Глава 2. Антимонопольное регулирование и право

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

Применение конкурентного права к делам,

связанным с интеллектуальной собственностью,

можно рассматривать как одну из наиболее сложных и

важных областей конкурентной политики.

Если в прошлом интеллектуальная собственность и

конкуренция рассматривались главным образом

как несовместимые понятия, сегодня широко признано,

что обе области права преследуют дополняющие

друг друга цели, а именно инновации, основанные

на понятии динамической конкуренции.

Джозеф Дрексел <1>

--------------------------------

<1> Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law. Edited by Josef Drexl. Edward Elgar Publishing, 2008. P. XV.

Введение в проблему

Право интеллектуальной собственности восходит к привилегиям, т.е. исключительному праву, которым государственная власть наделяла сначала издателей, а затем авторов персонально. Такая разрешительная модель имеет мало общего с рыночной моделью, основанной на свободной конкуренции. Но все же такой подход отвечал определенному типу рыночных отношений и в XIX веке лег в основу формировавшегося в тот период законодательства в сфере охраны результатов интеллектуальной деятельности. Таким образом, с самого начала в праве интеллектуальной собственности была заложена не одна, а две идеи. С одной стороны, это идея исключительности, позволяющая правообладателю по аналогии с вещным правом распоряжаться результатом интеллектуальной деятельности по своему усмотрению, разрешая или полностью блокируя к нему доступ. С другой стороны, это идея свободной конкуренции, поскольку рыночные отношения требуют обеспечения равных условий доступа на рынок.

Антимонопольное регулирование и защита исключительных прав исторически развивались как две независимые отрасли права. Они различаются по предметным сферам и по методам регулирования. Однако существует цель, которая их объединяет: и право интеллектуальной собственности, и антимонопольное право должны обеспечивать инновационное экономическое развитие. Право интеллектуальной собственности решает данную задачу, наделяя авторов исключительным правом, антимонопольное право реализует ту же цель, поддерживая конкуренцию на рынке.

Последний виток развития информационных технологий обусловил в Европе и США активизацию судебной практики и деятельности антимонопольных органов, касающуюся наложения запрета на действия правообладателей, которые выглядят вполне законными с точки зрения права интеллектуальной собственности. Логичен вопрос, в какой мере государственные органы в сфере антимонопольного регулирования вправе ограничивать исключительное право, которым наделил автора (правообладателя) закон? Вмешательство антимонопольного регулирования в систему правовой защиты интеллектуальной собственности должно быть обоснованно как с экономической, так и с правовой точки зрения.

В отношении различных отраслей экономики антимонопольные органы выполняют функции публично-правового регулирования, вмешиваясь в частноправовые отношения субъектов. Тот же принцип действует и в отношении интеллектуальной собственности, которая традиционно считается подотраслью гражданского права.

В то же время в сфере интеллектуальной собственности антимонопольное регулирование осуществляется в более мягкой форме. Современные доктрины конкурентного права признают позитивную роль, которую право интеллектуальной собственности играет для инновационного развития. И в Европе, и в США инвестиции в НИОКР и исключительные права считаются легальными способами достижения монопольного положения на рынке. Ценообразование на рынке результатов интеллектуальной деятельности направлено как на возмещение первоначальных инвестиционных рисков, так и на стимулирование дальнейшей инновационной деятельности. Неудивительно, что в большинстве случаев конкурентное право рассматривает запрет на воспроизведение как нормальную практику даже в том случае, когда такой запрет закрывает доступ на рынок для конкурентов. Точно так же и лицензионные соглашения в целом рассматриваются как способствующие, а не препятствующие конкуренции.

Антимонопольным органам приходится учитывать особое положение интеллектуальной собственности в системе права, обусловленное наличием конституционных норм прямого действия. Так, п. 1 ст. 44 Конституции Российской Федерации соотносит гарантии свободы творчества с законодательной охраной интеллектуальной собственности. Другой причиной более сдержанного, нежесткого антимонопольного регулирования оборота результатов интеллектуальной деятельности является традиционно приписываемая праву интеллектуальной собственности роль основного стимула инновационного развития.

Поскольку антимонопольное регулирование является внешним по отношению к системе права интеллектуальной собственности, встает проблема об оптимальном соотношении двух видов регулирования. Если предположить, что внешнее воздействие должно быть минимальным, то становится очевидной необходимость реформы права интеллектуальной собственности. В числе проблем, которые могла бы решить подобная реформа, специалисты называют оптимальный объем прав и срок защиты в патентном и авторском праве, введение в отношении инновационных объектов авторского права, таких как программы для ЭВМ и базы данных, принудительного лицензирования, а также обязательств по совместимости (interoperability). Обсуждается также возможность введения в право интеллектуальной собственности критериев законности действий правообладателя, которые ограничивают исключительное право других субъектов. Следует иметь в виду, что вместе с ростом темпов развития и распространения информационных технологий смена экономических моделей также осуществляется быстрее. Все чаще можно наблюдать, как соответствующее букве закона противоречит и общественным интересам, и интересам инновационного развития. Можно предположить поэтому, что свою важную роль в обеспечении доступа на рынок новых технологий антимонопольные органы сохранят независимо от реформ, которые ожидают законодательство по интеллектуальной собственности.

