ресурсов пользователями сети, причем как физических, прежде всего дискового пространства, так и нематериальных, т.е. собственно информации. Функционируя как распределенная база данных, пиринговая сеть позволяет каждому пользователю предоставлять часть собственного дискового пространства для совместного доступа к файлам других пользователей. Такая специфичная схема взаимоотношений "клиент - сервер" характерна для файлообменных сетей любого вида. В качестве второго принципа назовем принцип децентрализации. Современные пиринговые сети, как и Интернет, на базе которого они функционируют, не управляются из единого центра. И наконец, принцип самоорганизации, который можно считать логическим продолжением первых двух, поскольку структура конкретной файлообменной сети в значительной степени зависит от количества и характера реализуемых в ней операций <1>.

--------------------------------

<1> Децентрализация в совокупности с самоорганизацией обусловила интерес к пиринговым сетям со стороны социальных наук, поскольку в данном случае новая технология породила новый вид коммуникации.

Одно из очевидных преимуществ децентрализации - потенциально более высокая скорость загрузки файлов в сравнении с обычной системой, в которой любой файл загружается через центральный сервер. Но с точки зрения общественного управления децентрализация имеет также и существенный недостаток - обмен информацией реализуется анонимно и, следовательно, не подчиняется внешнему контролю. Возможность использовать пиринговые сети как канал для незаконной передачи и загрузки информации, охраняемой авторским правом, или иной, не предназначенной для свободного распространения информации, вызывает справедливое беспокойство со стороны власти и бизнеса <1>.

--------------------------------

<1> С другой стороны, возникает не менее важный вопрос о степени законного вмешательства в частную жизнь граждан, поскольку целью и основным предназначением пиринговых сетей с момента их возникновения было вовсе не нарушение чужих прав, а всего лишь простой обмен файлами на некоммерческой основе.

В связи с описанными особенностями структуры использование в отношении пиринговых сетей стандартных механизмов регулирования, выработанных авторским правом, является крайне затруднительным. С другой стороны, прямые запретительные меры - как и в иных случаях, когда речь идет о новых технологиях, - оказываются малоэффективными.

Согласно статистике последних десяти лет, объем мирового интернет-трафика каждые два года как минимум удваивается. При этом пиринговые технологии остаются одним из основных, если не главным <1>, источником трафика в Интернете. По данным Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) на 2010 год, почти 20% от общего числа интернет-пользователей обращаются к пиринговым сетям для скачивания фильмов, музыки и иной мультимедийной и информационной продукции <2>.

--------------------------------

<1> OECD information technology outlook, 2008. P. 248.

<2> The Future of the Internet Economy. A Statistical Profile. OECD 2011. P. 15.

Учитывая небольшой срок существования пиринговых сетей и устойчивую тенденцию роста, приведенная статистика заслуживает самого пристального внимания. Задача определить адекватный правовой подход к возникающим проблемам становится все более актуальной, особенно для России, где аудитория пользователей файлообменных сетей только формируется. За время существования пиринговых сетей правообладатели в зарубежных странах, рассматривая такие сети как реальную угрозу своему бизнесу, испробовали самые разные механизмы правовой защиты. Имея в виду расширение использования пиринговых сетей в России, их опыт необходимо учитывать.

Непосредственно правонарушение в пиринговой сети всегда совершается пользователем, и этот случай будет рассмотрен ниже. Вначале рассмотрим случаи косвенной ответственности компаний, которые распространяют и поддерживают программное обеспечение для пиринговых сетей. Поскольку родиной файлообменных сетей являются США, именно здесь и прошли первые и самые нашумевшие судебные разбирательства.

Первая пиринговая сеть, Napster, была запущена в середине 1999 года Шоном Фаннингом. Идея оказалась успешной, и в скором времени число пользователей за месяц достигло 70 миллионов, а число скачиваемых ими файлов - 2,7 миллиарда. В том же году Ассоциация звукозаписывающей индустрии Америки (RIAA) предъявила к Napster иск о нарушении авторских прав. Компания обвинялась в причинении убытков, связанных с незаконным копированием аудиофайлов. Слабым местом Napster оказалась ее структура: хотя музыкальные файлы и хранились на жестких дисках индивидуальных пользователей, поиск запрашиваемых файлов осуществлялся центральным сервером. Ссылки ответчика на правила "безопасной гавани" Закона США об авторском праве в цифровую эпоху, касающиеся ограничения ответственности провайдеров, не помогли. В итоге в действиях Napster были обнаружены признаки, соответствующие двум формам косвенной ответственности, известным прецедентному праву: "ответственности за содействие в контрафакции" (contributory infringement) и "субститутной ответственности" (vicarious liability). Суд посчитал, что распоряжение поисковой системой, включая хранение индекса файлов, свидетельствует о возможности Napster контролировать файлообмен и блокировать передачу незаконного содержания, нарушающего права авторов и иных правообладателей. Спор урегулировало мировое соглашение, но за первым судебным разбирательством последовало второе, от которого компания Napster так и не смогла оправиться, и в 2002 году она объявила себя банкротом.

Второй, более серьезный удар пиринговым сетям нанесло Определение Верховного суда США, вынесенное в июне 2005 года. Речь идет о громком деле MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd. Взяв за основу "содействие в контрафакции" (contributory infringement), суд признал возможным привлечь ответчика за "склонения" (inducement) к правонарушению <1>. В своем решении суд указал, что "тот, кто распространяет программное обеспечение в целях способствовать его использованию для нарушения авторского права, несет ответственность за вытекающие правонарушения со стороны третьих лиц" <2>. Вскоре после вынесения решения компания Grokster прекратила свою деятельность.

--------------------------------

<1> В соответствии с американским законодательством доказательствами, достаточными для выявления "склонения" к правонарушению, являются сам факт правонарушения, т.е. любое выявленное правонарушение со стороны пользователя Сети, положительные действия, включая рекламу, поддержку пользователей и т.п., и, наконец, намерение, которое может быть выявлено, в частности, путем анализа внутренней переписки компании.

<2> MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd. 545 U.S. 913 (2005).

Хотя иск в деле MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd. был предъявлен 28 крупными компаниями шоу-бизнеса, решение в пользу истца было оценено общественностью неоднозначно. Фактически приговор был вынесен не просто действиям конкретной компании, а определенному виду программного обеспечения, которое отныне признавалось изначально вредоносным. Необходимость доказать наличие у распространителя противозаконных целей ничего не меняет в общей идее такого подхода.

С точки зрения права ключевым во всех судебных разбирательствах является вопрос об ответственности пиринговой компании как посредника (провайдера пиринговых услуг). В сфере электронной торговли право ограничивает ответственность провайдера, но в отношении провайдера пиринговых сетей данное правило уже не действует. С точки зрения технологии такое "исключение из правил" вряд ли оправданно, скорее, наоборот: в пиринговых сетях третьего поколения, где отсутствует центральный сервер провайдер фактически лишен возможности какого-либо контроля над потоками информации. Привлечение его к ответственности за действия, совершенные пользователями, становится все сложнее объяснить. Ситуация с пиринговыми сетями в полной мере отражает одну из базовых проблем авторского права в Интернете: квалификация с правовой точки зрения пассивных действий или бездействия со стороны третьих лиц как посредников.

В Европе также не прекращаются гонения на пиринговые сети. Однако в силу уже упомянутой децентрализации по судебным решениям закрываются не сети как таковые, а лишь их отдельные серверы, расположенные на территории того или иного государства.

Но европейские страны используют и иную стратегию, которая заключается в преследовании непосредственного нарушителя - конкретного пользователя пиринговой сети. Данный подход менее идеологичен в отличие от того, который получил распространение в США, и основан в первую очередь на применении норм авторского права. В России до настоящего времени серьезная борьба с файлообменными сетями не ведется, однако это не означает, что свободный обмен в таких сетях результатами интеллектуальной деятельности не нарушает действующего законодательства. Ни файлообменные сети, ни их использование сами по себе не являются противозаконными <1>. Но факт остается фактом: пользователи сетей довольно часто нарушают нормы авторского права. Поскольку отечественное право относится к континентальной правовой системе, перенести европейский опыт на российскую почву не составляет большого труда. Тем более что реформирование российского законодательства в области интеллектуальной собственности в последние годы всегда проводится с учетом норм и практики международного права.

--------------------------------

<1> В действительности данный факт не столь очевиден. Наиболее показательно в данном контексте дело Sony Corp. v. Universal City Studios (известное как дело Betamax), решение по которому Верховный суд США принял в 1984 году. Суду необходимо было решить, является ли компания Sony как производитель видеомагнитофонов ответственной за незаконное копирование фильмов, которое осуществляют пользователи этих видеомагнитофонов. Вывод суда заключался в том, что Sony не несет ответственности за действия пользователей и даже не содействует таким действиям, поскольку видеомагнитофон, как и другие коммерческие продукты, широко используется для достижения законных целей. Для последующей практики большое значение имело признание того факта, что достаточным условием для защиты данного и, соответственно, любого иного технического оборудования является сама возможность его основного использования без причинения вреда. В России борьба с технологиями, к счастью, еще не стала доброй традицией. С другой стороны, сходные тенденции все же имеются. Напомним, что п. 5 ст. 1252 ГК РФ устанавливает, что устройства и материалы, главным образом используемые или предназначенные для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, подлежат изъятию из оборота и уничтожению по решению суда и за счет нарушителя.

Начнем с того, что пользователь вправе воспроизводить правомерно обнародованное произведение только в личных целях (ст. 1273). Но именно этого принцип работы файлообменной сети как раз и не позволяет, поскольку копирование в сети данного типа не бывает однонаправленным. Одновременно со скачиванием пользователь раздает отдельные фрагменты произведения, т.е. фактически занимается его распространением. Распространение цифровой копии произведения нарушает исключительное право автора на доведение до всеобщего сведения (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ) <1>. Предоставляя в качестве ресурса для обмена тот или иной файл с авторским произведением или фонограммой, пользователь пиринговой сети доводит его до всеобщего сведения. Затруднение может возникнуть в связи с тем, что файл предоставляется всегда конкретным пользователям. Однако в связи с тем, что одновременными пользователями сети являются миллионы людей, которые не знают друг друга, в целом они составляют "общественность", значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи. Еще один вопрос может возникнуть в связи с тем, что "доведение до всеобщего сведения" подразумевает доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору лица, а доступ к конкретному файлу возможен только в то конкретное время, когда обладающий им пользователь находится в Сети. Зарубежные комментаторы договоров Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) исходят из узкого понимания выбора времени: время оферты означает время пребывания в сети, когда другие пользователи действительно выбирают место и время для скачивания интересующего их файла <2>. Наконец, когда пользователь загрузил файл из пиринговой сети, его действия также можно квалифицировать как правонарушение, поскольку запись на жесткий диск, как уже говорилось, является воспроизведением. Если загруженный файл используется только в личных целях, то имеет место "воспроизведение в личных целях", которое разрешается авторским правом. В пиринговых сетях, однако, "воспроизведение в личных целях" - исключение, а не правило, поскольку любой загруженный файл составляет часть системы взаимного обмена, служит необходимым "кредитом" для получения следующих файлов. Установление самого факта противоправного использования произведения не зависит от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели (п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Значит, аргумент о том, что распространитель не получает никакой прибыли, в данном случае действовать не будет. Основной гражданско-правовой мерой ответственности за нарушения исключительного права на произведения будет возмещение убытков или, по выбору правообладателя, выплата компенсации (ст. 1301 ГК РФ). Следует учитывать, однако, что масштабы файлообменных сетей, участниками которых являются миллионы пользователей, позволяют правообладателям прибегать к более жесткому виду ответственности, а именно к уголовной. Приведем несколько примеров.

--------------------------------

<1> Что касается международных актов, то данное правомочие закреплено в ст. 8 Договора ВОИС по авторскому праву.

<2> Reinbothe J., Lewinski S. The WIPO Treaties 1996. London, 2002. Art. 8, note 20.

Суд Ворошиловского района города Ростова-на-Дону 25 сентября 2007 года признал С.В. Абрамова виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, и назначил наказание в виде одного года лишения свободы условно. Согласно заключению информационно-технической экспертизы Абрамов подвергнул обработке программные продукты ЗАО "1С" при помощи программы uTorren и разместил их для свободного доступа в системе обмена файлами. Ущерб, причиненный действиями нарушителя, был оценен в 95100 рублей, что составляет крупный размер и влечет уголовную ответственность.

