§ 3. Система Creative Commons.
Правовые аспекты лицензий Creative Commons
Место лицензий Creative Commons в системе права
Лицензии Creative Commons берут свое начало от одноименной американской некоммерческой организации, которая выступает одновременно и как разработчик стандартных (generic) лицензий, и как координационный центр, поддерживающий единую и в то же время разветвленную систему лицензирования, которая охватывает различные национальные юрисдикции. С помощью лицензий Creative Commons авторы получают возможность делегировать часть своих правомочий в рамках исключительного имущественного права на произведение неограниченному числу пользователей, которые принимают условия договора.
В отличие от авторского права, которое подразумевает, что автор сохраняет за собой все права, лицензия Creative Commons позволяет автору с самого начала ограничить свои права. Общий правовой подход к лицензированию в этом случае выражается в переходе от принципа "все права защищены" к принципу "некоторые права защищены". Таким образом, можно говорить о промежуточном положении, которое занимают лицензии Creative Commons между классическим авторским правом, обеспечивающим полную защиту произведения, и сферой общественного достояния, позволяющей использовать произведение свободно.
Лицензии Creative Commons не являются альтернативной или дополнительной системой по отношению к авторскому праву. Напротив, они основаны на авторском праве. Первоначальный вариант лицензий и его последующие версии 2.0 и 3.0 разрабатывались в соответствии с международными принципами авторского права, без привязки к конкретной юрисдикции.
В третьей стандартной (не адаптированной к какому-либо национальному законодательству) версии лицензий прямо указывается, что передаваемые права сформулированы в соответствии с терминологий Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений (в редакции от 28 сентября 1979 года), Римской конвенции по охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм вещательных организаций 1961 года, Договора ВОИС по авторскому праву 1996 года и Всемирной конвенции об авторском праве (в редакции от 24 июля 1971 года) <1>. Поскольку лицензии Creative Commons нацелены на расширение, а не сужение объема передаваемых прав, любые дополнительные права, передача которых предусматривается применимым национальным законодательством, считаются включенными в лицензию.
--------------------------------
<1> В качестве примера можно взять текст любой из лицензий, к примеру: URL: http://creativecommons.org/licenses/by/3.0/legalcode (дата обращения: 10.12.2012).
Гибкость лицензий обеспечивается, в частности, тем, что они являются неисключительными. Это означает, что предоставление права использовать произведение на условиях лицензии не ограничивает права автора заключать лицензионные договоры на иных, более жестких по отношению к лицензиату условиях.
Существует шесть основных лицензий Creative Commons. В их число входят следующие виды лицензий:
- наименование автора (Attribution);
- наименование автора - дальнейшее распространение на тех же условиях (Attribution Share Alike);
- наименование автора - без переработки (Attribution No Derivatives);
- наименование автора - без коммерческого использования (Attribution Non-commercial);
- наименование автора - без коммерческого использования - дальнейшее распространение на тех же условиях (Attribution Non-commercial Share Alike);
- наименование автора - без коммерческого использования - без переработки (Attribution Non-commercial No Derivatives).
Приведенное краткое обозначение лицензий раскрывает те права, в отношении которых автор накладывает ограничения. Права, которые предоставляются лицензиату, перечисляются в тексте лицензии. Обратим внимание на то, что все лицензии Creative Commons требуют соблюдения права автора на имя <1>. Поскольку речь идет о типовом лицензионном договоре, для изменения любого из условий требуется получить согласие от лицензиара.
--------------------------------
<1> Что соответствует в российском праве требованию п. 1 ст. 1265 ГК РФ.
Отметим также, что, помимо перечисленных лицензий, организацией Creative Commons разработаны также специальные лицензии. К примеру, так называемая "Нулевая лицензия" (CC Zero License), которая представляет собой уже не договор, а публичный отказ автора от всех прав с целью перевести свое произведение в сферу общественного достояния <1>.
--------------------------------
<1> См.: URL: http://wiki.creativecommons.org/CC0 (дата обращения: 10.12.2012).
Подчеркнем, что восприятие описанного механизма лицензирования как альтернативного или дополнительного по отношению к авторскому праву является не более чем предрассудком. Преобладающая сегодня точка зрения, что лицензии Creative Commons разработаны для англосаксонской системы права, справедлива лишь отчасти. Хотя разработчики и стремились создать в форме лицензий универсальный юридический инструмент, действительно, проще всего лицензии Creative Commons вписываются именно в англосаксонскую систему права, т.е. в действующее право Австралии, Великобритании и США. С другой стороны, европейские страны, такие как Германия, Голландия, Испания, Италия, Франция, Швейцария и другие, сумели адаптировать лицензии, преодолев правовые преграды практически без вмешательства в национальное законодательство.
Что касается отношения лицензий Creative Commons к сфере общественного достояния, то речь идет не о связи юридического характера, а, скорее, о концепции, которая лежит в основе разработки публичного лицензионного механизма. Произведения, находящиеся в общественном достоянии, являются тем необходимым материалом, используя который авторы создают свои произведения. Усиление охраны объектов интеллектуальной собственности сокращает сферу общественного достояния и тем самым оказывает негативное влияние на творчество современных авторов. Охрана произведения в силу факта его создания подразумевает несомненную заинтересованность авторов в максимальной защите своих прав. С точки зрения создателей проекта Creative Commons, интересы автора намного шире и в действительности авторы гораздо чаще, чем принято полагать, стремятся сохранить за собой не все права, а только часть или готовы отдать свое произведение обществу. Таким образом, цель проекта заключается в создании и распространении механизма для выбора авторами такой степени защиты своих прав, которая соответствует их собственной воле, а не презумпции закона.