В последние годы интенсифицировался процесс поиска общего основания, которое бы позволило в целях стимулирования инновационного развития экономики объединить идеологию двух отраслей права в одно целое. Стивен Андерман (Steven Anderman), профессор права в университете Эссекса <1>, следующим образом описывает взаимодействие антимонопольного регулирования и права интеллектуальной собственности: "Если мы посмотрим на главные правовые системы с обширным опытом сосуществования этих двух областей права - Европейский союз, США и Японию, мы можем увидеть значительное разнообразие в формах, которые были избраны для их согласования. Главные правовые системы в целом признали, что существуют случаи, когда озабоченность конкурентного права по поводу поддержания рынка превалирует над осуществлением прав интеллектуальной собственности, связанных с существенной рыночной силой. Однако природа такого согласования значительно варьируется для каждой из систем как в отношении метода, так и в том, где именно проведена граница" <2>. Выбор системы регулирования гражданско-правового оборота результатов интеллектуальной деятельности зависит не только от особенностей национальной правовой системы, но и от уровня и особенностей экономики, прежде всего от того, какое место в экономике страны занимает производство и потребление информационных технологий. Суммируя результаты анализа, приведенные в книге "Взаимодействие между правами интеллектуальной собственности и политика конкуренции", автор озвучивает следующий вывод: "Глубинное исследование различных юрисдикций с очевидностью показывает, что каждая система должна определять свой собственный способ согласования" <3>.

--------------------------------

<1> Данный университет считается одним из ведущих университетов Великобритании.

<2> Anderman S.D. The competition law/IP "interface": an introductory note // The interface between Intellectual Property rights and competition policy. Ed. S.D. Anderman. Cambridge University Press, New York, 2007. P. 3.

<3> Anderman S.D. Op. cit. P. 4.

Информационные технологии и конкуренция

В динамично развивающемся секторе информационных технологий защита исключительных прав занимает особое место. В сфере информационных технологий, телекоммуникаций, медиаиндустрии обладание исключительными правами нередко обеспечивает правообладателю доминирующее положение на рынке. Актуальна и другая тенденция: экономический успех новых достижений в сфере информационных технологий приводит к распространению правовой защиты на новые объекты. Режимы патентной и авторско-правовой защиты стали применяться к компьютерным программам, методам ведения бизнеса, базам данных, полупроводникам, биотехнологиям и т.д. Благодаря минимальным стандартам защиты, установленным Соглашением ТРИПС, говорить можно также и о географической экспансии правовой защиты результатов интеллектуальной деятельности. Такое расширение и усиление правовой защиты обусловлено не только появлением новых легких способов "заимствования" продуктов творчества, но также ключевой ролью, которую играют права на технологии в "новой экономике".

Перечисленные тенденции, хотя и вызваны стремлением решить возникающие проблемы, приносят с собой новые проблемы и новые риски. Например, обладание исключительным правом на технологии, которые стали общепризнанным стандартом, нередко позволяет компаниям-производителям контролировать как процесс усовершенствования стандарта, так и производство основанных на нем продуктов и приложений. Сторонники традиционного взгляда на интеллектуальную собственность убеждены, что ослабление правовой защиты исключительных прав приведет к уменьшению инвестиций и в конце концов к снижению инновационного потенциала экономики. Однако более взвешенный подход показывает, что понимание защиты исключительных прав как катализатора инноваций представляет собой "слишком узкое виденье как инновационного процесса, так и прав интеллектуальной собственности" <1>.

--------------------------------

<1> Anderman S.D. Op. cit. P. 12.