Ворошиловский районный суд Ростова-на-Дону 25 сентября 2007 года признал Сергея Абрамова, который разместил в локальной файлообменной сети "Спарк" компьютерные программы производства компании 1С, виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, и приговорил к одному году лишения свободы условно.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 9 ноября 2009 года по иску ООО "Двадцатый Век Фокс Сибирь" к ООО "Новотелеком" <1> исковые требования - "об обязании удалить копию аудиовизуального произведения из файлообменной сети "Пирс" сайта "Электронный город" - были удовлетворены, однако совсем не потому, что на провайдера была возложена ответственность. Напротив, суд, сославшись на пользовательское соглашение (где сказано, что ответственность за нарушение законодательства лежит исключительно на пользователях, разместивших материалы в файлообменной сети), сделал вывод, что "ответчик не несет ответственности за передаваемую информацию, если не он инициирует ее передачу, не он выбирает получателя информации, а также не он влияет на целостность передаваемой информации". Суд одобрил, что в качестве превентивной меры провайдер добровольно прекратил обеспечение технической возможности передачи копии аудиовизуального произведения (кинофильма "Каникулы строгого режима") между пользователями файлообменной сети. Удовлетворен же иск был на том основании, что ответчик признал требования истца (п. 3 ст. 70 АПК РФ). В итоге ООО "Новотелеком" обязали не восстанавливать активную ссылку "Найти фильм в "Пирсе" на странице, посвященной фильму "Каникулы строгого режима", а также уплатить в пользу истца 2000 рублей расходов на госпошлину.

--------------------------------

<1> Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 9 ноября 2009 года N А45-20867/2009.

Обратим внимание, что истец требовал удалить не само произведение, а только поисковую ссылку. На практике удалить произведение в пиринговых сетях практически невозможно: вместо одной блокированной раздачи открывается новая с измененными параметрами, но тем же содержанием, и так до бесконечности. Блокировать сразу, чтобы никто из пользователей не успел скачать, также не удается, поскольку в сетях с большим числом пользователей осуществлять предварительную модерацию файлов ни один из операторов не возьмется. Удаление поисковой ссылки, как и удаление конкретной ссылки для скачивания, к желаемому результату не приводит: при желании, иначе задав поиск, найти фильм в файлообменной сети все равно можно.

Учитывая единичный характер подобного судебного разбирательства в сравнении с массовым характером, который приобретает на сегодняшний день пользование файлообменными сетями, вряд ли следует ожидать преследований со стороны закона столь большой группы, подозреваемой в незаконных действиях. Гораздо эффективнее, как показывает зарубежный опыт, является ограничение деятельности файлообменных сетей. В Европе и США, как мы показали, такое ограничение нередко приводит к закрытию сети.

В России, в силу недостаточной действенности правовой защиты, предпочитают тактику диалога. В качестве примера можно привести переговоры 2007 года между правообладателями (компаниями "1С", "Бука" и НП ППП) и порталом torrents.ru. Несмотря на, мягко говоря, различные позиции по поводу незаконного распространения контента, в отношении актуальных проблем рынка стороны оказались солидарны. Выяснилось, что негативное влияние на рост продаж игровой продукции оказывает не только деятельность файлообменных сетей. Компании-продавцы до настоящего времени не могут удовлетворить спрос в онлайн-покупке и, соответственно, законном скачивании игр, а коробочная версия доступна далеко не всем желающим. Однако ведение переговоров и в целом лояльное отношение к правообладателям (их запросы на удаление "сомнительных" ссылок удовлетворялись, как правило, оперативно) помогли крупнейшему российскому трекеру совсем ненадолго. В 2010 году регистратор доменов Ru-Center по представлению прокуратуры приостановил делегирование доменного имени torrents.ru. Формальной причиной применения обеспечительной меры послужило уголовное дело, возбужденное по факту незаконного использования объектов авторского права (п. 2 ст. 146 УК РФ). Уголовное дело был возбуждено в отношении жителя Москвы, который за денежную оплату записал на жесткий диск контрафактную версию программы AutoCAD, однако в ходе следствия было обнаружено, что через сайт torrents.ru осуществлялось неоднократное распространение вредоносных программ и контрафактных экземпляров произведений, нарушающих исключительное право компаний Autodesk AutoCAD, ЗАО "1С" и других законных правообладателей в крупном и особо крупном размере. Любопытен итог дела. Провайдер пиринговой сети ни к какой форме ответственности не привлекался. Поэтому избранная мера - "приостановление делегирования доменного имени" - вызывает сомнение и с правовой, и с технической точки зрения. Если самому сервису никакого обвинения не предъявляли, то более логичным было бы предъявить требование об удалении ссылок на контрафактную программу. И все же действия органов власти имеют свое объяснение. Раздачи на трекерах осуществляют сами пользователи, владельцы не хранят произведения и даже не распространяют их по сети - они хранят только ссылки, которые работают через компьютеры пользователей. В правилах пользования трекером однозначно говорилось об удалении раздач на основании запроса правообладателя. Таким образом, при рассмотрении дела в суде провайдера, скорее всего, освободили бы от ответственности. Суд мог бы сослаться на уже упомянутое "обеспечение технической возможности" для совершения правонарушений, но на сегодняшний день данный способ аргументации российскими судами, в отличие от американских, еще не отработан. Что касается организационно-технических вопросов возложения ответственности, то здесь ситуация еще более неопределенна. Домен torrents.ru был зарегистрирован на организацию Avtomatizatsiya Business Consulting Ltd., адрес: Seychelles, , P.O.Box 981, электронный адрес: [e-mail]. Когда домен torrents.ru закрыли <1>, провайдер, воспользовавшись одним из зеркал, переместил содержание сайта на другой домен - rutracker.org, зарегистрированный уже 17 февраля, т.е. спустя всего лишь день, на Багамских островах. Ни найти такие организации, ни привлечь их к ответственности по российскому законодательству практически невозможно.

--------------------------------

<1> В строгом смысле домен не был закрыт, т.е. его регистрация не была отменена, но его делегирование было приостановлено.

Для того чтобы завершить общую картину, расскажем еще об одном деле. В 2009 году следственный комитет при МВД России и управление "К" МВД России провели рейд против создателей пиринговой сети interfilm.ru. Как сообщали в новостях: "В ходе мероприятия были задержаны несколько сотрудников, включая создателя Interfilm.ru и его жену, известных под псевдонимами Ripper и Nadezhda. Причем Nadezhda также являлась владельцем пиратской издательской студии Puz-Karapuz, входящей в Interfilm.ru" <1>. С того времени сайт несколько раз менял свое местонахождение, обосновавшись в конце концов, как и torrents.ru, в домене верхнего уровня org. Летом 2010 года гонения возобновились, но целью стали уже не создатели сети, а ее пользователи. В рамках следствия по уголовному делу, возбужденному в отношении создателей сети, Следственный комитет при МВД России и УСТМ ГУВД по Московской области провели более 20 обысков у наиболее активных интернет-пользователей interfilm.ru.

--------------------------------

<1> URL: http://www.securitylab.ru/news/386005.php (дата обращения: 10.12.2012).

Тенденция очевидна. Если за обычные правонарушения в сети Интернет удобнее возложить ответственность на провайдера, то за правонарушения в пиринговых сетях легче наказать пользователей, тем более что пиринговые раздачи предполагают многократное копирование <1>, а значит, крупный и особо крупный размер убытка, за который следует уголовная ответственность.

--------------------------------

<1> В действительности даже этот вопрос в пиринговых сетях не является очевидным, поскольку в процессе раздачи каждый пользователь "делится" только небольшой частью произведения, а на компьютере скачивающего из отдельных частей "складывается" целое произведение.

Выявление правонарушения, если речь идет о пиринговых сетях, еще не означает, что правонарушитель понесет наказание и возместит убытки. Необходимо идентифицировать правонарушителя, а это можно сделать только при содействии провайдера пиринговых услуг. В США суды предпочитают не принимать решений о принудительном раскрытии информации о пользователях. Директива ЕС "Об электронной торговле" оставляет вопрос о принудительном раскрытии информации на усмотрение стран-участников. Указанной возможностью воспользовались, к примеру, Австрия, Бельгия, Италия и Португалия.

В заключение хотелось бы еще раз напомнить о том, что не всякое противоправное действие требует жесткого искоренения. Рост числа пользователей таких сетей в гораздо большей степени связан с технологическими и рыночными преимуществами сетевого обмена по сравнению с коммерческими предложениями. Речь идет не о намеренной атаке на чужую интеллектуальную собственность, которую правообладатели должны отбить путем устранения противника - новой технологии, а о препятствии, к которому необходимо искать пути адаптации. В конце концов популярные интернет-сети, собирающие миллионную аудиторию, не могут быть сборищем злонамеренных нарушителей. Скорее, это аудитория потенциальных законных пользователях, за которую необходимо бороться.

Законодательные инициативы последних лет

Закон Франции "О содействии распространению и защите

творчества в Интернете" (2009)

12 июня 2009 года Франция приняла Закон N 2009-669 "О содействии распространению и защите творчества в Интернете" (Loi favorisant la diffusion et la protection de la sur internet). Для краткости его обычно называют Закон "Интернет и творчество" или Закон HADOPI (по названию нового контролирующего органа - Высшей инстанции по распространению произведений и охране авторских прав в Интернете (далее также - Закон)).

В 2007 году Дени Оливенн <1>, по поручению министра культуры и коммуникации, разработал процедуру "трехэтапного ответа" на правонарушения в сети, которая затем была реализована в так называемых "договорах Оливенн" (accords Olivennes), которые были заключены в том же году между шестью организациями, представлявшими интересы правообладателей, и представителями отрасли информационных технологий (провайдерами интернет-доступа). В последующем основное содержание предложений Д. Оливенна вошло также в Закон "Интернет и творчество".

--------------------------------

<1> Дени Оливенн - президент сети магазинов Fnac, специализирующейся на продаже продуктов творчества (музыки, книг, кино, игр и т.п.).

Закон состоит из поправок в Кодекс интеллектуальной собственности (КИС), Закон от 21 июня 2004 года N 2004-575 "О доверии в цифровой экономике", Кодекс почты и электронных коммуникаций, Кодекс образования и Кодекс кинематографической промышленности.

Одним из основных нововведений Закона, обуславливающих большую часть остальных изменений, является создание специального органа - Высшей инстанции по распространению произведений и охране авторских прав в Интернете (Haute pour la diffusion des oeuvres et la protection des oroits sur Internet), который заменил инстанцию по регулированию технических мер (dedes mesures techniques), сформированную несколькими годами ранее на основании Закона от 1 августа 2006 года N 2006-961 об авторских и смежных правах в информационном обществе.

HADOPI представляет собой независимый публичный орган, к функциям которого относятся защита объектов авторского и смежных прав в электронных коммуникационных сетях, используемых для услуг общедоступной связи, а также регулирование и контроль в сфере технических средств защиты авторских и смежных прав. Однако первой функцией органа является поддержка легального предложения и наблюдение за легальным и нелегальным использованием произведений в электронных коммуникационных сетях (ст. L 331-13 (1-3) КИС). Исполнение данной функции предполагает публикацию ежегодных индексов, перечень которых устанавливается декретом.

HADOPI наделена крайне широкими полномочиями, включая право рекомендовать любое изменение законодательства и подзаконных актов, получать консультации в правительстве и в парламенте по любому из законопроектов и по любому вопросу в сфере своей компетенции, а также получать от операторов связи любую необходимую информацию, включая персональные данные абонентов (ст. L 331-13 (3) и L 331-21 КИС).

Не подменяя собой уголовное преследование в соответствии с Уголовным кодексом, Закон предусматривает "трехэтапный ответ" в следующей последовательности.

Пользователю, которому предоставлен доступ к общедоступным услугам связи, вменяется в обязанность следить за тем, чтобы этот доступ не использовался в целях репродуцирования, воспроизведения, предоставления для всеобщего сведения объектов авторских и смежных прав без получения согласия правообладателей (ст. L 336-3 КИС). Предусмотрена Законом и корреспондирующая обязанность операторов связи включать в договор с абонентом положения ст. L 336-3, а также пояснения относительно мер, которые может принять в отношении нарушителей Комиссия по защите прав <1> (ст. L 331-27 КИС).

--------------------------------

<1> Орган, осуществляющий непосредственное взаимодействие с правообладателями, операторами связи и пользователями.

Наиболее существенной новеллой Закона является процедура так называемого "поэтапного ответа" (la ), суть которой заключается в борьбе с нелегальным контентом путем трехкратного уведомления абонентов о совершении ими противоправных действий. Органом, ответственным за реализацию "поэтапного ответа", является Комиссия по защите прав (далее - Комиссия).

Если Комиссии стали известны факты, свидетельствующие о незаконных действиях пользователя, нарушающих авторское право, абоненту направляется рекомендательное письмо (la recommandation), разъясняющее требования авторского права и указывающее на необходимость их соблюдения. Письмо может направить сама Комиссия по почте, но Комиссия также может поручить исполнение данной функции оператору связи как посреднику, предоставляющему доступ к интернет-услугам.

Если в течение шести месяцев после отправки первого письма будут выявлены аналогичные факты, Комиссия направляет повторное рекомендательное письмо.