К концептуальным идеям, определившим способ реализации проекта Creative Commons, следует также отнести еще две: это, во-первых, доступность содержания лицензий для авторов (лицензиаров) и пользователей (лицензиатов), которые не имеют юридического образования, и, во-вторых, простота процедуры заключения лицензионного договора в цифровом пространстве сети Интернет.
Доступность содержания лицензий для потенциального лицензиата обеспечивается с помощью "кодовой структуры", включающей в себя резюме лицензии (код, доступный при отсутствии правовой подготовки), полный текст лицензии (правовой код) и метаданные (машинный код). Все три кода взаимно увязаны, поэтому в конечном итоге мы имеем правовой инструмент, переведенный на язык программирования и работающий на его основе.
┌─────────────────────────┐
│Правовые функции 3 кодов │
└───────────┬┬┬───────────┘
│││
┌─────────────┘│└───────────┐
│ │ │
┌─────────────┴───┐ ┌────────┴───────┐ ┌──┴─────────┐
│Привязка лицензии│ │ Юридическая │ │ Доступность│
│ к произведению │ │действительность│ │для неюриста│
└───────┬─────────┘ └────────┬───────┘ └─────────┬──┘
│ │ │
V V V
┌─────────────────┐ ┌──────────────────────┐ ┌─────────────────────┐
│ Метаданные: │ │ Правовой код: │ │ Резюме: │
│ машинный код │ │ код, доступный юристу│ │ код, доступный │
│(machine readable│ │(lawyer-readable code)│ │ любому человеку │
│ code) │ └──────────────────────┘ │(human-readable code)│
└─────────────────┘ └─────────────────────┘
Национальные модификации лицензий Creative Commons
Организация Creative Commons разрабатывает стандартные (generic) лицензии, которые, как было указано выше, не привязаны к конкретной юрисдикции. Однако авторское право действует в соответствии с принципом территориальности. Международное законодательство в авторском праве, конечно, создает общее правовое поле, но и такое законодательство имеет силу только на территории государств, которые присоединись к той или иной конвенции либо договору. Учитывая, что национальное законодательство в сфере интеллектуальной собственности, как правило, имеет свои особенности, использование стандартных лицензий нередко связано с серьезными правовыми проблемами.
Механическое перенесение лицензий Creative Commons в большинстве случаев оказывается невозможным в силу их несоответствия национальному праву и, следовательно, вполне реального риска того, что на территории определенных государств лицензии просто не будут иметь юридической силы. В связи с этим одним из основных направлений деятельности организации Creative Commons является инициация и поддержка процесса адаптации лицензий (CC license porting process) в различных юрисдикциях мира.
Процесс адаптации является многоступенчатым и предусматривает прохождение ряда формализованных стадий, в числе которых:
- выбор организации и руководителя национального проекта Creative Commons;
- подписание с организацией Creative Commons меморандума о взаимопонимании;
- разработка первого проекта лицензий;
- рассмотрение проекта в организации Creative Commons;
- публичное обсуждение проекта;
- доработка проекта по итогам обсуждения;
- выпуск второго проекта;
- рассмотрение проекта организацией Creative Commons;
- приведение подготовленных лицензий в соответствие с техническими и иными стандартами;
- завершение процесса адаптации, которое совпадает с "запуском" пакета национальных лицензий.
Многоступенчатая схема процесса адаптации обусловлена не только сложностью учета особенностей национального законодательства, но и тем, что помимо соответствия национальному законодательству адаптированная лицензия должна сохранить все основные положения, включенные в стандартную лицензию.
┌──────────────────┐
│ Национальные │
│версии лицензий CC│
│(National versions│
│ of CC licenses) │
└──────────────────┘
/\
││ Взаимное соответствие
││ (interoperability)
\/
┌─────────────┐ ┌───────────────────┐ ┌────────────────┐
│ Стандартная │ Соответствие│ Адаптированная │Соответствие │ Национальное │
│ лицензия │<────────────┤ лицензия CC ├────────────>│законодательство│
│ (Generic CC │ │(Ported CC license)│ │ (National law) │
│ License) │ └───────────────────┘ └────────────────┘
└─────────────┘
В среднем процесс адаптации занимает два года <1>. По данным на 2012 год, лицензии Creative Commons используются в более чем 70 странах мира, а в 52 странах мира действуют, наряду со стандартными, также адаптированные локальные версии лицензий. Исходя из приведенной статистики, можно предположить, что основные препятствия на пути адаптации лицензий имеют не юридический характер, а свидетельствуют, скорее, о недостатке инициативы со стороны волонтеров либо об отсутствии необходимой политической воли.
--------------------------------
<1> Однако есть и такие страны, в которых проект Creative Commons был запущен, но после прохождения первых стадий серьезно затормозился или практически остановился. Например, Иордания и Украина.