Оценка влияния конкуренции на инновационные рынки является сегодня одной из наиболее сложных и комплексных задач. И судам, и антимонопольным органам приходится принимать решения в условиях отсутствия единой позиции и единой методологии у экономистов и отраслевых экспертов. Как показывают отраслевые исследования, монополизация рынка, когда речь идет об инновационных продуктах, далеко не всегда оказывает негативное воздействие на конкуренцию. Производство компьютерных чипов, компьютерных игр, доступ к Интернету, сотовая связь, платное телевидение, производство качественных фонограмм - для этих и других областей характерна модель высокой концентрации бизнеса. Несмотря на то что число "игроков" ограничено, между ними существует жесткая конкуренция. Ситуация со стандартами также неоднозначна. Операционная система Windows занимает место стандарта de facto начиная с середины 80-х годов XX века. Windows установлена на 90% компьютеров с процессорами Intel, на которых, в свою очередь, работают 90% всех существующих компьютеров в мире. Можно ли утверждать, что Microsoft или Intel тормозят инновационную деятельность? Можно ли быть уверенным, что более мелкие производители смогли бы обеспечить тот же уровень разработок и то же качество продукции? С другой стороны, долговременный позитивный прогноз, который сложно подтвердить, не может служить достаточным оправданием для антиконкурентной стратегии.

Правовая монополия, которую позволяют достичь права интеллектуальной собственности, не обязательно является одновременно экономической, поэтому для правильной квалификации положения фирмы на рынке требуется специальный анализ с привлечением большого количества данных.

Оценивая положение на рынке определенной компании, антимонопольным органам и судам приходится учитывать такой феномен информационного сектора экономики, как прямые и косвенные сетевые эффекты.

Прямые сетевые эффекты выражаются в повышении спроса на продукт как результат увеличения числа пользователей. Такие эффекты могут служить эффективным препятствием для выхода на рынок. Условием выхода на рынок становится достижение определенного уровня спроса, определенного числа клиентов, сопоставимого с сетевым эффектом, достигнутым конкурентом.

Косвенные сетевые эффекты, которые называют также сетевыми экстерналиями (network externalities), выражаются в повышении спроса на продукты и приложения, которые выпускаются в дополнение к основному продукту. В этом случае для выхода на рынок уже недостаточно конкурентоспособности по отношению к основному продукту. Конкурент должен обеспечить также совместимость со своим инновационным продуктом и поддержку определенного числа пользующихся популярностью дополнительных продуктов от других производителей. Чтобы обеспечить работу новой системы со множеством приложений, конкурент должен получить поддержку от независимых производителей этих приложений, что существенно усложняет выход на рынок программного обеспечения. В судебном деле 1996 года "Соединенные Штаты против Корпорации "Майкрософт" Окружной суд США пришел к выводу, что сетевые эффекты, связанные с совместимыми с Windows приложениями, создали для выхода на рынок других операционных систем "барьер приложений" (applications barrier) <1>.

--------------------------------

<1> United States v. Microsoft Corp., 84 F. Supp. 2d 9, 20 (D.D.C. 1996).

Монопольное положение в совокупности с сетевыми эффектами, таким образом, может быть как двигателем инноваций, так и препятствием для их развития.

Антимонопольное регулирование в патентном праве

Стимулировать инвестиции в исследования и вознаграждать усилия первоначального изобретателя - это разные вещи. В системе защиты патентного права заложена двоякая цель: не только защитить интересы изобретателя и обеспечить получение им прибыли, но также в период действия правовой защиты стимулировать дальнейшие поиски других изобретателей посредством доступа к информации об изобретении. Этот общий принцип получил свое закрепление в ч. 1 ст. 29 Соглашения ТРИПС: "Члены должны требовать от заявителя на выдачу патента достаточно ясного и полного раскрытия изобретения, чтобы оно могло быть реализовано специалистом в данной области, и могут требовать, чтобы заявитель указывал лучший способ реализации изобретения, известный изобретателю на дату подачи заявки или, если испрашивается приоритет, - на дату приоритета заявки". Аналогичная норма содержатся в Европейской патентной конвенции (ст. 83).

Патенты с широкой сферой охвата чаще всего оказывают негативное влияние на экономику. Особенно это справедливо в отношении высокотехнологичных отраслей. Сложность и непредсказуемость НИОКР в сфере информационных технологий до некоторой степени преодолевается наличием большого числа исследователей, которые ведут свои поиски с использованием различных методов и подходов. Контроль поля исследований, т.е. того, что именно и каким способом должно быть улучшено в изобретении, со стороны единичного правообладателя приводит, как правило, к отрицательным социально-экономическим последствиям. Посредством затяжных судебных разбирательств патентообладатель фактически блокирует те инновации, которые в долгосрочной перспективе способны уменьшить стоимость контролируемых им патентов.

Из-за своей очевидности в литературе чаще всего приводят пример с патентами на фармакологические препараты. Обладатели патентов, как правило, ограничивают не только производство лекарства, но и дальнейшие исследования. Обычные для научной сферы параллельные исследования оказываются вне закона, что существенно снижает эффективность поиска новых способов производства лекарственного средства или его аналогов.