Важно отметить, что оба предупреждения сопровождаются только информацией о времени совершения правонарушения, тогда как, в чем именно "виноват" пользователь, права на какое произведение он нарушил, в письмах не сообщается. Вместо этого в письмах указывают данные для обратной связи (телефон, почтовый и электронный адреса), по которым пользователь может обратиться и в явной форме выразить свое желание узнать, о каких именно произведениях идет речь (ст. L 331-25 КИС).

Третий, репрессивный этап, заключающийся в приостановлении оказания общедоступных услуг связи, так и не был введен Законом HADOPI. Конституционный совет посчитал, что, наделяя независимый административный орган полномочиями по приостановлению доступа к Интернету, законодатель, с одной стороны, не учел фундаментальный принцип свободы выражения и общения, а с другой стороны, предусмотрел явно непропорциональные меры, которые подразумевают презумпцию виновности <1>.

--------------------------------

<1> Соответствующие положения законопроекта были признаны не соответствующими Конституции решением Конституционного совета от 10 июня 2009 года N 2009-580 DC (п. 11).

Положения о приостановлении доступа в новой редакции были включены в Кодекс интеллектуальной собственности Законом от 28 октября 2009 года N 2009-1311 "Об уголовно-правовой охране литературной и художественной собственности в Интернете", который называют также HADOPI-2. Решение о приостановлении доступа к Интернету может принять только суд по представлению прокурора, который получает от Комиссии информацию о правонарушениях. Доступ к Интернету может быть приостановлен на период, не превышающий одного года, в случае нарушения авторских прав (ст. L 335-7) и на период до одного месяца в случае нарушения процедурных предписаний закона (ст. L 335-7-1). При выборе срока, на который будет приостановлен доступ к Интернету, суд вправе учитывать смягчающие обстоятельства (ст. L 335-7-2 КИС).

В июне 2010 года Кодекс интеллектуальной собственности был дополнен новой ст. R 335-5 (N 2010-695 du 25 juin 2010). Речь идет о штрафе в 1500 евро, который взимается с пользователя Интернета, допустившего грубую неосторожность, а именно - если он не обеспечил безопасность доступа к Интернету с помощью технических средств и не проявил должной старательности при их установке. Санкция применяется при соблюдении одновременно двух условий: (а) пользователь нарушил авторские права, и Комиссия рекомендовала ему установку средств защиты; (б) в течение года после получения рекомендательного письма пользователь повторно нарушил авторские права. Помимо уплаты штрафа пользователя могут лишить доступа к Интернету на максимальный срок, равный одному месяцу. Попытка заключить договор с другим оператором связи наказывается штрафом в размере до 3750 евро.

Процедуру, предусмотренную новым Законом, можно представить в виде следующей схемы:

Трехэтапная формула

Заявление о

правонарушении

│┌─┐ ┌──────┐ ┌─┐ mail ┌────────────┐

││П├─────────>│HADOPI├──────>│О├────────>│Пользователь│

│└─┘ └──────┘ └─┘ └────────────┘

│ Заявление о

│ правонарушении

│┌─┐ ┌──────┐ Письмо ┌────────────┐

││П├─────────>│HADOPI│<─────────────────>│Пользователь│

│└─┘ └──────┘ └────────────┘

│ Заявление о 1 ┌───┐ Прекращение

│ правонарушении ┌───────>│суд│ доступа к Интернету

│ V └───┘

│┌─┐ ┌──────┐ ┌─┐ ┌────────────┐

││П├─────────>│HADOPI├──────>│О├────────>│Пользователь│

│└─┘ └──────┘ 2 └─┘ └────────────┘

V До 1 мес. или

до 1 года в зависимости

от правонарушения

П - правообладатель

О - оператор связи

Операторы связи (в частности, Free) пытались бойкотировать исполнение Закона. В ответ в октябре 2010 года в Кодекс интеллектуальной собственности была внесена новая поправка, согласно которой оператор должен переслать абоненту рекомендательное письмо Комиссии в течение 24 часов (ст. R 331-37 КИС). За неисполнение данной обязанности оператор будет наказан штрафом - 1500 евро за каждое неотосланное письмо (ст. R 331-38 КИС). За неисполнение обязанности по приостановлению доступа штраф может составлять до 5000 евро (ст. L 335-7 КИС).

Закон не предусматривает никакой компенсации операторам связи. В то же время операторам придется оплатить время и ресурсы, затраченные на поиск информации, звонки абонентов, передачу электронных уведомлений потенциальным нарушителям.

Особенно много споров вызывает также новая редакция ст. L 336-2 Кодекса интеллектуальной собственности, в соответствии с которой в случае нарушения авторского или смежного права с использованием содержания услуг общедоступной связи суд высшей инстанции вправе на основании обращения правообладателей или их представителей предписать реализацию мер, необходимых для предотвращения или прекращения такого нарушения любому лицу, которое может оказать в этом содействие.

Использованные в данной статье Закона термины крайне неопределенны. Поскольку предписание принять соответствующие меры может быть адресовано любому лицу, способному оказать содействие в пресечении правонарушения, отпадает необходимость доказывать, что лицо действительно может эффективно осуществить требуемые действия. Таким "любым лицом" могут оказаться изготовители телекоммуникационного оборудования, разработчики программного обеспечения, а также их клиенты, операторы связи. Другой проблемой является использование понятия "все необходимые меры" (toutes mesures propres) без уточнения вида мер, их предмета и сроков. Таким образом, суд при применении ст. L 336-2 наделяется фактически теми полномочиями, которые обычно делегируются только законодателю <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее по данному вопросу: Saisine du Conseil constitutionnel en date du 19 mai 2009 par au moins soixante, en application de l'article 61,2, de la Constitution, etdans laN 2009-580 DC. Текст документа доступен по электронному адресу: http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=022CB129FC162357571DE0FD843D90A5.tpdjo12v_1?idArticle=JORFARTI000020735724&cidTexte=JORFTEXT000020735708&dateTexte= (дата обращения: 10.12.2012).

Много замечаний было высказано в отношении соответствия Закона европейскому законодательству. Положения Закона (и прежде всего уже упомянутая статья L 336-2) противоречат и п. 1 ст. 15 Директивы, который прямо предусматривает, что страны-члены не должны налагать на поставщика услуг как посредника общую обязанность отслеживать информацию, которую они передают или хранят, или общую обязанность активного поиска фактов либо обстоятельств, относящихся к незаконной деятельности. Нормы о приостановлении доступа к Интернету не соответствуют Директиве 2002/22/EC от 7 марта 2002 года об универсальных услугах (п. 3 ст. 1 и ст. 4), поскольку не согласуются с общими интересами сообщества, касающимися обеспечения населения функциональным доступом к Интернету.

Бюджет HADOPI составил 13790 млн. евро в 2011 году, 10,4 млн. евро в 2012 году и утвержден в размере 9 млн. евро на 2013 год. Затраты операторов связи на исполнение Закона составляют в среднем 2 - 3 млн. евро в год. На май 2012 года Комиссия по защите прав направила пользователям один миллион первичных уведомлений. Вторичные уведомления направлены 93500 пользователям. Что касается третьего этапа процедуры, то дела были заведены на 296 пользователей. В сентябре 2012 года первый пользователь Интернета был оштрафован в соответствии с Законом "Интернет и творчество" на 150 евро.

Закон Великобритании "О цифровой экономике" (2010)

В июне 2009 года правительство Великобритании опубликовало финальную версию "белой бумаги" <1> под названием "Цифровая Британия" <2>. Документ раскрывает амбициозные планы туманного Альбиона занять лидирующие позиции в рамках глобального процесса по строительству цифровой экономики, а также конкретные шаги на пути к данной цели. Стратегия, которую избрало правительство, заключается в отказе от тактики невмешательства. Как говорится во введении: "Если не делать ничего или оставить все на усмотрение рынка, то Британия окажется позади" <3>. Предложенная программа действий предполагает внесение важных изменений в законодательство. Уже через год после обнародования "Цифровой Британии", 8 июня 2010 года, вступил в силу Закон Великобритании "О цифровой экономике" (Digital Economy Act) (далее также - Закон).

--------------------------------

<1> "Белая бумага" (white paper) - информационный документ, публикуемый правительством и посвященный какому-либо актуальному вопросу.

<2> Digital Britain, Final Report, June 2009 URN 09/1026. Документ для загрузки доступен по электронному адресу: http://image.guardian.co.uk/sys-files/Media/documents/2009/06/16/BERR-DigitalBritain.pdf (дата обращения: 10.12.2012).

<3> Digital Britain, Final Report, June 2009 URN 09/1026. P. 1.

Закон посвящен регулированию самых разных вопросов, включая доменные имена, телевизионные сети, радиовещание, видеоигры, библиотеки и т.д. Наиболее содержательную и одновременно спорную часть Закона составляют параграфы, посвященные вопросам нарушения авторских прав в сети Интернет и вносящие соответствующие поправки в Закон о коммуникациях (Communications Act) 2003 года. Его активным продвижением занимались представители индустрии развлечений, такие как торговая ассоциация "Британская фонографическая индустрия" (BPI). Оппозиционные "голоса" так и не были услышаны, и "Список пожеланий" (wishlist) британской индустрии развлечений, как метко окрестили Закон в прессе, был принят с минимальными поправками.

Особенностью Закона является его ярко выраженный отсылочный характер. Устанавливая общие принципы, базовые права и обязанности основных субъектов, а также процедурные правила, непосредственное регулирование Закон относит к компетенции органов исполнительной власти. И все же, как мы покажем далее, нейтральным, вводящим только самое необходимое регулирование Закон назвать нельзя. Основное бремя по разработке регулятивных подзаконных актов в форме кодексов возлагается Законом на Управление по телекоммуникациям (Office of Communications, сокращенно Ofcom) <1>.

--------------------------------

<1> Независимый орган по регулированию и антимонопольной политике в области телекоммуникаций.

На Ofcom лежит ответственность за разработку двух кодексов: Кодекса первичных обязанностей (Initial Obligations Code) и Кодекса технических обязанностей (Technical Obligations Code). На Ofcom также возлагается обязанность раз в три года направлять государственному секретарю специальные отчеты, причем первый отчет должен быть сделан по истечении одного года после вступлению Закона в силу.

Кодекс первичных обязанностей разрабатывается любыми заинтересованными лицами (например, провайдерами) и получает затем одобрение Ofcom либо, при отсутствии предложений, разрабатывается Управлением самостоятельно. Основными субъектами первичных обязанностей являются провайдеры интернет-услуг, хотя часть обязанностей возлагаются также на правообладателей.

К первичным обязанностям (initial obligations) Закон относит уведомление пользователей о полученных от обладателей авторского права сообщениях о правонарушениях, а также предоставление правообладателям перечня правонарушений за определенный период (по их запросу, если такая обязанность предусмотрена Кодексом первичных обязанностей). Первичные обязанности устанавливают основные этапы процедуры, с помощью которых в отношении выявленных правонарушений предпринимаются установленные Законом обязательные меры.

Правообладатель (киностудия, звукозаписывающая компания, писатель, иной обладатель авторского или смежного права) обнаруживает, что определенный IP-адрес используется для нарушения его прав на произведение. После этого правообладатель устанавливает, кто из провайдеров интернет-услуг (internet service provider) выделил данный адрес, и в течение одного месяца посылает ему "уведомление о нарушении авторского права" (copyright infringement report), в котором излагает суть нарушения, а также приводит данные об использовании определенного IP-адреса и времени, когда они были получены.

В свою очередь, провайдер интернет-услуг проверяет полученные данные, определяет, кому из его абонентов на момент совершения правонарушения был выделен данный адрес, и посылает ему почтовое или электронное уведомление, в котором указываются имя или наименование правообладателя, дается описание предполагаемого правонарушения, приводятся данные об использования IP-адреса абонента, а также сообщается информация общего характера (правила обжалования, суть авторского права, рекомендации о том, как получить законный доступ к произведению и как защитить интернет-доступ от несанкционированного использования) (ч. 124A(6)).

Если абоненту не удается опровергнуть выдвинутые обвинения, провайдер сохраняет запись о правонарушении. В случае если количество правонарушений, совершенных пользователем, достигло определенного порога, установленного Кодексом первичных обязанностей, провайдер должен включить пользователя в "перечень нарушений авторского права" (copyright infringement list), который предоставляется правообладателю либо по его запросу, либо в том случае, если такую обязанность закрепляет за провайдером Кодекс первичных обязанностей. Надо специально подчеркнуть, что предоставляемый перечень не должен содержать информации, идентифицирующей абонента (ч. 124B).