Для России особый интерес представляет адаптация лицензий Creative Commons в европейских странах с развитым законодательством по интеллектуальной собственности и принадлежащих, как и Россия, к континентальной правовой семье. В качестве примера рассмотрим некоторые правовые проблемы, с которыми столкнулись в процессе адаптации лицензий такие страны, как Германия и Франция.
Во Франции адаптацией лицензий занимался Исследовательский центр в области административной науки (Centre d'Etudes et de Recherche en Science Administrative) при Университете Париж II. В декабре 2003 года был осуществлен первый перевод лицензий на французский язык, а в декабре 2004 года опубликован официальный перевод, согласованный с организацией Creative Commons и соответствующий французскому законодательству.
Немецкий
проект по адаптации лицензий стартовал
в июне 2004 года, когда вниманию общественности
были представлены первые переводы
лицензий. Реализацией проекта занимались
Институт информационного и хозяйственного
права при Университете Карлсруэ
(Karlsruher Institut
Informationsund Wirtschaftsrecht) и Институт правовых
вопросов свободного и открытого
программного обеспечения (Institut
Rechtsfragen der Freien und Open Source Software), при участии
которых в том же, 2004 году были согласованы
и запущены немецкие версии базовых
лицензий Creative Commons. Германия, в отличие
от Франции, в последующем перешла на
версию 3.0 лицензий, которая учитывает
особенности авторского права в странах
с континентальной системой права.
С
точки зрения договорного права лицензии
Creative Commons представляют собой договор
присоединения (contrat
,
Allgemeine
),
поскольку пользователь не может обсуждать
условия договора, а может только заключить
договор или отказаться от его заключения
<1>. Во французском праве, в отличие
от немецкого <2> и российского <3>
гражданского права, понятие договора
присоединения является доктринальным,
а не легальным.
--------------------------------
<1> Упомянутая выше возможность заключения лицензионного договора на иных условиях, естественно, существует, однако такой договор будет индивидуальной лицензией, а не лицензией Creative Commons.
<2>
§ 305 ff.
Gesetzbuch (далее - BGB).
<3> Статья 428 ГК РФ.
Договор Creative Commons, как и обычный лицензионный договор, не подразумевает перехода прав от автора к пользователю. То есть уступки исключительного права по договору не происходит.
Отсутствие вознаграждения не стало препятствием для адаптации лицензий Creative Commons во Франции и Германии. В рамках французского гражданского права лицензии Creative Commons квалифицируются как договоры аренды нетелесных вещей <1>. Кодекс интеллектуальной собственности разрешает бесплатное предоставление права пользования <2>. Переработка аудиовизуальных произведений, однако, требует обязательного вознаграждения <3>. И все же во французскую версию лицензий CC никакого специального условия в отношении аудиовизуальных произведений не включили, поскольку при адаптации исходили не из буквы закона, а из его толкования. В судебной практике при отсутствии вознаграждения договор признается действительным, если имела место та или иная форма возмещения, например реклама. Распространение произведения под лицензией Creative Commons может быть интерпретировано как стремление автора получить большую известность, что в перспективе может положительно отразиться на его карьере и увеличить будущие доходы. В соответствии с немецким авторским правом лицензии Creative Commons представляют собой договор на предоставление права использования произведения <4>. В Германии, так же как и в России, договор на предоставление права использования может быть как возмездным, так и безвозмездным <5>.
--------------------------------
<1>
Art. 1709 Code civil des
.
<2> Art. L 122-7 CPI. Право пользования включает в себя два основных правомочия: право на представление (что соответствует в ГК РФ праву на исполнение и праву на публичный показ) и право на репродукцию (распространение).
<3> Art. L 131-3 CPI.
<4>
§ 31 Gesetz
Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (далее - UrhG).
<5>
§ 32 UrhG. Соответствующая норма была
введена в ст. 32 Закона в 2002 году. См.:
Artikel 1 des Gesetzes zur
der vertraglichen Stellung von Urhebern und
vom 22.
2002 (BGBI. Teil I/2002, N 21 vom 28.03.2002, S. 1155). В прессе
норма получила меткое название
"Линукс-оговорка", поскольку
лицензии на использование свободного
программного обеспечения не предполагают
выплату авторам вознаграждения.
Для французского и немецкого права с понятием "лицензия" связаны также терминологические трудности, поскольку в этих странах понятие "лицензия" используется исключительно в отношении промышленной собственности и не используется в авторском праве. Однако, как и в российском праве, для квалификации договора имеют значение только его условия, а не название само по себе. Кроме того, еще до адаптации лицензий Creative Commons в Европе получили распространение лицензии на свободное программное обеспечение, что обусловило постепенное привыкание и более спокойное отношение к широкому использованию понятия "лицензия".
Действительность лицензий Creative Commons зависит не только от соблюдения специальных норм авторского права, но прежде всего от соблюдения общих норм обязательственного права. Как и в отношении иных договоров, заключаемых в режиме онлайн, в отношении лицензий Creative Commons возникают вопросы, связанные с выражением воли сторон, формой оферты и акцепта и т.п. В европейских странах, включая Францию и Германию, такие вопросы не стали непреодолимым препятствием для адаптации лицензий. Во многом это обусловлено устоявшейся практикой заключения лицензионных договоров на программное обеспечение путем совершения различного рода конклюдентных действий (оберточные и электронные, прежде всего клик-лицензии).