Одной из применяемых стратегий является ограничение взаимодействия компонентов новой технологии с другими системами. Ограничение не обязательно приводит к созданию несовершенного продукта, но точно так же отсутствует гарантия, что правообладатель принял решение оптимальное с технологической точки зрения.

В сфере патентного права необходимость дополнительного регулирования конкурентных отношений признана на уровне международного законодательства. Парижская конвенция по охране промышленной собственности содержит специальную статью 10bis, которая посвящена недобросовестной конкуренции.

Принцип защиты использования запатентованных изобретений в исследовательских и экспериментальных целях также является общепринятым. Так, согласно п. 3 ч. 1 ст. 1359 ГК РФ не является нарушением исключительного права проведение научного исследования продукта или способа, в которых использованы изобретение или полезная модель, либо научного исследования изделия, в котором использован промышленный образец, или проведение эксперимента над такими продуктом, способом или изделием. Несмотря на то что данный принцип никем не оспаривается, случаи и пределы его применения в последние годы вызывают все больше вопросов <1>. К примеру, в США "исключение для экспериментального использования" применяется в форме прецедентной нормы начиная с 1813 года <2>. Статистика судебных решений начиная с 80-х годов XX века показывает, однако, что прецедентная норма получает неоправданно узкое истолкование. В частности, под ее действие не всегда подпадают даже некоммерческие исследования, проводимые университетами <3>.

--------------------------------

<1> Отсутствие единообразия в понимании и практике применения данного принципа побуждает специалистов проводить все новые компаративные исследования. Так, в 2009 - 2010 годах по поручению Постоянного комитета по патентному праву Всемирной организации интеллектуальной собственности был проведен ряд исследований, касающихся ограничений и исключений из патентного права. В их числе: Exclusions from Patentability and Exceptions and Limitations to Patentees' Rights. WIPO. SCP/15/3. Annex I., 2010. P. 1 - 100; P. Gold R., Joly Y. The Patent System and Research Freedom: A Comparative Study. WIPO. SCP/15/3. Annex VI, 2010. P. 1 - 58. Приведем также и некоторые другие работы по данному вопросу: Holzapfel H., Sarnoff J.D. A cross-Atlantic dialog on experimental use and research tools // IDEA - The Intellectual Property Law Review. 2008. Vol. 48. N 2. P. 123 - 224; Iles K. A comparative analysis of the impact of experimental use exemptions in patent law on incentives to innovate // Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property. 2005. Vol. 4. N 1. P. 61 - 82.

<2> 29 F. Cas. 1120 (C.C.D. Mass. 1813) (N 17, 600).

<3> Madey v. Duke University 307 F. 3d 1351 (Fed. Cir. 2002). См. комментарий по делу в статье: Cai M. Madey v. Duke University: Shattering the Myth of Universities' Experimental Use Defense // Berkeley Technology Law Journal. 2004. Vol. 19. Iss. 1. P. 175 - 192.

Той же цели стимулирования дальнейших исследований служит институт принудительного лицензирования, который действует в исключительных случаях, например, когда отказ в лицензировании препятствует использованию другого изобретения или патент не используется, хотя спрос на продукцию с использованием патента существует. Основой для введения норм о принудительном лицензировании в национальное законодательство служат ст. 5 Парижской конвенции и ст. ст. 27 и 31 Соглашения ТРИПС.

Таким образом, с точки зрения теории патентное право призвано стимулировать инновационный поиск в широком смысле: как дальнейшие исследования самого изобретателя, так и исследования третьих лиц, основанные на его изобретении.

Антимонопольное регулирование в авторском праве

Если говорить об авторском праве, то здесь монополизации препятствуют два базовых принципа: принцип защиты исключительно формы, что позволяет беспрепятственно использовать идеи, а также принцип "справедливого использования" (fair use), который лежит в основе комплекса исключений из авторского права <1>.

--------------------------------

<1> В российском праве такие исключения получили наименование случаев "свободного использования произведения без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения".

Вместе с появлением новых объектов авторского права, таких как базы данных и компьютерные программы, указанные принципы претерпели существенные изменения. Для баз данных было введено право sui generis, которым охраняется уже не форма, а само содержание, т.е. материалы, включенные в базу данных. Для компьютерных программ, хотя речь очевидным образом идет об инновациях в области технологий, не существует требования о раскрытии информации, аналогичного по своему содержанию требованию о раскрытии сути изобретения в патентном праве. Точно так же не существует и системы принудительного лицензирования компьютерных программ. До определенной степени указанный пробел восполняется правом на декомпиляцию в целях обеспечения взаимодействия между различными компьютерными программами. Право на декомпиляцию программы имеет жесткое целевое ограничение: информация, полученная в результате декомпилирования, не может использоваться для разработки программы, существенно схожей по своей форме с декомпилируемой программой <1>. Говорить о праве на декомпиляцию можно только условно, так как отсутствует принудительное осуществление права. Скорее, речь идет о признаваемом законом исключении, которое защищает декомпилятора при соблюдении им определенных условий, но не наделяет его самостоятельным правом требовать раскрытия исходного кода, когда, к примеру, процедура декомпиляции оказывается трудно осуществимой.