"Алгоритм", установленный Законом, можно представить в виде следующей схемы:

Трехэтапная формула

│┌───────────────┐ CIR ┌─┐ 1-е уведомление ┌────────────┐

││Правообладатель├────────>│О├──────────────────>│Пользователь│

│└───────────────┘ └─┘ └────────────┘

│

│┌───────────────┐ CIR ┌─┐ 2-е уведомление ┌────────────┐

││Правообладатель├────────>│О├──────────────────>│Пользователь│

│└───────────────┘ └─┘ └────────────┘

│

│┌───────────────┐ CIR ┌─┐ 3-е уведомление ┌────────────┐

││Правообладатель├────────>│О├──────────────────>│Пользователь│

│└───────────────┘ └┬┘ └──┬─────────┘

V По запросу /\ │ │

и без ПД │ V │

│ ┌─────────────────┐ │

└────┤ "Черный список" │<────────────┘

└──────┬──┬───────┘

\┘ └/

\ /

\/

┌───────────────┐

│Приостановление│

│услуги доступа │

│ к Интернету │

└───────────────┘

CIR - сообщение о нарушении авторского права (copyright infringement

report)

ПД - персональные данные

О - оператор связи

Приведенный на схеме алгоритм включает в себя часть информации, изложенной в проекте Кодекса первичных обязанностей, который был опубликован в 2010 году Ofcom <1>. Кодексом предлагается ввести трехэтапный процесс уведомления, подразумевающий, что в "перечень нарушений авторского права" могут быть включены только те абоненты, которые получили не менее трех уведомлений в течение одного года.

--------------------------------

<1> Online Infringement of Copyright and the Digital Economy Act 2010. Draft Initial Obligations Code. Ofcom, 28 May 2010.

В соответствии с проектом Кодекса первичных обязанностей, под его действие подпадает только определенная категория провайдеров интернет-услуг - операторы фиксированной связи, предоставляющие услуги по доступу к Интернету (fixed internet access services), число абонентов которых превышает 400 тысяч. Это означает, что обязательства по уведомлению пользователей и ведению списков возлагаются только на семь операторов: BT, Talk Talk, Virgin Media, Sky, Orange, O2 и Post Office.

Особой проблемой, которая возникла в связи с принятием Закона о цифровой экономике, является ограничение или приостановление услуг доступа к Интернету. В соответствии с Законом, государственный секретарь на основании позиции Ofcom о необходимости введения одной или нескольких технических обязанностей в отношении провайдеров интернет-услуг вправе посредством приказа возложить на провайдеров интернет-услуг техническую обязанность <1>. Данное право, однако, имеет свои ограничения. Приказ, устанавливающий технические обязанности, может быть издан только по истечении одного года со дня вступления в силу Кодекса первичных обязанностей. Кроме того, проект приказа должен быть представлен парламенту и одобрен каждой из его палат (ч. 124H). После того как такой приказ государственного секретаря вступит в силу, Ofcom обязан в целях регулирования установленных обязанностей разработать Кодекс технических обязанностей (ч. 124I). В обязательном порядке положения Кодекса должны отвечать таким требованиям, как обоснованность в отношении всех регулируемых вопросов, отсутствие дискриминации в отношении определенных лиц, пропорциональность в отношении установленных целей и, наконец, прозрачность (ч. 124J(1)). Свое место в Кодексе должны найти также и правила обжалования, которым должны следовать абоненты.

--------------------------------

<1> Под техническими обязанностями Закон понимает обязанности принять технические меры, направленные против какого-либо конкретного или всех абонентов, которых уличили в неоднократном совершении правонарушений, в целях предотвращения или уменьшения нарушений авторского права в сети Интернет (ч. 124G(2)). Технические меры, в свою очередь, включают в себя ограничение скорости или иной характеристики оказываемой абоненту услуги; блокирование доступа к определенному контенту или ограничение такого доступа; приостановление оказания услуги или ограничение ее оказания другим способом (ч. 124G(3)).

В качестве дополнительной информации приведем сравнительную таблицу <1>, которая показывает, какие обязательства в отношении интернет-провайдеров предусматривают другие европейские страны:

--------------------------------

<1> Таблица составлена на основании данных, собранных международной юридической фирмой Ashurst и актуальных на июль 2010 года. См. подробнее: http://www.ashursts.com/publication-item.aspx?id_Content=5243 (дата обращения: 10.12.2012).

N	Страна	Обязанности, установленные в отношении провайдеров	Приостановление доступа к Интернетуабонента-нарушителя
1	Бельгия	Если провайдеру стало известно о незаконной деятельности, он обязан уведомить министра экономики, который направляет нарушителям соответствующие предупреждения	Приостановление доступа санкционируется судом
2	Германия	Не установлены, однако в мае 2010 года по решению парламента ФРГ была создана комиссия "Интернет и цифровое сообщество", которая должна дать рекомендации по целому ряду вопросов, включая незаконный файлообмен. Уведомления нарушителям посылаются самими правообладателями. У провайдеров нет также обязанностипо проверке IP-адресов. Данные по IP-адресам хранятся не более 7 дней	Не предусмотрено
3	Испания	Соответствующий законопроект находится на обсуждении парламента.Законопроектом предусматривается создание специального органа (Seccion Segunda), в полномочия которого входит как расследование правонарушений, так и наложение обязанностей на провайдеров	Приостановление доступа санкционируется судом
4	Италия	Если провайдеру стало известно о незаконной деятельности, он обязан уведомить соответствующее ведомство и по предписанию суда принять установленные судом меры в целях прекращения правонарушения	Приостановление доступа санкционируется
5	Франция	Уведомление пользователям направляет специальная комиссия, которая вправе возложить обязанность по уведомлению на провайдеров	Приостановление доступа санкционируется судом
6	Швеция	На основании судебного приказа провайдер обязан предоставить правообладателю персональные данныеподозреваемых в правонарушении для направления им предупреждения	Не предусмотрено

Несколько слов необходимо сказать и о санкциях за правонарушения в сфере авторского права, предусмотренных Законом о цифровой экономике. Размер штрафных санкций увеличивается с 5 тыс. фунтов в Англии и Уэльсе и 10 тыс. фунтов в Шотландии, как это было ранее, до 50 тыс. фунтов единообразно, на всей территории Великобритании.

Итак, Закон о цифровой экономике направлен на снижение числа правонарушений в сети Интернет. Интересно, что при разработке Закона правительство стремилось быть максимально объективным и учитывало не только негативные последствия использования файлообменных сетей. Так, правительственное исследование "Закон о цифровой экономике (2010): оценка воздействия" констатирует, что вопрос о негативном воздействии правонарушений в сети на продажи аудиовизуальных произведений является спорным. Хотя часть правонарушений можно трактовать как замещение законной покупки на незаконное скачивание, косвенным положительным следствием файлообмена может быть также и рост продаж произведений. Как показано в исследовании, рост продаж может быть следствием двух видов эффектов: эффекта образца и сетевого эффекта. Первый заключается в том, что, скачивая музыку, фильмы и другие произведения, пользователь файлообменной сети знакомится с самой разной продукцией. Тогда, когда он наконец находит то, что ему нравится, он может захотеть приобрести лицензионную копию. Сетевой эффект, о чем уже говорилось ранее, заключается в том, что, чем больше пользователей используют продукт, тем больше становится его ценность. Одним из хороших примеров здесь могут служить видеоигры: чем больше становится число игроков, тем больше появляется игрового опыта и, соответственно, растет спрос на покупку новых видеоигр <1>. В виде таблицы в исследовании также приведена выборка результатов независимых исследований по вопросу о зависимости между продажами аудиовизуальных произведений и нелегальным скачиванием в файлообменных сетях. Приведем эти данные полностью <2> (таблица):

--------------------------------

<1> Digital Economy Act 2010: Impact Assessment. Third Edition April 2010. Crown Copyright. URN 10/937. P. 68.

<2> Digital Economy Act 2010: Impact Assessment. Third Edition April 2010. Crown Copyright. URN 10/937. P. 69.

Исследование воздействия незаконного скачивания из P2P сетей на прибыль отрасли	Воздействие на продажи замещения незаконного скачивания (в % от общей прибыли)	Отрасль	Страна	Метод
Oberholzer-Gee &Strumpf (2007), Journal of Political Economy	0%	Музыка	США	Текущие данныепо скачиваниям
Blackburn (2004), mimeo	0%	Музыка	США	Текущие данныепо скачиваниям
IPSOS (2007)	2%	Кино и телесериалы	Великобритания	Опрос
Zentner (2006), Journal of Law and Economics	8%	Музыка	7 европейских стран, включаяВеликобританию	Опрос
Rob & Wald-fogel(2006), Journal of Law and Economics	9%	Музыка	США	Опрос
Henning-Thurau, Henning & HenrikSattler (2007), Journal of Marketing	9%	Кино	ФРГ	Данные по скачиваниям, полученные с прокси-сервера
JupiterResearch (2007)	17%	Музыка	Великобритания	Опрос
Peitz and Waelbroeck (2004), mimeo	20%	Музыка	16 стран, включая Великобританию	Данные по скачиваниям, полученные с прокси-сервера

Решить вопрос в пользу активной позиции по пресечению правонарушений правительству Великобритании позволили именно неоднозначные результаты исследований: "Если воздействие замещения скачивания из P2P сетей на продажи равно нулю, как это показывают некоторые из исследований... то расходы на внесение изменений в законодательство перевесили бы полученную пользу, которая была бы минимальна. Но все же изменением законодательства стоило заняться, если принять во внимание, что польза, которую приносит долговременное устойчивое развитие отрасли, перевешивает те расходы, которые отразятся на благосостоянии потребителей нового цифрового контента" <1>.

--------------------------------

<1> Digital Economy Act 2010: Impact Assessment. Third Edition April 2010. Crown Copyright. URN 10/937. P. 69.

В отличие от Франции, в Великобритании четко и однозначно урегулирован вопрос о распределении расходов на реализацию мер, предусмотренных Законом. Установленное Законом распределение расходов предполагает, что правообладатели возмещают часть расходов операторов связи, а расходы, понесенные Ofcom, возмещаются совместно правообладателями и операторами. Вопросы классификации расходов и конкретные цифры будут регулироваться Кодексом первичных обязанностей. В соответствии с проектом Кодекса, 75% расходов лягут на правообладателей и только 25% - на операторов связи.

Согласно предварительной экономической оценке Закона о цифровой экономике, проведенной правительством Великобритании в 2010 году <1>, расходы провайдеров на исполнение обязанностей (включая стоимость оповещения правонарушителей, капитальные вложения, расходы на оснащение и поддержку call-центров, ежегодные капитальные и операционные расходы сотовых операторов), возложенных на них новым Законом, составят от 290 до 500 млн. фунтов стерлингов <2>. Расходы Управления по телекоммуникациям не уточняются, вместо этого приводят аналогичные данные по Франции, где по предварительным расчетам расходы первого года составят в пересчете на фунты от 5 до 6 миллионов. Расходы на каждое уведомление пользователя о правонарушении оцениваются в 3 - 10 фунтов.

--------------------------------

<1> Исследования были проведены совместно Департаментом по инновациям, бизнесу и квалификации (Department for Business, Innovation and Skills), Департаментом по культуре, средствам массовой информации и спорту (Department for Culture, Media and Sport), а также Управлением по интеллектуальной собственности (Intellectual Property Office).

<2> Digital Economy Act 2010: Impact Assessment. Third Edition April 2010. Crown Copyright. URN 10/937. P. 55.

Практика применения Закона отсутствует. Хотя Ofcom разработал проект Кодекса первоначальных обязанностей уже в 2010 году, т.е. в год принятия Закона, до настоящего времени <1> данный Кодекс не утвержден, а значит, в отсутствие необходимых подзаконных актов Закон не действует. В декабре 2012 года очередной вариант проекта приказа Ofcom о распределении расходов (the Sharing of Costs Order) не получил одобрения у казначейства, которое пришло к выводу, что проект не соответствует Правилам расходования общественных средств (Managing Public Money guidelines). Регулятор полагает, что Закон начнет применяться с 2015 года, хотя в прессе из-за постоянных отсрочек Закон уже окрестили "проклятым".

--------------------------------

<1> По состоянию на декабрь 2012 года.

Проект Минкомсвязи России

Начнем с рассказа об одном российском законопроекте, который так и не был внесен в Государственную Думу. В соответствии с поручением заместителя председателя Правительства Российской Федерации - руководителя Аппарата Правительства Российской Федерации С.С. Собянина от 15 декабря 2009 года N СС-П39-7435 Минкомсвязи (совместно с МВД, ФСБ, ФСО, ФСТЭК и Минюстом) было поручено к октябрю 2010 года подготовить проект федерального закона, вносящий в законодательство изменения по вопросам регулирования отношений при использовании сети Интернет. Приказом Минкомсвязи России от 12 апреля 2010 года N 57 была создана межведомственная рабочая группа по подготовке проекта Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам регулирования отношений при использовании сети Интернет", в состав которой вошли представители Минкомсвязи, Минкультуры, Минюста, МВД, ФСБ России, Росохранкультуры, а также представители интернет-провайдеров (ООО "Мэйл.Ру", ООО "Яндекс"), операторов связи (в том числе ОАО "Связьинвест", ЗАО "Компания "Транстелеком", ОАО "Ростелеком"), Координационного центра национального домена сети Интернет и отраслевых ассоциаций.