В отличие от оберточной лицензии лицензионный договор, который заключается путем "одного клика" <1>, отвечает интересам потребителей в большей степени, поскольку потребитель получает возможность ознакомиться со всеми условиями договора до выражения своего согласия на заключение договора <2>. В США такие контракты в большинстве случаев получают правовую защиту. В Европе требования к заключению договоров являются более строгими, но признание электронных лицензий законными и здесь является, скорее, нормой, чем исключением. Во французском и немецком гражданском праве совершение конклюдентных действий считается законной формой заключения договора. Выражение согласия с условиями договора в форме клика или начало использования компьютерной программы, произведения рассматриваются как конклюдентные действия, влекущие за собой вступление договора в силу. Отметим также, что в Европе в отношении клик-лицензий широко применяется законодательство о защите прав потребителей <3>.
--------------------------------
<1> То есть путем нажатия кнопки, которое подтверждает согласие с условиями лицензии.
<2>
См.: Scheuermann I. Internationales Zivilverfahrensrecht bei
im Internet. Verlag Mohr Siebeck,
,
2004. S. 196.
<3>
См.: Association Familles de France v. SA
,
SA Voyage
,
Tribunal de Grande Instance de Paris, decision of 4 February 2003.
Для
большинства европейских стран вопрос
о законности использования лицензий
Creative Commons непосредственно связан с
соблюдением требования о точном перечне
прав, предоставляемых по лицензионному
договору. Так как Кодекс интеллектуальной
собственности Франции не содержит
специальных норм о договоре аренды в
сфере авторского права, существенные
условия такого договора считаются
эквивалентными тем, которые установлены
в отношении договора уступки авторских
имущественных прав, и включают в себя
четкий перечень предоставляемых прав,
ограничение территории их действия,
срока и назначения (цели) использования
<1>. Поэтому при адаптации перечень
прав, содержащийся в ст. 3 лицензий
Creative Commons, был модифицирован в целях
соответствия требованиям Кодекса. Закон
Германии об авторском праве и смежных
правах предусматривает диспозитивные
условия предоставления права использования
произведения <2>. Так, при отсутствии
четких указаний относительно перечня
способов использования, такие способы
подлежат определению на основании цели
заключения договора
.
--------------------------------
<1>
Art. L 131-3 Code de la
intellectuelle (далее - CPI).
<2> § 31 UrhG.
Лицензии Creative Commons предоставляют право использования произведения в любой форме, с использованием любых технических средств и форматов, в том числе таких, которые будут созданы в будущем (п. 3 версии 2.0, 3.0 лицензий Creative Commons). Данному условию соответствует указание французского Кодекса интеллектуальной собственности, который предусматривает уступку права использования произведения в форме, не существующей на дату заключения контракта <1>. В то же время данное условие действительно не для всех видов произведений, поэтому французская версия лицензий ограничивается ссылкой на любые формы, но не упоминает о еще не существующих формах. Немецкое авторское право позволяет предоставлять право использования в отношении неизвестных способов использования произведения. При этом пользователь принимает на себя обязательство сообщить автору о планируемом начале нового способа использования, а за автором остается право в определенный срок отказаться от предоставленного им права <2>. Немецкая версия 3.0 лицензий Creative Commons включает в себя условие о любых, в том числе будущих, формах использования произведения, хотя ограничения, накладываемые национальным правом, ставят под сомнение действительность данного условия.
--------------------------------
<1> Art. L 131-6. Данная норма распространяется также на договоры аренды произведения.
<2> § 31a UrhG.
Если говорить о территории, то в случае лицензий Creative Commons она охватывает весь мир. Это широкая формулировка, но с юридической точки зрения главное, что территория идентифицирована. Исчерпание права не действует, поскольку распространяется только на материальные носители произведений <1>. В соответствии с условиями лицензий Creative Commons произведение охраняется в течение всего срока охраны, установленного применимым правом.
--------------------------------
<1> Статьи 4.2, 29 Директивы 2001/29/EC Европейского парламента и Совета от 22 мая 2001 г. по гармонизации отдельных аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе.
Что касается управления коллективными правами авторов, то в некоторых странах, включая Россию, такое управление не зависит целиком от воли автора. Эта проблема решена во французской версии 2.0 лицензий Creative Commons, где общее условие об отсутствии авторского вознаграждения сочетается с условием о соблюдении требований общества по управлению коллективными правами о выплате вознаграждения. В этом пункте тексты стандартной и национальной версий расходятся. В версию 3.0 лицензий Creative Commons включено специальное условие, позволяющее автору сохранять свое право на сбор вознаграждения в случае наличия обязательных требований национального законодательства о коллективном управлении авторскими правами (подп. "e" п. 3 версии 3.0 лицензий Creative Commons).
Версия 2.0 лицензий Creative Commons не содержала пункта о применимом праве. Тем не менее лицензии, адаптированные на французском языке, включают в себя специальный пункт, который устанавливает применимое право - право Франции. Отметим, что в последней версии 3.0 данный недостаток устранен. Раздел 8, пункт f, лицензий включен специально для установления применимого права: международного авторского права в случае стандартных (generic) лицензий и права определенной страны, когда речь идет об адаптированных лицензиях.