--------------------------------

<1> См.: ст. 6 Директивы Совета 91/250/ЕЭС от 14 мая 1991 г. о правовой охране компьютерных программ; п. 3 ст. 1280 ГК РФ.

В связи с вышеизложенным в определенном свете предстает движение за "свободное программное обеспечение". В отличие от принятых норм международного и национального законодательства идеология и практика свободных лицензий отстаивают доступность для сообщества программистов исходных кодов программ, восстанавливая таким образом баланс интересов между первоначальным автором и последующими разработчиками.

Международное регулирование конкуренции

в сфере интеллектуальной собственности

Принцип двойного регулирования интеллектуальной собственности как специальным, так и конкурентным законодательством закреплен в Соглашении о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности Всемирной торговой организации (ТРИПС). В ч. 2 ст. 8 ТРИПС указывается, что надлежащие меры могут быть необходимы для предотвращения злоупотреблений правами интеллектуальной собственности со стороны владельцев прав или обращения к практике, которая необоснованно ограничивает торговлю или неблагоприятным образом влияет на международную передачу технологии. Соглашение основано на принципе недискриминации и "направлено на установление надлежащего баланса между присвоением и конкуренцией и учитывает необходимость защиты общественных благ и общественного благосостояния" <1>. Применение регулятивных мер является не необходимым, а возможным, но все же определенным достижением можно считать само признание отрицательных последствий злоупотребления исключительным правом. Фактически конкурентное право выполняет функцию ограничения права интеллектуальной собственности.

--------------------------------

<1> Concise international and European IP law: TRIPS, Paris Convention, European enforcement and transfer of technology. Ed. T. Cottier, P. Vron. Kluwer Law International, 2008. P. 2.

Соглашение ТРИПС - важный, но не первый международный акт, в котором защита результатов интеллектуальной деятельности дополняется защитой от антиконкурентной практики в сфере интеллектуальной собственности. После пересмотра в Брюсселе в 1900 году Парижская конвенция по охране промышленной собственности включила в себя две новые статьи: 10bis и 10ter. Статья 10bis не только устанавливает обязанность стран-участников гарантировать эффективную защиту против недобросовестной конкуренции, но дает открытый перечень примеров недобросовестной конкуренции (смешение, ложные утверждения и т.п.). Однако, в отличие от ТРИПС, Парижская конвенция имеет в виду недобросовестное поведение по отношению к "честным" правообладателям. ТРИПС же впервые выводит на сцену правообладателя, который не нарушает ничьих исключительных прав и все же рассматривается как потенциальный нарушитель.

В дополнение к общей норме ст. 40 конкретизирует возможные меры, которые участники ТРИПС вправе предусмотреть в целях предотвращения антиконкурентных последствий лицензионных соглашений. Во-первых, присоединяясь к ТРИПС, государство соглашается признать, что в некоторых случаях лицензионная практика ограничивает конкуренцию, может оказывать негативное влияние на торговлю и препятствовать передаче и распространению технологий. Во-вторых, по аналогии со ст. 10bis Парижской конвенции, статья содержит примеры антиконкурентной практики в лицензионной сфере. В качестве примеров упоминаются условия о предоставлении исключительной лицензии на все усовершенствования технологии, используемой лицензиатом (exclusive grantback conditions) <1>, условия, запрещающие оспаривание юридической силы лицензии, а также принуждение к заключению лицензионного соглашения на использование комплекса объектов промышленной собственности (coercive package licensing).

--------------------------------

<1> Абсолютный приоритет лицензиара, право на будущую исключительную лицензию, негативно влияет и может существенно уменьшить стремление лицензиата вкладывать инвестиции в усовершенствование используемой им технологии. Для целей конкуренции более целесообразным является предоставление неисключительной лицензии.

Любопытно, что в брюссельском проекте Соглашения ТРИПС 1990 года перечень также был незакрытым, но перечисление явно стремилось к охвату значительного числа известных практик. Помимо трех перечисленных нарушений, проект включал в себя ограничения на исследования, ограничения использования персоналом, установление фиксированной цены для конечного пользователя, ограничения на экспорт, патентные пулы или кросс-лицензии, ограничения на рекламу, условия о платежах и других обязательствах, которые должны быть исполнены после истечения срока охраны исключительного права и др. Избранный в итоге предельно краткий список примеров приводит на практике к неоднозначному толкованию, так как остается непонятным, какие именно лицензионные практики подпадают под критерий антиконкурентных, препятствующих торговле и международной передаче технологий.