К осени 2010 года законопроект был практически готов, в октябре прошел последние согласования с ответственными ведомствами и был направлен в Правительство РФ. Далее следы законопроекта теряются. Возможно, сказалась конкуренция с законопроектом на аналогичную тему, который готовился в стенах Государственной Думы <1>. Возможно, законопроект посчитали излишне либеральным, а его корректировка показалась слишком трудоемкой. В любом случае положения законопроекта об ответственности провайдеров заслуживают отдельного анализа.

--------------------------------

<1> Работа над законопроектами велась практически одновременно. Законопроект "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" в части установления особенностей государственного регулирования деятельности, осуществляемой с использованием глобальных компьютерных сетей" был разработан рабочей группой при Комитете Государственной Думы по информационной политике, информационным технологиям и связи по непосредственному указанию первого вице-спикера Государственной Думы О.В. Морозова. Руководителем рабочей группы была назначена депутат О.В. Носкова. Основой для законопроекта, который собирались внести депутаты Государственной Думы, послужила концепция, разработанная А.А. Тедеевым. Активное участие в разработке и продвижении законопроекта принял также М.А. Федотов. Обсуждение первого варианта законопроекта началось летом 2010 года и показало, что законопроект имеет существенные недостатки. Осенью 2010 года была подготовлена новая редакция, в которой основные замечания были учтены.

Правилам взаимодействия операторов интернет-услуг <1> с органами государственной власти, обладателями прав на объекты интеллектуальной собственности <2> и пользователями посвящены специальные статьи законопроекта. Статья 15.1 "Права и обязанности операторов интернет-услуг" и ст. 15.2 "Приостановление (блокирование) доступа к информации, размещенной в сети Интернет, и (или) ее распространения", по замыслу разработчиков, должны были войти в Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации".

--------------------------------

<1> Законопроект вводит в Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" достаточно широкое определение понятия "оператор интернет-услуг". Под оператором интернет-услуг понимается "лицо, оказывающее услуги доступа к сети Интернет, и (или) иные услуги, связанные с использованием сети Интернет, включая, в частности, услуги по размещению в сети Интернет сайтов и услуги по регистрации доменных имен".

<2> Интеллектуальная собственность не входит в предмет регулирования Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", но законопроект делает исключения в отношении вводимых им в Закон двух новых статей - 15.1 и 15.2.

Срок хранения оператором интернет-услуг информации о пользователях законопроектом ограничен 6 месяцами. Более длительный срок может быть установлен только иными федеральными законами. На данной норме следует остановиться особо.

Федеральный закон от 7 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи" предусматривает, что операторы связи в случаях, установленных Федеральными законами <1>, обязаны предоставлять уполномоченным государственным органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, информацию о пользователях услугами связи и об оказанных им услугах связи (п. 1 ст. 64). В п. 1 ст. 53 того же Закона приведен перечень сведений об абонентах, которые включаются в базу данных об абонентах. В то же время сроки хранения информации об абонентах на уровне законов до сих пор не были урегулированы. Срок в три года установлен на уровне подзаконного акта - п. 12 Постановления Правительства РФ от 27 августа 2005 года N 538 "Об утверждении Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность".

--------------------------------

<1> Об обязанностях операторов связи упоминают Федеральный закон от 7 февраля 2011 г. N 3-ФЗ "О полиции" (подп. 36 п. 1 ст. 13, п. 5 ст. 48) и Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (в ред. от 10.07.2012) (ст. 9, п. 1 ст. 15).

Установление шестимесячного срока хранения информации об абонентах, скорее всего, вызовет негативную реакцию как у правоохранительных органов, так и у операторов связи, провайдеров интернет-услуг. В обоих случаях основным аргументом являются "интересы безопасности": правоохранительные органы ратуют за национальную безопасность, провайдеры ссылаются на необходимость изучения поведения пользователей для предотвращения вирусных атак и иных угроз безопасному функционированию интернет-сервисов.

Основным европейским документом по данному вопросу является Директива Европейского парламента и Совета от 15 марта 2006 года N 2006/24/EC о хранении данных, полученных или обработанных в связи с оказанием услуг общедоступной связи или публичных коммуникационных сетей. Статья 6 Директивы устанавливает срок хранения данных от шести месяцев до двух лет со дня их передачи. В среднем в различных странах, как в Европе, так и в США, практикуется двухлетний срок хранения информации об интернет-пользователях. Ситуация обострилась в связи с публикацией в 2008 году заключения по вопросам защиты персональных данных в поисковых машинах, подготовленного "рабочей группой статьи 29" <1>. Вывод рабочей группы был однозначным: "Имея в виду первоначальные объяснения, которые дали провайдеры поисковых систем о возможных целях сбора персональных данных, рабочая группа не видит основания для срока хранения, превышающего шесть месяцев" <2>. Заявление, которое сделала компания "Майкрософт" в январе 2010 года, о сокращении сроков хранения информации о пользователях Bing с 18 до 6 месяцев, является непосредственным следствием этой новой тенденции в политике ЕС <3>.

--------------------------------

<1> Opinion 1/2008 on Data Protection Issues Related to Search Engines, 8, 00737/EN/WP 148 (Apr. 4, 2008). Документ доступен по электронному адресу: http://ec.europa.eu/justice/policies/privacy/docs/wpdocs/2008/wp148_en.pdf (дата обращения: 10.12.2012).

<2> Opinion 1/2008 on Data Protection Issues Related to Search Engines, 8, 00737/EN/WP 148 (Apr. 4, 2008). P. 19.

<3> В "рабочую группу статьи 29" "Майкрософт" отправила специальное сообщение о сокращении сроков хранения персональных данных своих пользователей с 18 до 6 месяцев.

Таким образом, по вопросу о сроках хранения информации российский законопроект идет в ногу со временем.

Ответственность, согласно законопроекту, в случае если распространение определенной информации в сети Интернет запрещено или ограничено федеральными законами, несет не оператор интернет-услуг, а лицо, непосредственно разместившее такую информацию. Данная норма ограничивает ответственность провайдера, причем значительно больше, чем это делают Директива 2000/31/EC об электронной торговле или Закон США "Об авторском праве в цифровом тысячелетии". Ответственность оператора интернет-услуг ограничивается безусловно и независимо от того, какие именно услуги он оказывает (доступа, передачи данных или хостинга). Единственным условием ограничения выступает своевременное ограничение провайдером доступа к информации после получения обоснованного заявления о нарушении от лица, права которого были нарушены, или соответствующего предписания от уполномоченного органа государственной власти. Попытку реализовать на законодательном уровне такую позицию необходимо воспринимать не только как стремление провайдеров избежать ответственности, хотя можно предположить, что бизнес-логика имела здесь решающее значение. Важно также и то, что любая активная деятельность провайдера в отношении содержания передаваемых или размещенных материалов (мониторинг, фильтрация, любого рода превентивные меры) фактически выводит его из собственно экономического поля в поле регулирования. Из законопослушного субъекта экономической деятельности он превращается в проводника государственной политики, наделенного полномочиями принимать решения, следствием которых, в частности, является ограничение конституционных прав пользователей Интернета. Более правильной с правовой точки зрения является ситуация, когда во всех случаях (и в случае правонарушений со стороны пользователей, и в случае незаконных действий провайдера) последнее решение остается за государством.

Положительно следует оценить включение в законопроект процедурных норм, определяющих правила работы с заявлениями правообладателей. Такие нормы содержатся в Законе США "Об авторском праве в цифровом тысячелетии" и отсутствуют в Директиве 2000/31/EC об электронной торговле. Европейский парламент, принявший Директиву, рассчитывал на решение процедурных вопросов путем саморегулирования с участием заинтересованных сторон <1>, но ожидания себя не оправдали. В 2012 году Европейская комиссия поставила вопрос о необходимости законодательного закрепления основных правил процедуры уведомления на общеевропейском уровне.

--------------------------------

<1> См.: du Parlementsur la position commune du Conseil en vue de l'adoption de la directive du Parlementet du Conseil relativecertains aspects juridiques des services de lade l'information, et notamment du commerce, dans le, 4.5.2000, JO C 041, 7.2.2001. P. 38.

Российский законопроект не только регламентирует основные этапы прохождения заявления (атрибуты заявления, правила подачи, оспаривания, действия провайдера и др.), но и наделяет адресатов заявлений (пользователей Интернета) дополнительными правами. Во-первых, пользователь, разместивший оспариваемую информацию, не только получает копию заявления правообладателя, но и вправе в течение 10 рабочих дней направить оператору интернет-услуг для передачи заявителю возражения, которые должны подтверждать отсутствие нарушения прав. Во-вторых, пользователь вправе требовать от заявителя возмещения ущерба, причиненного ограничением доступа к информации, если распространение в сети Интернет информации, доступ к которой был ограничен в соответствии с заявлением, будет признано правомерным. Важно также, что при направлении заявителю возражений пользователя оператор получает право по истечении 10 рабочих дней отменить установленное ограничение доступа к информации, если к этому времени не будут приняты обеспечительные меры, запрещающие такую отмену.

Что касается приостановления оказания услуг и блокирования доступа к информации (п. 2 ст. 15.1, ст. 15.2 в редакции законопроекта), то законопроект предусматривает только два случая. Первый случай - представление прокурора о приостановлении доступа к информации, размещенной в сети Интернет, и (или) ее распространения. Основаниями для представления прокурора могут служить (1) экстремистский характер информации; (2) отнесение информации к иным видам информации, запрещенным федеральными законами к распространению; (3) обращение в органы прокуратуры правообладателя о нарушении его прав на объекты интеллектуальной собственности. Срок приостановления доступа информации по представлению прокурора ограничивается одним месяцем и может быть продлен при возбуждении уголовного дела (в отношении информации, распространение которой запрещено федеральными законами) или обращении правообладателя в суд (в отношении нарушения прав на объекты интеллектуальной собственности). Вторым случаем является вступившее в силу решение суда, обязывающее оператора прекратить оказание услуг, связанных с размещением, передачей информации и (или) доступом к сети Интернет. Самовольное ограничение оператором доступа пользователей к Интернету запрещается. Отметим, что законопроектом не учтен еще один случай. Оператор связи имеет право приостановить оказание услуг в случае нарушения пользователем услугами связи требований, установленных Федеральным законом "О связи", правилами оказания услуг связи <1> или договором об оказании услуг связи, до устранения нарушения (п. 3 ст. 44 Закона "О связи"). На практике операторы пользуются данным правом крайне редко, в частности по причине налоговых рисков и в основном во взаимоотношениях с "безнадежными неплательщиками" (официально не ликвидированными юридическими лицами, умершими или выбывшими на другое место жительства гражданами).

--------------------------------

<1> Право на приостановление оказания услуг связи включено в правила оказания услуг связи. См.: Правила оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 18 мая 2005 г. N 310 (п. п. 118 - 122); Правила оказания услуг подвижной связи, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 мая 2005 г. N 328 (п. 47); Правила оказания телематических услуг связи, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 10 сентября 2007 г. N 575 (п. 47).

Поправки законопроекта, касающиеся операторов интернет-услуг, можно представить в виде следующей схемы:

Модель Минкомсвязи

Предоставление Сбор и хранение

│ ┌────────┐ информации ┌─┐ информации ┌────────────┐

│ │ Органы │<───────────────┤О├──────────────────────>│Пользователь│

│ │ ОРД │ └─┘ └────────────┘

│ └────────┘

│ Ограничение доступа

│┌───────────────┐Заявление ┌─┐ к информации - 10 дней┌────────────┐

││Правообладатель├─────────>│О│<─────────────────────>│Пользователь│

│└───────────────┘ └─┘ Возражения └────────────┘

│

│ Блокирует доступ

│┌────────┐ Представление ┌─┐ к информации ┌────────────┐

││Прокурор├────────────────>│О├──────────────────────>│Пользователь│

│└────────┘ └─┘ 1 месяц └────────────┘

│

│ Прекращение доступа

│┌───┐ Решение ┌─┐ к информации ┌────────────┐

││Суд├─────────────────────>│О├──────────────────────>│Пользователь│

V└───┘ └─┘ └────────────┘

О - уполномоченный орган государственной власти

Как мы видим, в сравнении с моделями Франции и Великобритании, российский законопроект обладает целым рядом преимуществ. Основное его преимущество - защита прав пользователей. Предусмотрев не только правила подачи заявлений правообладателями, но и право пользователя направлять свои возражения, законопроект явным образом идет вразрез с принятыми сегодня стандартами защиты интеллектуальной собственности, когда обоснованное заявление автора или правообладателя не подвергается дальнейшему анализу. Так, последние поправки в Кодекс интеллектуальной собственности Франции, внесенные Законом HADOPI, фактически устанавливают презумпцию виновности пользователя, что, учитывая некоммерческий характер деятельности рядовых пользователей, вряд ли можно считать справедливым. Законопроект можно упрекнуть в излишнем "потворстве" операторам и провайдерам, в недоучете позиции силовых структур (хотя основные положения были согласованы с МВД, ФСБ и ФСО), но никак не в недостаточном внимании к законным правам и интересам пользователей. О том, что именно пользователи Интернета оказываются сегодня наиболее незащищенной стороной, многие стараются забыть. В то время как защита безопасности и интеллектуальной собственности в Интернете выходит на первый план, вопрос о правах пользователей становится второстепенным. Из текста российского законопроекта, напротив, следует, что он разработан с учетом таких фундаментальных прав и принципов, как конституционные права граждан на свободу слова и на информацию, презумпция невиновности в уголовном праве и принцип равенства субъектов в гражданском праве. В совокупности с закреплением за пользователями конкретных прав такой подход обеспечивает искомый баланс интересов между различными участниками правоотношений в сети Интернет.