Страны с авторским правом, в отличие от стран, где действует система копирайта, в качестве особой группы авторских прав выделяют так называемые моральные права <1>. В особенности это справедливо для Франции, поэтому мы рассмотрим именно этот пример. К неотчуждаемым моральным правам автора в соответствии с французским законодательством относятся: право на имя <2>, право на обнародование произведения <3>, право на уважение целостности произведения и личности автора <4>, право на отзыв <5>.
--------------------------------
<1> Широко применяемое понятие "моральные права" имеет французские корни. Если быть точным, то аналогичная группа прав в немецком законодательстве обозначается как права, имеющие отношение к личности автора. См.: § 12, 13, 14 UrhG.
<2> Ср.: "Право авторства и право автора на имя" (ст. 1265 ГК РФ).
<3> Ср.: "Право на обнародование произведения" (ст. 1268 ГК РФ).
<4> Ср.: "Право на неприкосновенность произведения и защита произведения от искажений" (ст. 1266 ГК РФ).
<5> Ср.: "Право на отзыв" (ст. 1269 ГК РФ).
Если в первой версии не все лицензии Creative Commons включали в себя право на имя, то во второй и тем более в третьей версиях такой проблемы больше не существует. Полный отказ от права на имя с точки зрения европейского права в любом случае считался бы недействительным, и за автором всегда оставалось бы право заявить о своем авторстве.
Условие отдельных лицензий Creative Commons о дальнейшем распространении на тех же условиях нередко рассматривается как ущемляющее право на обнародование лица, которое приняло условие лицензии и создало на основе лицензионного произведение свое собственное. Такое лицо сохраняет право на обнародование, однако условия распространения нового произведения, отличающиеся от установленных первоначальной лицензией, должны быть согласованы с автором оригинального произведения.
Предоставление права на переработку произведения не означает отказ от права на уважение целостности произведения, чести и репутации его автора. Поэтому лицензии Creative Commons не ущемляют права автора на защиту в случае, если производное произведение искажает общий смысл и стиль первоначального произведения. То же касается и права на отзыв. Автор может в любой момент изменить условия лицензии или прекратить распространение произведения <1>.
--------------------------------
<1> Art. 7b версии 2.0 лицензий CC.
Правоприменительная практика
Первое судебное дело, связанное с лицензиями Creative Commons, было рассмотрено в 2006 году в Голландии окружным судом города Амстердама <1>. Адам Карри (Adam Curry) <2> разместил свои фотографии на известном интернет-ресурсе Flickr под лицензией Creative Commons с условием некоммерческого использования (CC-BY-NC-SA). Часть фотографий были напечатаны в еженедельном журнале "Уик-энд", к издателям которого Карри предъявил иск о нарушении условий лицензии. Представитель ответчика аргументировал свои действия неочевидностью связи между фотографиями и лицензией. В своем решении суд признал лицензию Creative Commons юридически действительной, а также что ссылка на лицензию на веб-странице должна считаться достаточной для уведомления пользователей сайта Flickr об условиях лицензий. С ответчика было взыскано 1000 евро (с учетом невысокой коммерческой стоимости фотографий, размещенных на Flickr) с запретом использования фотографий и иных изображений, размещенных А. Карри на сайте Flickr с нарушением условия соответствующих лицензий Creative Commons.
--------------------------------
<1> Curry v. Audax. 9 March, 2006, Amsterdam. District Court of Amsterdam: 334492/KG 06-176 SR.
<2> Адам Карри - довольно известная фигура в телевизионном мире. С 1987 по 1994 год он работал видеожокеем на канале MTV.
В феврале 2006 года нижестоящий суд испанского города Барахос отклонил иск общества по коллективному управлению правами, приняв во внимание доводы ответчика, владельца бара, который заявил, что исполняемая в баре музыка используется им в соответствии с условиями лицензии Creative Commons, которая предоставляет право публичного исполнения произведений. В частности, по мнению судьи: "Автор обладает моральными и экономическими правами на свое произведение. И как собственник этих прав, автор может управлять ими так, как он посчитает нужным, будучи вправе разрешать свободное использование либо передавать их частично. Лицензии Creative Commons являются другим способом, которым автор может предоставить право на более или менее свободное либо на безвозмездное использование своего произведения... Ответчик доказал, что он использует музыку, которая была ему предоставлена авторами по лицензии Creative Commons" <1>. Важность данного прецедента обусловлена тем фактом, что по аналогичным делам европейские суды практически всегда выносили решения в пользу обществ по коллективному управлению правами, которые представляют интересы авторов без получения их предварительного согласия.
--------------------------------
<1> См.: SGAE v. Fernandez. Juzgade de Primera Instancia de Badajoz, Procedimento Ordinaria 761/2005. Sentencia N 15/2006. P. 4.