В европейской практике антимонопольного регулирования интеллектуальной собственности активно используется так называемая "дихотомия существования/осуществления". Договор о Европейском союзе не затрагивает существования прав интеллектуальной собственности, но может влиять на их осуществление. Впервые данное правило применил в 1966 году Европейский суд в деле Consten & Grundig <1>. Дело касалось исключительной лицензии, которую получила компания Consten на распространение продукции Grundig на территории Франции. Ссылаясь на нарушение права на товарный знак, Consten препятствовала параллельному импорту продукции Grundig на территорию Франции. Суд пришел к выводу, что признание Европейской комиссией этих действий незаконными не затрагивает предоставленного компании права на товарный знак, а только ограничивает пределы его осуществления.

--------------------------------

<1> Judgment of the Court of 13 July 1966. Constenand Grundig-Verkaufs-GmbH v. Commission of the European Economic Community. Joined cases 56 and 58 - 64.

С точки зрения теории права различение между существованием и осуществлением права является спорным. Право, которое не может быть осуществлено, теряет свою ценность. Но правовая теория делает различие также между лишением права и его ограничением. Различные ограничения и обременения права собственности не затрагивают его существа. В этом смысле неверно, что речь идет о "разработанном Европейским судом гибком инструменте, который наделяет его правом принимать политические решения под маской принципа" <1>. Европейский суд взял на вооружение не только эффективную, но и правомерную стратегию.

--------------------------------

<1> Jones A., Sufrin B. EC competition law: text, cases, and materials. Oxford University Press, 2007. P. 781.

Антимонопольное регулирование лицензионных соглашений

в Европейском союзе и США

Статья 101 Договора об учреждении Европейского союза (бывшая ст. 81 Договора о Европейском союзе) запрещает соглашения, которые имеют своей целью или результатом недопущение либо ограничение конкуренции на общем рынке. Тем не менее статьей предусмотрена возможность заключения таких соглашений в том случае, если они способствуют улучшению производства или распространения товаров, техническому или экономическому прогрессу. В целях реализации данной нормы Европейская комиссия вправе принимать положения, устанавливающие "комплексы исключений" (block exemption regulations) в отношении различных категорий соглашений.

В сфере интеллектуальной собственности базовым является положение, относящееся к передаче технологий. В 2004 году вступила в силу новая редакция Положения Европейской комиссии N 772/2004 "О применении статьи 81(3) Договора к отдельным категориям соглашений о передаче технологий" или, сокращенно, - Положения о групповом изъятии применительно к передаче технологий <1> (далее - Положение).

--------------------------------

<1> Commission Regulation (EC) N 772/2004 of 7 April 2004 on the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of technology transfer agreements. Сокращенно: Technology Transfer Block Exemption Regulation (TTBER).

Положение устанавливает общее правило, в соответствии с которым лицензионные договоры об использовании патентов <1>, ноу-хау, компьютерных программ или смешанные договоры об использовании тех же результатов интеллектуальной деятельности в целях производства соответствующих товаров либо оказания услуг признаются не подпадающими под императивную норму ст. 101 Договора об учреждении Европейского союза. Положение не распространяется на иные виды лицензионных соглашений. Общее правило (ст. 2) описывает суть изъятия. Остальные нормы Положения представляют собой достаточно сложную систему отрицательных условий, ограничивающих применение группового изъятия.

--------------------------------

<1> В понятие "патент" Положение включает патенты на изобретения, полезные модели, селекционные достижения, заявки на регистрацию топологий интегральных микросхем, сертификаты на медицинскую продукцию и др.

Первым принципиальным моментом являются особенности применения изъятия в зависимости от того, являются ли предприятия конкурирующими или нет. Для конкурирующих предприятий изъятие применяется при условии, что доля каждой из сторон на рынке соответствующей технологии или товаров не превышает 20%. В том же случае, когда стороны не являются конкурентами, их рыночная доля не должна превышать 30%.