Другим важным отличием российского законопроекта является то, что он не ограничивает вопросы ответственности провайдеров сферой авторского права. Внесение соответствующих поправок не в часть четвертую Гражданского кодекса РФ, а в Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" является шагом, который имеет стратегическое значение. Нам неизвестны конкретные причины и мотивы такого решения (например, разработчики не смогли или не захотели договариваться с теми, кто практически одновременно готовил поправки в Гражданский кодекс РФ), здесь важен результат. Аналогичным образом Европейский союз ввел нормы об ограничении ответственности провайдеров в Директиву об электронной торговле, тем самым обозначив контекст применения данных норм, который очевидно выходит за пределы права интеллектуальной собственности <1>.

--------------------------------

<1> Положения Директивы были имплементированы: Австрией - в Закон об электронной торговле (E-Commerce Gezetz), Германией - в Закон об электронной коммерции (Elektronische Geschaeftsverkehrgesetz), Испанией - в Закон об услугах в информационном обществе и электронной коммерции (Ley de Servicios de la Sociedad de la y de Comercio), Францией - в Закон о доверии в цифровой экономике (Loi pour la confiance dans), Швецией - в Закон об электронной торговле и услугах в информационном обществе (Lag om elektronisk handel och andra) и т.д.

Ответственность информационных посредников:

от судебной практики к новой статье Гражданского кодекса РФ

Учитывая неоднозначность правовой ситуации с ответственностью информационных посредников, тем более важно проследить, каким образом складывается и в каком направлении развивается российская правоприменительная практика по данному вопросу.

Имеющаяся судебная практика по делам, связанным с деятельностью информационных посредников, насчитывает не более пяти лет. Поэтому подчеркнем, что общая позиция судов по вопросу об определении надлежащего ответчика по делам, связанным с правонарушениями в сети Интернет, находится на стадии формирования. Если учитывать, что подавляющее большинство дел, рассмотренных в судах до сих пор, касались исключительно ответственности хостинг-провайдеров, неоднозначным является также понимание судами оснований и пределов ответственности информационных посредников.

Первая тенденция, которую можно выделить, заключается в том, что суды рассматривают информационных посредников как лиц, непосредственно ответственных за появление на сайтах контента, нарушающего защищаемые законом права третьих лиц. Судебные инстанции при таком подходе обосновывают свои выводы тем, что сервис-провайдер как администратор домена (доменного имени второго уровня и относящихся к нему доменов третьего уровня) контролирует содержание своих сайтов. Логика судей основывается, в частности, на внутренних правилах, которые обычно размещают провайдеры на своих сайтах <1>.

--------------------------------

<1> См. судебные акты по спору между ООО "Первое музыкальное издательство" и ООО "Рамблер Интернет Холдинг": Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2010 г. N 09АП-26277/2009-ГК; ФАС Московского округа от 11 мая 2010 г. N КГ-А40/3891-10 по делу N А40-89751/08-51-773.

Правила могут иметь форму регламентов (Rambler) или пользовательских соглашений (Yandex). Для суда важно, что в документах такого рода провайдеры устанавливают комплекс прав и обязанностей, связанных с функционированием сервисов. Практически всегда провайдер оставляет за собой право не только отказать в размещении материалов (текст, видео, фотографии и т.п.) пользователя, но также и удалить уже размещенные материалы без предупреждения, вплоть до применения крайней меры - блокирования доступа пользователя к сервису. Одной из причин ограничения прав пользователя является нарушение им правил пользования сервисом, включая нарушение интеллектуальных прав третьих лиц.

Таким образом, хотя и косвенно, провайдер признает, что он имеет возможность, во-первых, отследить нарушения и, во-вторых, удалить спорные материалы. Техническую возможность тотального мониторинга контента сервисов можно ставить под сомнение и оспаривать. Однако сделать это непросто, поскольку в большинстве случаев в правилах отсутствует упоминание о том, что информацию о незаконности размещения соответствующего контента провайдер получает извне (от пострадавшей стороны, ее представителей, иных заинтересованных лиц). Получается, что провайдер удаляет материал по результатам собственного "расследования", после того, как он сумел "отследить" возможные нарушения со стороны пользователей.

Ни один суд не будет утверждать, что сервис-провайдер сам разместил на своем сайте спорное произведение. Но суд также не будет заниматься поисками того конкретного пользователя, который совершил правонарушение. Поэтому в процессе судебного разбирательства одним из преимуществ провайдера, как показывает практика, может стать нахождение того, кто контролирует содержание сайта, или того, кто непосредственно совершил правонарушение, т.е. пользователя.

В противном случае суд может прийти к выводу о том, что провайдер незаконно использовал произведение путем доведения его до всеобщего сведения. Именно так поступил суд апелляционной инстанции в своем Постановлении по спору между ООО "Первое музыкальное издательство" и ООО "Рамблер Интернет Холдинг", указав в упомянутом Постановлении от 1 февраля 2010 года следующее: "Поскольку ответчиком не было представлено в суд доказательств того, что видеоклип "Капитал" был размещен на сайте каким-либо пользователем, к которому должны быть предъявлены исковые требования относительно нарушения авторских прав, суд апелляционной инстанции полагает требования истца обоснованными и подлежащими удовлетворению" <1>. Кассационная инстанция согласилась с данным выводом <2>. Получается, что при отсутствии доказательств иного лицом, разместившим информацию на сайте, будет признан владелец домена как тот, кто управляет соответствующим сайтом и отвечает за его содержание.

--------------------------------

<1> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2010 г. N 09АП-26277/2009-ГК.

<2> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 11 мая 2010 г. N КГ-А40/3891-10 по делу N А40-89751/08-51-773 (ООО "Первое музыкальное издательство" против ООО "Рамблер Интернет Холдинг").

В 2009 году в деле по защите деловой репутации Арбитражный суд Республики Башкортостан признал владельца сайта, на форуме которого пользователи высказывали нелицеприятные комментарии по поводу того, как банк обращается со своими вкладчиками, распространителем порочащих сведений. Администрирование домена ответчиком послужило базовым критерием. Помимо этого, суд усмотрел прямую зависимость между нахождением на сайте порочащих деловую репутацию истца сообщений и созданием ответчиком условий для размещения на сайте сообщений. Тот факт, что порочащие сведения не были своевременно удалены, хотя у ответчика имелась техническая возможность фильтрации сообщений, по мнению суда, свидетельствует о ненадлежащем исполнении функций администратора сайта <1>.

--------------------------------

<1> Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 1 июня 2009 г. по делу N А07-18554/2008.

Противоположный подход заключается в признании отсутствия ответственности хостинг-провайдера за противозаконные действия своих пользователей. Согласно такому подходу ответственность любого вида информационных посредников ограниченна изначально в силу выполняемых ими функций. Провайдеры создают технические условия и обеспечивают возможность обмена сообщениями, размещения и хранения информации различных форматов (аудио-, видео-, текстовых файлов и т.п.). Содержание онлайн-коммуникаций, информации, которой делятся друг с другом пользователи, не подвергается предварительной редакции или цензурной проверке точно так же, как не подвергаются никакой проверке пользователи. Услуги, которые оказывает провайдер пользователям, носят публичный характер, и условия их оказания одинаковы для каждого, кто прошел процедуру простой регистрации и согласился соблюдать установленные правила. Требуя соблюдения норм законодательства, информационный посредник рассчитывает на добросовестность пользователей.

Толчком для развития данной позиции послужило Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 декабря 2008 года N 10962/08 (далее - Постановление ВАС РФ N 10962/08) по делу ЗАО "Мастерхост".

Во-первых, ВАС РФ указал на неоднозначность вопроса о том, на кого следует возлагать бремя доказывания факта использования произведений. Ответчик действительно должен доказать, что использовал произведение правомерно. Истец, со своей стороны, должен подтвердить не только факт принадлежности ему исключительного права, но и факт ненадлежащего использования права ответчиком <1>. Только в этом случае, т.е. при наличии доказательств того, что использование произведения осуществлялось именно ответчиком, к последнему могут применяться предусмотренные законом меры ответственности. С точки зрения ВАС РФ, в отношении хостинг-провайдеров установление факта использования произведения подразумевает, в числе прочего, подтверждение того, что провайдер знал или мог знать о незаконном распространении произведений.

--------------------------------

<1> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах".

Во-вторых, ВАС РФ в Постановлении N 10962/08 приводит общий вывод, согласно которому "провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию, если не он инициирует ее передачу, выбирает получателя информации, влияет на целостность передаваемой информации". Данный тезис вызывает сомнения, так как показывает, что суд, сознательно или нет, посчитал ненужным дифференцировать ответственность в зависимости от вида информационного посредника. Дело в том, что в функции хостинг-провайдера не входит передача информации, а значит, и приведенное условие об ограничении ответственности не имеет к нему никакого отношения. Возможно, суд пытался таким образом совместить правовой статус ЗАО "Мастерхост" как оператора связи (основные лицензии, на основании которых общество осуществляло свою деятельность провайдера, касались передачи данных) и роль компании в качестве хостинг-провайдера, которому законодательство не дает определения. И все же вопросы остаются, поскольку с 2006 года в России действует Федеральный закон от 27 июля 2006 года N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (далее - Закон об информации), который предусматривает различные условия наступления ответственности в случае оказания услуг по передаче информации и по хранению информации соответственно (п. 3 ст. 17) <1>.

--------------------------------

<1> Отсутствие ссылки в Постановлении Президиума ВАС РФ, как и в иных судебных актах, на Закон об информации вполне понятно: положения Закона не распространяются на отношения, возникающие при правовой охране результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.

После принятия указанного Постановления ВАС РФ судебная практика в целом осталась разнородной. Когда суды первой инстанции вставали на сторону информационного посредника (ответчика), вышестоящие инстанции нередко приходили к противоположному выводу <1>.

--------------------------------

<1> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 октября 2009 г. N А40-89751/08; Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2010 г. N 09АП-26277/2009-ГК, ФАС Московского округа от 11 мая 2010 г. N КГ-А40/3891-10 по делу N А40-89751/08-51-773; решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16 апреля 2010 г. по делу N А56-44999/2008; Определение Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2010 г. по делу N А56-44999/2008.

Последним по времени и крайне важным для понимания тенденций развития судебной практики в вопросе регулирования ответственности информационных посредников является Постановление Президиума ВАС РФ от 1 ноября 2011 года N 6672/11 (далее - Постановление ВАС РФ N 6672/11). Особое значение Постановления определяется указанием, в соответствии с п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, когда истолкование этими актами соответствующих норм права расходится с толкованием Президиума ВАС РФ.

В указанном Постановлении речь идет о пересмотре в порядке надзора решения и Постановлений трех инстанций по делу N А40-75669/08-110-609. ООО "Топ 7" обратилось в суд с иском о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав истца на 21 фотографическое произведение. В качестве ответчиков выступили три компании: ЗАО "Софткей", ООО "Дигната Медиа" и ООО "Агава-софт". Суды удовлетворили требования, признав нарушителями исключительных прав истца всех трех ответчиков: ООО "Дигната Медиа" как создателя электронной версии книги, в которой были размещены спорные фотографии; ЗАО "Софткей" и, наконец, ООО "Агава-софт" как хостинг-провайдеров, на файлообменных серверах которых был размещен соответствующий файл с электронной версией книги.

ВАС РФ счел привлечение к ответственности хостинг-провайдеров необоснованным. В своем Постановлении N 6672/11 ВАС РФ не только ссылается на Постановление Президиума ВАС РФ N 10962/08 по делу ЗАО "Мастерхост" и воспроизводит его основные аргументы, но также обобщает и дополняет аргументацию, разъясняя, какими принципами необходимо руководствоваться и что необходимо учитывать нижестоящим судам при рассмотрении аналогичных дел.