В августе 2008 года было вынесено судебное решение по делу Роберта Якобсена против Мэтью Катцера и компании "Кэминд ассошиэйтс" <1>. В 2006 году разработчик программы с открытым кодом DecoderPro Роберт Якобсен подал иск против Мэтью Катцера, владельца компании "Кэминд ассошиэйтс". Якобсен утверждал, что в программном пакете компании Decoder Commander используются фрагменты кода его программы и нарушаются условия лицензионного соглашения Artistic License. Суд первой инстанции посчитал требования Artistic License необоснованно расширенными и не вытекающими из авторского права. При повторном рассмотрении дела судом высшей инстанции первоначальное решение было отменено. Судебное решение было принято в пользу ответчика, т.е. суд признал действительность всех существенных условий лицензии. В поддержку иска выступала организация Creative Commons. Вывод суда, что обе лицензии - Artistic License и Creative Commons - являются сходными, доказывает возможность оспаривать нарушения условий лицензий Creative Commons в судебном порядке.
--------------------------------
<1> Jacobsen v. Katzer, N C 06-01905; 2006 U.S. Dist.
В октябре 2010 года районным судом Германии было вынесено временное судебное решение <1>, подтверждающее правовой статус лицензии Creative Commons <2>. Истец сделал фотографию одного немецкого политика и разместил ее в Интернете под стандартной версией лицензии Creative Commons (Attribution Share Alike 3.0). Без ссылки на автора и без соблюдения иных условий лицензионного соглашения фотографию использовала политическая партия Германии. В качестве временного решения суд запретил ответчику воспроизводить или доводить фотографию до всеобщего сведения без указания имени автора и условий лицензии.
--------------------------------
<1>
Временное судебное решение (einstweilige
)
выносится судом в случае, когда для
защиты нарушенных прав истца необходимо
принять незамедлительные меры.
<2> Landgericht Berlin, Beschluss vom 08.10.2010. Az.: 16 O 458/10.
Отсутствие массовых судебных дел организация Creative Commons связывает с понятностью и признанием лицензий. Доля истины в такой точке зрения, конечно, имеется, хотя в качестве основной причины можно также назвать любительский и некоммерческий характер большей части лицензируемых произведений.
Правовой статус лицензий Creative Commons
в действующем законодательстве Российской Федерации
Учитывая преобладание скептического настроя в профессиональном юридическом сообществе, анализ правового статуса лицензий Creative Commons в действующем российском законодательстве целесообразно проводить в связи с критическими аргументами, которые касаются договорной природы отношений, связанных с исполнением лицензий, соблюдения требований к заключению договоров, письменной формы лицензионного договора, личных неимущественных прав автора и др.
Поскольку лицензия Creative Commons направлена на установление гражданских прав и обязанностей между двумя сторонами (оферентом и акцептантом), каждая из которых должна выразить свою волю, она является двусторонней сделкой, т.е. договором (ст. 154 ГК РФ). Чтобы договор считался заключенным, между сторонами должно быть достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (ст. 432 ГК РФ).
В отношении лицензий Creative Commons это означает, во-первых, необходимость идентифицировать сами стороны договора, во-вторых, точно идентифицировать предмет договора (произведение, на которое предоставляется право использования).
Проблема идентификации является одной из ключевых проблем для регулирования правоотношений в цифровой среде. По отношению к любому договору, заключенному в электронной форме, возникает вопрос об идентификации сторон. В первом параграфе мы обращали внимание на "кодовую структуру", которая позволяет с помощью программных средств ("машинного кода") связать произведение с соответствующей лицензией (полным текстом лицензии, т.е. "правовым кодом") и правовым резюме (т.е. "кодом", доступным пониманию любого пользователя). Благодаря соответствующему значку <1> пользователь не только поставлен в известность о том, что произведение предоставляется по лицензии Creative Commons, но и имеет возможность ознакомиться с условиями лицензии, перейдя по сопровождающей значок ссылке. Тем же способом достигается идентификация предмета договора.
--------------------------------
<1> Каждой лицензии Creative Commons соответствует символическая иконка.
С легкой руки американского профессора Маргарет Джейн Раден в международной правовой доктрине утвердилось такое понятие, как "вирусный контракт" (viral contract), т.е. такой договор, когда обязательства, связанные с содержанием, привязываются к самому содержанию и тот, кто получает содержание, наследует обязательства перед первоначальным распространителем. М.Дж. Раден рассматривает такие контракты как самый лучший пример для модели контракта как продукта <1>. Разновидностью таких контрактов, несомненно, являются лицензии Creative Commons. Не случайно в судебной практике европейских стран вопрос идентификации решается в пользу лицензий Creative Commons, т.е. данное условие признается соблюденным <2>.
--------------------------------
<1> См.: Radin M.J. Humans, Computers and Binding Commitment // Indiana Law Journal. 2000. Vol. 75. Iss. 4. P. 1132.
<2> См., напр.: Curry v. Audax. 9 March, 2006. Amsterdam. District Court of Amsterdam: 334492/KG 06-176 SR. В своем решении окружной суд города Амстердама указал, что ссылка на лицензию CC на веб-странице должна считаться достаточной для уведомления пользователей сайта Flickr об условиях лицензий.
Лицензия Creative Commons предусматривает не переход исключительного права от оферента к акцептанту, а только предоставление права использования произведения определенными в договоре способами. В целом это соответствует понятию лицензионного договора, которое определяется в ст. ст. 1235 и 1286 ГК РФ. К существенным условиям лицензионного договора относятся условие о предмете и условие о вознаграждении. О предмете договора мы уже сказали. Что касается вознаграждения, то лицензионные договоры могут быть как возмездными, так и безвозмездными. Безвозмездный характер лицензии должен быть прямо предусмотрен в договоре.