Далее вводимые ограничения делятся на две группы. Несоблюдение какого-либо из "центральных" (hardcore) ограничений будет означать недействительность изъятия в отношении договора в целом. Центральными являются ограничения лицензионных соглашений по цели. Так, соглашение между конкурирующими предприятиями не подпадает под изъятие, если оно имеет целью ограничение возможности одной из сторон определять цены при продаже продукции третьим лицам или ограничение объема производства товаров в случае взаимной передачи технологий. Вторая группа ограничений касается отдельных условий договора, тогда как действие изъятия в отношении иных условий договора сохраняется. К таким дополнительным ограничениям относится, например, возлагаемое на лицензиата обязательство по предоставлению лицензиару или по его указанию какому-либо третьему лицу исключительной лицензии на самостоятельные улучшения либо новые приложения, созданные лицензиатом. Точно так же как незаконное рассматривается обязательство лицензиата не оспаривать исключительные права лицензиара на общем рынке. В том случае, когда стороны не являются конкурентами, действует дополнительное ограничение: ни одна из сторон не вправе ограничивать использование другой стороной ее собственной технологии, а также проводить исследования и разработки.

Введенный Положением комплекс исключений создает "безопасную гавань" для лицензирования технологии. Если соглашение удовлетворяет установленным требованиям, считается, что соглашение не нарушает конкурентное право. Если же соглашение нарушает введенные ограничения, то необходима дополнительная оценка его соответствия ст. 101 Договора об учреждении Европейского союза.

До вступления в силу нового Положения стороны могли направлять спорные соглашения в Европейскую комиссию для вынесения соответствующего вердикта. Новая редакция Положения отменила уведомительный порядок и переложила бремя оценки соответствия соглашений антимонопольному законодательству на сами стороны. Только тогда, когда договор оспаривается в национальном суде или антимонопольном органе, такой суд или орган вправе вынести решение о том, нарушает ли договор конкурентное право.

В то же время и Европейская комиссия, и национальные антимонопольные органы наделяются полномочием в определенных случаях не применять групповое изъятие. Такое особое полномочие применяется в случаях, когда подпадающие под изъятие лицензионные соглашения имеют последствия, несовместимые с требованиями ст. 101 Договора об учреждении Европейского союза. Например, когда в результате кумулятивного эффекта заключения ряда аналогичных ограничительных соглашений спорное лицензионное соглашение ограничивает выход на рынок технологий, права на которые принадлежат третьим лицам, или ограничивает вход на рынок потенциальных лицензиатов. Помимо этого, Положение облегчает процедуру предъявления иска о возмещении убытков, вызванных антиконкурентными действиями.

В своем аналитическом обзоре Положения В.О. Калятин подчеркнул следующее: "Сфера действия нового документа широка, так как европейское антимонопольное законодательство применяется к положениям любых договоров (включая договоры, заключенные между лицами, не являющимися резидентами ЕС), если они могут воздействовать на торговлю между странами ЕС... В результате отсутствие внимания со стороны российских компаний к нормам европейского антимонопольного законодательства может оказаться для них весьма опасным. Новое Положение нужно учитывать как минимум при заключении любого соглашения, затрагивающего вопросы интеллектуальной собственности (исключительных прав): с компаниями, происходящими из ЕС; с другими лицами, если российской компании по тем или иным причинам важно признание на территории каких-либо стран ЕС последствий заключения такого договора (например, для подтверждения наличия у нее прав на использование соответствующей технологии в данной стране) либо такое признание может потребоваться в дальнейшем" <1>.

--------------------------------

<1> Калятин В.О. Соглашения о передаче технологий: новое в европейском законодательстве // Патенты и лицензии. 2005. N 3. С. 38.

К сфере интеллектуальной собственности имеет непосредственное отношение также Положение о групповом изъятии применительно к договорам на выполнение исследований и разработок (Block Exemption Regulation for Research & Development Agreements) <1>. Первая редакция Положения относится к 2000 году, а новая редакция вступила в действие с 1 января 2011 года <2>.

--------------------------------

<1> В российском праве такие договоры традиционно именуются договорами на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ.

<2> Commission Regulation (EU) N 1217/2010 of 14 December 2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to certain categories of research and development agreements.

В США действует иная система антимонопольного регулирования интеллектуальной собственности. В 70-е годы XX века Антимонопольное управление Министерства юстиции США установило правило "девяти нет" (Nine No No's) в отношении лицензионных соглашений. Речь идет о перечне лицензионных практик, которые не являются прямым нарушением антимонопольного законодательства, но в большинстве случаев, как полагало антимонопольное ведомство, оказывают негативное влияние на конкуренцию. Последующая судебная практика и постепенное изменение концепции антимонопольного регулирования поставили под сомнение непререкаемость перечня "девяти нет". Последовательное согласование инновационной политики и антимонопольного регулирования привело к отказу от жесткого регулирования и представления о том, что интеллектуальная собственность сама по себе создает рыночную силу и, соответственно, потенциальную угрозу конкуренции <1>. Новая позиция нашла свое выражение в Антимонопольном руководстве (Antitrust Guidelines) 1995 года, принятом Министерством юстиции США совместно с Федеральной торговой комиссией (далее - Руководство).