Суммируя выводы Постановления N 10962/08, Президиум ВАС РФ предложил в качестве общего принципа рассмотрения дел об ответственности информационных посредников учитывать степень вовлечения провайдера в процесс передачи, хранения и обработки информации, возможность контролировать и изменять ее содержание. Повторение тезиса о том, что провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию, если он не инициирует ее передачу, не выбирает получателя информации, не влияет на ее целостность, нельзя рассматривать как универсальный принцип, так как данное требование, как мы указывали выше, обращено исключительно к провайдеру передачи данных.

На наш взгляд, к негативным последствиям может привести также расширительное толкование еще одного положения Постановления N 10962/08, а именно о превентивных мерах по пресечению нарушений с использованием предоставленных провайдером услуг, которые предусматриваются договором, заключенным между провайдером и его клиентами. Хотя в более раннем Постановлении речь шла о мерах, принятых в соответствии с условиями договора, сегодня ВАС РФ фактически предлагает в любом случае исследовать вопрос о том, какие превентивные меры принял информационный посредник. Такому обновленному подходу в полной мере соответствует также указание о проверке "наличия специальных эффективных программ, позволяющих предупредить, отследить или удалить размещенные контрафактные произведения".

Остается неясным, каковы минимальные требования к таким программам, выполнив которые провайдер может считать себя в безопасности. Является ли обязанностью провайдера отслеживание контрафактного произведения до того, как совершено правонарушение? Придется ли суду определять степень эффективности используемых им программ и в случае обнаружения их неэффективности привлекать провайдера к ответственности? При положительном ответе на первый вопрос мы получаем легализацию требования о мониторинге всего размещенного на сайте контента, что, во-первых, невыполнимо, а во-вторых, может повлечь за собой нарушение конституционных прав пользователей. Положительный ответ на второй вопрос содержит угрозу применения субъективных критериев, поскольку совершенной компьютерной программы, способной предупредить или отследить все возможные правонарушения, просто не существует, а имеющиеся программы существенно различаются по целому комплексу своих технических характеристик.

Точно так же не решен вопрос о разумной стоимости подобных программ и оборудования, которые бы удовлетворили судебные власти. Более взвешенный подход к вопросу содержится в Законе США об авторском праве в цифровом тысячелетии. Американский Закон говорит не просто о технических средствах, а о стандартных технических средствах, которые разработаны на основании консенсуса, достигнутого между правообладателями и провайдерами, соответствуют стандартам отрасли, являются доступными и не требуют со стороны провайдеров существенных расходов или не становятся существенной нагрузкой (обременением) на их системы или сети <1>.

--------------------------------

<1> Параграф 512i(2) раздела 17 Свода законов США.

Постановление ВАС РФ N 6672/11 устанавливает также еще несколько обстоятельств, которые требуют проверки при определении ответственности информационных посредников. Так, необходимо проверить, получил ли провайдер прибыль от деятельности, связанной с использованием исключительных прав других субъектов, которую осуществляли лица, пользующиеся услугами этого провайдера. Данный критерий представляется вполне обоснованным и соответствует общепринятой международной практике. Проверка того, установлены ли ограничения объема размещаемой информации, а также ее доступности для неопределенного круга пользователей, вполне уместна и может помочь судам избежать поспешных выводов об общей противоправной направленности деятельности информационных посредников. Поставленный ВАС РФ вопрос о наличии в пользовательском соглашении обязанности пользователя по соблюдению законодательства Российской Федерации при размещении контента не является чем-то новым для российских судов, которые, как мы показали ранее, придают большое значение содержанию таких соглашений.

Новшеством, однако, является проверка наличия в таком соглашении указания на безусловное право провайдера удалить незаконно размещенный контент. Как представляется, право провайдера на удаление контента не может быть безусловным. Оно обусловлено объективностью информации о незаконности действий пользователя, а также правом пользователя получить информацию о совершенном правонарушении с возможностью предъявить свои ответные возражения. Излагая свою позицию по поводу содержания пользовательского соглашения, ВАС РФ следовало указать на необходимость проверки того, включены ли в такое соглашение разработанные хостинг-провайдером правила процедуры уведомления.

Подчеркнем, что в международной практике процедура уведомления приобретает все большее значение. Впервые правила такой процедуры (требования к содержанию уведомления и право пользователя ответить на претензии со стороны правообладателя) были закреплены в Законе США об авторском праве в цифровом тысячелетии <1>. Директива 2000/31/EC Европейского парламента и Совета от 8 июня 2000 года о некоторых правовых аспектах услуг информационного общества, в том числе электронной коммерции, на внутреннем рынке (далее - Директива об электронной коммерции) не регулирует детально вопрос об уведомлении. Вместо этого Директива вводит в отношении хостинг-провайдеров общее условие о фактическом (factual knowledge, sicheres Wissen, connaissance ) и предполагаемом знании (constructive knowledge, abgeleitete Kenntnis, connaissance ) <2> о правонарушении, на основе которого провайдер должен предпринять незамедлительные действия по удалению информации или прекращению к ней доступа (п. 1 ст. 14). В то же время Директива указывает на право государств-членов устанавливать соответствующую процедуру по удалению или прекращению доступа к информации (п. 3 ст. 14), а также включает в регулярно проводимую оценку воздействия Директивы данные по процедуре уведомления (п. 2 ст. 21). В преамбуле Директивы отмечается, что удаление или прекращение доступа к информации должно осуществляться с учетом принципа свободы выражения и процедуры, установленной на национальном уровне (п. 46).

--------------------------------

<1> Параграф 512g раздела 17 Свода законов США.

<2> Эквивалент конструкции "знал или должен был знать", используемой в российском праве.

Отсутствие конкретных правил уведомления можно объяснить особым правовым статусом Директивы, однако, как показывает обобщение судебной практики стран ЕС, рамочное регулирование в данном вопросе привело к правовой неопределенности <1>. В Коммюнике Европейской комиссии от 12 января 2012 года "Общая основа для укрепления доверия на едином цифровом рынке электронной торговли и других онлайн-услуг" указывается: "Учитывая растущий объем законодательного регулирования и судебной практики в государствах-членах, сегодня представляется необходимым введение горизонтальной рамочной общеевропейской процедуры уведомления и действия" <2>.

--------------------------------

<1> Online services, including e-commerce, in the Single Market. Commission staff working paper SEC (2011) 1641. Brussels, 11 January 2012. P. 25.

<2> Commission Communication "A coherent framework to build trust in the Digital single market for e-commerce and online services". COM (2011) 942. Brussels, 11 January 2012. P. 13.

ВАС РФ обращается к вопросу об уведомлениях, но не в форме трехсторонней процедуры с участием провайдера, правообладателя и пользователя, а в рамках оценки действия провайдера по удалению, блокированию спорного контента или доступа нарушителя к сайту, когда провайдеру стало известно о факте нарушения исключительных прав. Соответствующее извещение провайдера является, по мнению ВАС РФ, только одним из возможных источников информации о правонарушении. Суд ссылается также на "широкое обсуждение в средствах массовой информации", но очевидно, что перечень источников является открытым. Открытый перечень, предложенный ВАС РФ, обращает внимание судов на выявление публичных источников информации, которые позволяют заключить, что, вопреки отсутствию прямого уведомления со стороны правообладателя, провайдер все-таки должен был знать о правонарушении, а значит, должен нести ответственность за свое бездействие. По нашему мнению, такой подход создает благоприятную почву для необоснованного привлечения информационных посредников к ответственности. По мнению В.О. Калятина: "Президиум ВАС РФ пошел дальше, чем принято во многих странах мира, где обязанность интернет-провайдера связывается с поступлением к нему по определенной процедуре жалобы правообладателя. На практике доказать знание провайдера об имевшем место правонарушении при отсутствии заявления заинтересованного лица может быть непросто, впрочем, это все же расширяет возможности правообладателя по защите своих интересов и может оказаться особенно важным в случае формирования реестра правообладателей, целесообразность которого обсуждается в последнее время. В любом случае говорить об обязанности провайдера можно, только если информация о правонарушении, имеющаяся у него, достаточно конкретная и полная" <1>.

--------------------------------

<1> Калятин В.О. О некоторых тенденциях развития законодательства об ответственности интернет-провайдеров // Закон. 2012. N 7. С. 131.

Показателен в этом отношении зарубежный опыт. По оценке Европейской комиссии, практика европейских судов в отношении истолкования положений Директивы о том, что провайдер фактически знал или должен был знать о правонарушении, является противоречивой не только в различных государствах Европейского союза, но также внутри отдельных государств <1>. Кроме того, в судебной практике наблюдается тенденция возложения на информационного посредника обязанности по предупреждению правонарушений, что приводит к необходимости осуществлять в той или иной степени мониторинг контента <2>. Тот же вывод о предварительном мониторинге, введение которого противоречит ст. 15 Директивы об электронной торговле, содержит исследование ответственности интернет-посредников в сфере авторского права и смежных прав, проведенное в рамках Всемирной организации интеллектуальной собственности в 2011 году <3>.

--------------------------------

<1> Commission Communication "A coherent framework to build trust in the Digital single market for e-commerce and online services". COM (2011) 942. Brussels, 11 January 2012. P. 32.

<2> Online services, including e-commerce, in the Single Market. P. 25 - 26.

<3> Edwards L. The Role and Responsibility of Internet Intermediaries in the Field of Copyright and Related Rights. WIPO-ISOC/GE/11/REF/01/EDWARDS, June 22, 2011. P. 10. Документ размещен по электронному адресу: http://www.wipo.int/meetings/en/details.jsp?meeting_id=23647 (дата обращения: 10.12.2012).

Приведем также конкретный пример из судебной практики Франции, касающийся применения к посреднику критерия знания. В 2007 году парижский суд вынес решение, признав хостинг-провайдера Dailymotion ответственным за наделение интернет-пользователей средствами для совершения правонарушений <1>. Поскольку речь шла об известном кинофильме (а по мнению суда, именно популярные фильмы привлекали массовую аудиторию и приносили владельцу сайта большие доходы от рекламы), провайдер не мог не знать о незаконном размещении фильма на своем ресурсе. Прошло еще два года, прежде чем Парижский апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции, так как пришел к выводу о том, что ответчик не имел необходимой информации о незаконном материале <2>. Сославшись на Закон о доверии в цифровой экономике, суд указал, что для фактического знания о правонарушении провайдер должен был получить уведомление от правообладателя, в котором точно идентифицированы материал, место его размещения на сайте, а также указаны причины, по которым размещение материала рассматривается как незаконное. В 2011 году суд кассационной инстанции подтвердил выводы апелляционного суда <3>.

--------------------------------

<1> Christian C. Dailymotion. Tribunal de grande instance de Paris chamber,section. Jugement rendu le 13 Juillet 2007.

<2> Cour d'appel de Paris (4e ch. Sect. A), 6 mai 2009, Dailymotion c. C. Carion, Nord-Ouest production et autres.

<3> N 165 du 172011 (09-67.896). Cour de cassation.chambre civile.

Помимо уже сказанного, особое беспокойство вызывает требование Постановления ВАС РФ N 6672/11 о проверке отсутствия технологических условий (программ), способствующих нарушению исключительных прав. Дело в том, что техника сама по себе не может способствовать правонарушениям. В законодательстве данное правило реализуется в форме принципа технологической нейтральности. Способствовать совершению правонарушения может только конкретное лицо, однако и в этом случае ситуация совсем не очевидна.

С 2005 года <1> американские суды используют в отношении провайдеров пиринговых сетей особый вид ответственности за склонение к правонарушению (inducement liability). Провайдеры файлообменных сетей в рамках данного вида ответственности отвечают за правонарушения третьих лиц в случае, если они распространяют соответствующее программное обеспечение с целью способствовать его использованию для нарушения авторского права, что должно вытекать из их конкретных высказываний или действий, побуждающих третьи лица к совершению правонарушений. Таким образом, даже американские суды, известные своим жестким отношением к нарушению исключительных прав, учитывают использование компьютерных программ только применительно к определенной категории информационных посредников. В отношении обычных хостинг-провайдеров вряд ли речь может идти о каком-либо содействии. Если в отношении пиринговых сетей допустима постановка вопроса об активных действиях провайдера, то все регулирование ответственности провайдеров передачи данных и хостинга строится на презумпции их пассивности и благонамеренности, т.е. законном интересе в развитии легитимной коммерческой деятельности.

--------------------------------

<1> Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd., N 04-480, at 1 (S. Ct. 27 June. 2005).