Отдельный вопрос - возможность интерпретации безвозмездного лицензионного договора как разновидности договора дарения. В последнем случае вступает в силу запрет дарения в отношениях между коммерческими организациями (подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ). Следует отметить, что применительно к лицензиям Creative Commons договор между юридическими лицами встречается крайне редко и составляет, скорее, исключение, чем правило. При условии запрета сублицензий стороной договора со стороны лицензиара выступает чаще всего непосредственно автор, т.е. физическое лицо (ст. 1257 ГК РФ). Пользователями (лицензиатами) произведений также чаще всего являются физические лица.
В отношении случаев, когда лицензионный договор заключается между юридическими лицами, стоит обратить внимание на аргументы, свидетельствующие за и против квалификации лицензионного договора как договора дарения.
В упомянутом ответе А.Л. Маковского на письмо депутата В.М. Кущева речь шла о распространении по аналогии правил о договоре дарения на лицензионный договор как случай безвозмездной передачи имущественных прав. Однако по лицензионному договору происходит не передача, а предоставление права использования в определенных пределах. Суть указанного различия заключается в том, что передача имущественного права по договору дарения подразумевает передачу права в полном объеме и таким образом, что первоначальный обладатель своего права лишается. Предоставление права использования произведения, напротив, предполагает, что лицензиат получает во временное пользование лишь определенные правомочия, а неделимое исключительное право сохраняет за собой лицензиар <1>. Не случайно сами авторы части четвертой Гражданского кодекса РФ проводят аналогию между договором дарения и договором об отчуждении исключительного права, а не лицензионным договором. Как пишет А.Л. Маковский: "Безвозмездное отчуждение исключительного права представляет собой разновидность договора дарения (п. 1 ст. 572 ГК)" <2>.
--------------------------------
<1> Комментируя договор с издателем по Закону об авторском праве 1911 года, С.Г. Займовский отмечал следующее: "Уступка права на издание произведения не лишает автора прав его на последнее, а лишь ограничивает их. Юридически связь между автором и его произведением через такую уступку не порывается". См.: Займовский С.Г. Авторское право. М.: Типография Берты Смирновой, 1914. С. 47.
<2> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2008. С. 331.
Другим отличием договора дарения от лицензионного договора является односторонний характер вытекающего из договора обязательства. Бесспорность одностороннего характера дарения отмечал О.С. Иоффе: "Одаряемый становится собственником имущества, не принимая на себя каких-либо обязанностей перед дарителем, который, в свою очередь, уступает право собственности одаряемому, не приобретая каких-либо прав" <1>. Лицензионный договор является двусторонним, поскольку права и обязанности возникают и у лицензиара, и у лицензиата. Безвозмездный лицензионный договор не составляет исключения. Данной точки зрения придерживается А.Л. Маковский: "Наличие в лицензионном договоре взаимных прав и обязанностей делает его разновидностью двустороннего (взаимного) договора. Таковым следует считать и безвозмездный реальный лицензионный договор, ибо на лицензиате-пользователе во всяком случае лежит предусмотренная абз. 2 п. 1 ст. 1235 обязанность использовать соответствующий объект лишь в пределах и способами, прямо предусмотренными условиями договора, а на лицензиаре-правообладателе - обязанность воздерживаться от действий, способных затруднить осуществление лицензиатом своего права использования соответствующего объекта (п. 2 ст. 1237 ГК)" <2>.
--------------------------------
<1> Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 394.
<2> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 336.
Необходимо иметь в виду также и общую доктринальную установку разработчиков части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. Аналогии между договором об отчуждении исключительного права и иными договорами (купли-продажи, мены, дарения) правомерны, так как договор об отчуждении исключительного права представляет собой "собирательное понятие", включающее в себя признаки различных договоров. Лицензионный договор, напротив, является самостоятельным видом гражданско-правового договора, что не позволяет рассматривать его как разновидность какого-либо другого договора <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 331, 334.
Подчеркнем также, что до настоящего времени в судебной практике вопрос о недействительности безвозмездного лицензионного договора, заключенного между юридическими лицами, практически не поднимался. Исключение составляет Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 апреля 2002 года N 9912/01, в котором Суд не признал безвозмездный лицензионный договор (неисключительную лицензию на использование семи изобретений, охраняемых патентами) договором дарения <1>. Таким образом, как нам представляется, безвозмездный характер лицензий Creative Commons не является препятствием для их адаптации к российскому праву.
--------------------------------
<1> Текст Постановления см.: СПС "Гарант".
Вопрос о соблюдении письменной формы в отношении лицензий Creative Commons необходимо рассматривать с учетом положений как части четвертой, так и общей части Гражданского кодекса РФ. Лицензионный договор заключается в письменной форме, если Гражданским кодексом РФ не предусмотрено иное <1>. Несоблюдение письменной формы влечет за собой недействительность лицензионного договора (абз. 3 п. 2 ст. 1235 ГК РФ). В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 160 ГК РФ, письменная форма будет считаться соблюденной, если лицензионный договор как двусторонняя сделка совершается способами, установленными п. п. 2 и 3 ст. 434 ГК РФ. Это означает, в частности, что письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято путем совершения конклюдентных действий (п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ). Начало использования произведения при условии предварительного ознакомления с лицензией следует считать акцептом, т.е. согласием на заключение договора. Если то же самое изложить в связи с лицензиями Creative Commons, то мы получим следующее.