--------------------------------

<1> Розанова Н.М. Поддержка конкуренции и промышленная политика в зарубежных странах // Экономический вестник Ростовского гос. университета. 2006. Т. 4. N 1. С. 34.

Руководство вводит три общих принципа: (1) интеллектуальная собственность сопоставима с любым другим видом собственности; (2) антимонопольные органы не предполагают заранее, что интеллектуальная собственность создает рыночную силу; (3) антимонопольные органы признают, что лицензионные соглашения по использованию результатов интеллектуальной деятельности в целом поддерживают конкуренцию (п. 2 Руководства).

Предметом регулирования Руководства являются лицензионные соглашения в сфере авторского права, патентного права, ноу-хау и секретов производства (trade secrets). При оценке лицензионных соглашений антимонопольное ведомство рассматривает, какое влияние оказывает договор на товарные рынки, рынки технологий а также инновационные рынки, когда речь идет об исследованиях и разработках, направленных на создание нового продукта. Как подчеркивается в Руководстве, договор анализируется не с формальной точки зрения, а с точки зрения его антимонопольных последствий (п. 3.1 Руководства).

Оценка договора основывается на двух классических правилах американского антимонопольного права: правиле "разумного подхода" (rule of reason) и per se правиле. Правило разумного подхода предполагает следующую логику анализа. Если выявлена вероятность, что соответствующее ограничительное условие договора может иметь антиконкурентные последствия, то ставится вопрос о том, есть ли у данного условия также и позитивные результаты для конкуренции, а также перевешивают ли позитивные результаты его антиконкурентное воздействие. Правило per se, т.е. правило "само по себе", относится к таким условиям договора, которые признаются антиконкурентными независимо от обстоятельств.

Как и в европейском праве, оценка лицензионных соглашений различается в зависимости от того, являются ли стороны конкурентами. В этих целях Руководство различает "вертикальные", или неконкурентные, и "горизонтальные", или конкурентные, взаимоотношения между сторонами договора. Воздействие на конкуренцию обеих разновидностей соглашений в конечном итоге зависит от структуры конкретного рынка. Предметом анализа, в частности, являются сложность выхода на рынок, степень концентрации, спрос на ценовые изменения и проч.

Хотя Положение Европейской комиссии и Антимонопольное руководство США имеют общие цели, правовой механизм достижения этих целей различается. Г. Шиндлер, давая формальную оценку двух нормативных актов, отмечает: "С самого начала Антимонопольное руководство не ставит задачу обеспечить определенность, а, скорее, обеспечить общие рамки для анализа, которые будут одинаково использоваться, хотя и по-разному реализовываться антимонопольными органами и предприятиями. TTBER, с другой стороны, дает ясно очерченные правила, которые не допускают различных толкований со стороны Комиссии и предприятий" <1>.

--------------------------------

<1> Schindler G. Wagging the Dog? Reconsidering Antitrust-Based Regulation of IP-Licensing // Marquette Intellectual Property Law Review. 2008. Vol. 12. N 1. P. 74.

Выводы

Конечно, как мы уже говорили, поддержать конкуренцию на рынке инновационных продуктов могла бы и реформа права интеллектуальной собственности. Однако на настоящий момент такая реформа является, скорее, благим пожеланием, чем реальной перспективой. Ситуация осложняется, в числе прочего, неоднозначной оценкой, которую получают у экспертного сообщества инициативы по ограничению пределов действия патента, расширению системы принудительного лицензирования, уменьшению сроков защиты и т.д.

При таких условиях роль антимонопольных органов сложно преувеличить. Антимонопольное законодательство способно до определенной степени корректировать пробелы и недостатки действующей системы права интеллектуальной собственности, сообразуясь с потребностями новой информационной экономики. Собственно говоря, данную функцию конкурентного права нельзя считать чем-то новым. Правовое регулирование всегда отстает от динамики экономических процессов, и антимонопольное регулирование, опираясь не столько на формальные правила, сколько на эмпирические данные, сглаживает этот "врожденный порок" правовой системы. В сфере интеллектуальной собственности законодательное регулирование охватывает преимущественно два звена правовой цепочки: установление исключительного права (например, путем регистрации) и защиту исключительного права. Промежуточное звено, а именно поведение правообладателя в период действия права, причем с акцентом на экономические последствия данного поведения, было и остается в сфере компетенции антимонопольных органов.

Оценка экономических последствий использования результатов интеллектуальной деятельности в целях антимонопольного регулирования требует не только необходимых эмпирических данных, но и тщательно подобранной методологии анализа. В отличие от статических рынков, которые описываются при помощи модели совершенной конкуренции, динамически развивающиеся рынки технологий требуют использования иных моделей анализа.