В отличие от американских судов, ВАС РФ рассматривает изложенную правовую позицию как применимую не только к хостинг-провайдерам, но также к владельцам социальных и файлообменных сетей. Подчеркнем еще раз, что с учетом существенного различия в функциях информационных посредников обобщенный подход к их ответственности представляется неверным. Не только с технической точки зрения, но и с точки зрения правовой ответственности нельзя считать аналогичными хостинг как аренду оборудования, хостинг как хранение и обмен файлами и хостинг как пиринговую сеть. В особенности это касается пиринговых сетей, которые сегодня рассматриваются как самостоятельный объект регулирования <1>. Поэтому мы не согласны с мнением В.О. Калятина о том, что подход, озвученный ВАС РФ в Постановлении N 6672/11, подлежит расширительному толкованию: "Указанный подход, по мнению высшей судебной инстанции, должен применяться не только к лицам, осуществляющим техническую поддержку определенного интернет-сайта, но и к владельцам социальных файлообменных интернет-ресурсов. Это чрезвычайно важное расширение, но и оно не должно толковаться буквально. Дело, конечно, не в названии ресурса или его самопозиционировании - речь следует вести о любых субъектах, предоставляющих другим лицам возможность размещать объекты в Интернете... Думается, этот подход может быть распространен и на иные случаи, когда владелец ресурса разрешает третьим лицам размещать материалы на сайте. Таким образом, это указание может иметь очень большое значение для практики" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Peer-to-Peer File Sharing and Secondary Liability in Copyright Law. Edited by Alain Strowel. Edward Elgar Publishing, 2009; Viola de Azevedo, Cunha M., Marin L., Sartor G. Peer-to-peer privacy violations and ISP liability: privacy violations in the user-generated web. European University Institute, Working Paper LAW. Florence, 2011/11.

<2> Калятин В.О. О некоторых тенденциях развития законодательства об ответственности интернет-провайдеров. С. 131, 132.

Теперь рассмотрим с учетом высказанных замечаний ст. 1253.1 "Особенности ответственности информационного посредника", которая включена в проект Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации", подготовленный Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства <1>.

--------------------------------

<1> В редакции от 31 января 2012 г. (после доработки в рамках выполнения поручения Президента РФ от 17 января 2011 г.).

Сам факт появления такой статьи в Гражданском кодексе РФ можно считать важным шагом на пути сбалансированного, гармоничного регулирования правоотношений в сети Интернет. Кроме того, в новой редакции статьи, по сравнению с первоначальной, учтен ряд конструктивных замечаний, высказанных в процессе широкого обсуждения поправок в Гражданский кодекс РФ.

Как позитивный момент хотелось бы отметить четкое разграничение условий ответственности в зависимости от двух основных категорий информационных посредников, которые выделены в данной статье: посредники, осуществляющие передачу материала в сети Интернет, и посредники, предоставляющие возможность размещения материала в Сети. Избранный подход является правильным, но, к сожалению, его реализация является не совсем корректной. Провайдер передачи данных освобождается от ответственности при условии, что он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала, содержащего такой результат или средство индивидуализации, является неправомерным. Как было сказано выше, данное условие неприменимо к провайдерам передачи данных, так как, по аналогии с перевозчиками или почтальонами, они лишь передают информацию, исходящую от третьих лиц. Передача информации осуществляется автоматически, а ее хранение может быть только кратковременным и зависит от технических условий трансмиссии. Принятые в ИТ-отрасли стандарты передачи информации (не говоря уже о требованиях отраслевых нормативных актов) не позволяют провайдеру знать о содержании передаваемой информации. Точно так же не существует ситуаций, когда провайдер должен знать о содержании информации. Именно поэтому нигде в мире к провайдерам передачи данных не применяется критерий знания. Стандартными условиями освобождения от ответственности является, во-первых, то, что не он инициировал передачу информации, во-вторых, то, что не он определил адресатов передаваемой информации, и, наконец, то, что провайдер не выбирал информацию и никак не изменял ее содержание. Все перечисленные условия объединяет один-единственный критерий - отсутствие личной инициативы со стороны провайдера <1>. Можно предположить, что указанные недостатки п. 1 ст. 1253.1 основаны на некритическом осмыслении соответствующих выводов ВАС РФ.

--------------------------------

<1> Lodder A.R., Kaspersen H.W.K. EDirectives: guide to European Union law on e-commerce. Kluwer Law International, 2002. P. 87.

Относительно п. 3 проекта статьи 1253.1 необходимо отметить также следующее. Своевременные меры, которые должен принять информационный посредник, не могут заключаться в "устранении последствий нарушения интеллектуальных прав", как этого требует подп. 2 п. 3 ст. 1253.1. Например, провайдер не может препятствовать дальнейшему распространению материала через других провайдеров. Следовательно, речь идет не об устранении последствий, а о прекращении неправомерного использования соответствующего материала, т.е. о прекращении доступа или удалении материала. При такой формулировке становится понятно, что законодательство об информации должно прежде всего установить четкие и прозрачные правила процедуры уведомления, включая предписания о необходимых действиях (мерах), которые должен предпринять провайдер в зависимости от ситуации (действий других участников процедуры, вовлеченности в нее суда или правоохранительных органов и т.п.).

Проблемой, причем в ближайшей перспективе, может также стать само деление провайдеров на передающих и размещающих материалы. Как мы уже отмечали, Закон США "Об авторском праве в цифровом тысячелетии" предусматривает условия освобождения от ответственности в случае размещения гипертекстовой ссылки, а в результате имплементации Директивы 2000/31/EC об электронной торговле часть стран расширили перечень ситуаций, в которых ответственность провайдеров ограничивается. Такие страны, как Австрия, Испания, Португалия, предусмотрели ограничение ответственности в отношении гипертекстовых ссылок и поисковых машин. Причем Испания и Португалия избрали в качестве модели для обоих случаев ст. 14 Директивы, тогда как Австрия посчитала, что для поисковых машин больше подходит модель ст. 12, а для гипертекстовых ссылок - модель, обозначенная в ст. 14. Хотя распространение ограничений на поисковые машины и гиперссылки не предусмотрено Директивой, Европейская комиссия оценила нововведения как усиливающие "правовую безопасность" информационных посредников, что полностью согласуется с целями Директивы <1>. Таким образом, сведение деятельности интернет-провайдеров только к двум видам услуг уже на момент имплементации Директивы не рассматривалось как общеобязательная практика. Современное развитие интернет-сервисов и анализ причин противоречивой судебной практики показывают, что сегодня такая "редукция" не соответствует реальному состоянию дел и является более чем нежелательной.

--------------------------------

<1> См.: First Report on the application of Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce). Brussels, 21.11.2003. COM (2003) 702 final. P. 13. Текст доклада Европейской комиссии размещен по электронному адресу: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2003:0702:FIN:EN:PDF (дата обращения: 10.12.2012).

Особого внимания заслуживает вопрос о правилах взаимодействия по факту нарушения авторских прав между информационным посредником, правообладателем, пользователями и уполномоченными органами государственной власти. И хотя часть четвертую Гражданского кодекса РФ нередко критикуют за переизбыток норм административного права, представляется, что в случае ответственности информационных посредников такие нормы являются, скорее, необходимостью, чем предметом для дискуссий. Прежде всего, по причине отсутствия иных нормативных актов, которые бы могли такие правила установить и, кроме того, распространяли бы свое действие на правоотношения в области права интеллектуальной собственности. Подчеркнем еще раз, что одним из следствий повышенного внимания к правовым аспектам деятельности информационных посредников, обусловленного перемещением значительной доли контента в цифровое пространство, является признание острой необходимости в законодательной унификации процедуры уведомления. Отметим также, что основные проблемы, связанные с процедурой уведомления, касаются прозрачности правил и соблюдения фундаментальных прав человека (таких как свобода слова). Приведем по данному вопросу рассуждение профессора права интеллектуальной собственности, директора института информационного права Амстердамского университета Бернта Хугенхольца (Bernt Hugenholtz): "...Когда основные права и свободы находятся под угрозой, как и в других областях права, что нам действительно нужно, так это надлежащим образом кодифицированные правила и процедуры, которые способствуют осуществлению интересов авторов и владельцев контента посредством эффективной защиты их прав и в то же время гарантируют права граждан на справедливое судебное разбирательство, на свободу слова и неприкосновенность частной жизни. На европейском уровне это предполагает пересмотр правил об ответственности провайдеров интернет-услуг, закрепленных в Директиве по электронной коммерции. В отличие от Закона США "Об авторском праве в цифровом тысячелетии", который вдохновил (inspired) ее правила об ответственности, в самой Директиве отсутствуют процедурные правила уведомления. Сейчас настало время об этом задуматься" <1>.

--------------------------------

<1> Hugenholtz P.B. Codes of Conduct and Copyright Enforcement in Cyberspace // Copyright Enforcement and the Internet. Edited by Irini A. Stamatoudi. Kluwer Law International, 2010. P. 320.

О том, что приведенные рекомендации не являются теоретическим вымыслом, свидетельствует тот факт, что сегодня они начинают претворяться в жизнь. В январе 2012 года Европейская комиссия инициировала консультацию по процедуре уведомления, по результатам которой планируется разработать соответствующие поправки в Директиву по электронной коммерции. Если учитывать изложенное, мы полагаем, что российским законотворцам нужно предпринять конкретные шаги и включить в ст. 1253.1 рамочные правила регулирования процедуры уведомления, что позволит избежать многих проблем в практике правоприменения. Ведь учиться всегда лучше на чужих ошибках, а не на своих собственных.

Нельзя, однако, не упомянуть и иной вариант решения проблемы. Если учитывать действующую систему законодательства России, правила уведомления могли бы войти в Закон об информации <1>, на что указывает ссылка в проекте статьи 1253.1. Напомним, однако, что первоначальный вариант статьи содержал ссылку на Федеральный закон об интернет-провайдерах. Учитывая, насколько важную роль играют информационные посредники в жизни современного общества, возможно, к данному варианту стоит вернуться.

--------------------------------

<1> Соответствующие поправки были подготовлены рабочей группой Минкомсвязи России в 2010 г., однако не получили необходимой поддержки.

Более подробное регулирование вопросов ответственности информационных посредников является крайне актуальной проблемой. Контент, которым управляют (дают доступ, передают, размещают, хранят, распространяют) информационные посредники, включает в себя информацию, которая является предметом регулирования различных отраслей права. Помимо права интеллектуальной собственности, речь также идет о государственной и профессиональной тайне, персональных данных, информации порнографического характера и т.д. В отсутствие единого подхода к регулированию ответственности информационных посредников вопросы и проблемы, которые возникают в судебной практике, будут только множиться. Так, с 1 сентября 2012 года вступит в действие Федеральный закон от 29 декабря 2010 года N 436-ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию". Поскольку вопрос о распределении прав и обязанностей между различными субъектами (такими как вещатели, операторы связи, провайдеры интернет-услуг и др.) Законом фактически не урегулирован и никакие условия ограничения ответственности информационных посредников не предусмотрены, можно ожидать, что реализация Закона будет связана с большим числом практических проблем.

Подчеркнем, что ограничение ответственности информационных посредников отвечает интересам не только самих посредников, но и развития общества в целом и экономики в частности <1>. Правовая неопределенность в вопросе ответственности информационных посредников неизбежно станет одним из препятствий на пути решения целого ряда задач, поставленных в Стратегии развития информационного общества, утвержденной Президентом РФ 7 февраля 2008 года N Пр-212. В первую очередь лакуны и противоречия в регулировании отразятся на развитии информационной и телекоммуникационной инфраструктуры и на обеспечении гарантированного свободного доступа граждан к информации.

--------------------------------

<1> Для примера, вклад деятельности интернет-посредников в ВВП Европейского союза на 2009 г. составил 310 млрд. евро, половину из которых составляет косвенный вклад посредством стимулирующего влияния на иные сектора экономики. См.: Online Intermediaries: Assessing the Economic Impact of the EU's Online Liability Regime. Copenhagen Economics. January 2012. P. 5.

В заключение хотелось бы высказать еще одно замечание. Сейчас открыто говорят о необходимости гармонизации российского права с зарубежным, прежде всего европейским, законодательством. Но с момента принятия первых законов, ограничивающих ответственность информационных посредников, многое изменилось, и эти изменения не просто желательно, а необходимо учитывать. В связи с этим хотелось бы привести две выдержки из стенограммы вводной лекции профессора Е.А. Суханова, прочитанной им для слушателей Российской школы частного права 4 октября 2010 года в Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации: "Беда нашего поколения и в том, что многие из нас, надо откровенно сказать, просто не могут воспринять современный зарубежный опыт, опыт тех стран, которые ушли далеко вперед по пути правового оформления рыночных отношений, пока мы занимались регулированием плановой экономики. В этом современном опыте мы обычно плохо ориентируемся в силу известного языкового барьера...", и далее "...Невозможно "учитывать зарубежный опыт, ограничиваясь законодательными текстами, а надо учитывать и судебное толкование, и доктрину, а это значит, что надо смотреть первоисточники, иначе ничего хорошего не получится" <1>.

--------------------------------

<1> Текст стенограммы размещен на сайте Российской школы частного права по электронному адресу: http://www.privlaw.ru/ (дата обращения: 10.12.2012).