--------------------------------
<1> К иным случаям следует отнести устную форму лицензионного договора о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании и так называемые "оберточные лицензии", когда заключение лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных осуществляется путем заключения договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре либо на упаковке этого экземпляра программы для ЭВМ или базы данных (п. 3 ст. 1286 ГК РФ).
С письменным предложением заключить договор, т.е. офертой (ст. 435 ГК РФ), можно ознакомиться, перейдя по ссылке, которая располагается на веб-странице рядом с лицензируемым произведением <1>. Начало использования <2> произведения по лицензии Creative Commons является акцептом лицензионного соглашения <3>.
--------------------------------
<1> Со способом "привязки" лицензий Creative Commons к произведениям можно познакомиться на следующих интернет-сайтах: фотографии, распространяемые на условиях лицензий Creative Commons, размещены на электронном ресурсе URL: http://www.flickr.com (дата обращения: 10.12.2012); кинофильмы и музыка, распространяемые на условиях лицензий Creative Commons, на сайте URL: http://www.valkaama.com (дата обращения: 10.12.2012).
<2> В смысле ст. 1270 Гражданского кодекса РФ (его воспроизведение, исполнение, доведение до всеобщего сведения и т.д.).
<3> Сходную позицию выражают авторы книги "Свободное программное обеспечение в организации". См.: Свободное программное обеспечение в организации: Сб. материалов. М.: INFO-FOSS.RU, 2008. С. 12 - 13.
Разумеется, вопрос о действительности лицензионных договоров, заключенных через сеть Интернет путем совершения конклюдентных действий, нельзя считать решенным. Мы привели и постарались обосновать лишь возможное толкование законодательных норм, которое, на наш взгляд, заслуживает внимания. Согласованная доктринальная позиция по вопросу электронных лицензий позволит сформировать единообразный и правильный подход со стороны судебных инстанций. Более эффективный путь - внесение в часть четвертую Гражданского кодекса РФ специальных поправок, которые позволят устранить все спорные моменты.
Хотя автор в принципе вправе индивидуализировать условия лицензии Creative Commons, т.е. заключить договор на иных условиях, отличающихся от типовых, в большинстве случаев заключается именно стандартный договор. Из этого следует, что в соответствии с общей частью Гражданского кодекса РФ лицензионный договор Creative Commons является договором присоединения (ст. 428 ГК РФ). Особенно характерен такой способ заключения договора для договоров на использование программ для ЭВМ. Но подчеркнем, что сфера применения договоров присоединения Кодексом не регламентируется, и, следовательно, путем присоединения можно заключить практически любой договор и в отношении любого объекта гражданских прав. Соответственно, указание п. 3 ст. 1286 Гражданского кодекса РФ о том, что допускается заключение лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных путем заключения договора присоединения, является не особым правилом, а не более чем пояснительной нормой, закрепляющей обычай делового оборота в сфере распространения программных продуктов.
Что касается личных неимущественных прав автора, то, в отличие от первых версий лицензий Creative Commons, версия 3.0 лицензий в основном учитывает особенности правовых систем, где соблюдение особого режима моральных прав автора является императивным требованием закона. По Гражданскому кодексу РФ к личным неимущественным правам относятся: право авторства, право на имя, право на неприкосновенность произведения, право на обнародование произведения. Все перечисленные права неотчуждаемы, т.е. автор не может ими распоряжаться и, в частности, не может от них отказаться или передать по лицензионному договору. Рассмотрим по порядку соответствие лицензий Creative Commons требованиям Гражданского кодекса РФ.
Все лицензии Creative Commons содержат условие о необходимости при использовании произведения указывать имя автора, причем в той форме, которую выбрал сам автор (псевдоним, указание дополнительных сведений). Из данного требования автоматически вытекает соблюдение и, соответственно, возможность защиты права авторства, поскольку упоминание имени автора означает признание его авторства, факта создания им произведения.
Право на неприкосновенность произведения закреплено в ст. 1266 ГК РФ. В ст. 1266 законодатель включил неоднородные нормы: (1) собственно право на неприкосновенность произведения, не допускающее без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями (абз. 1 п. 1 ст. 1266); (2) право на защиту от извращения, искажения или иного изменения произведения, порочащего честь, достоинство или деловую репутацию автора (п. 2 ст. 1266).
Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений закрепляет в ст. 6bis, которая была включена в текст Конвенции в 1928 году, международный стандарт защиты моральных прав. Помимо права автора требовать признания своего авторства на произведение, статья предусматривает также право автора противодействовать всякому извращению, искажению или другому изменению произведения либо любому иному посягательству на произведение, которые способны нанести ущерб чести или репутации автора <1>. Статья 6bis представляет собой компромисс между позициями, которые занимают по вопросу моральных прав континентальная и общая правовые системы. В праве различных стран и законодательные формулировки, и толкование права на неприкосновенность произведения различаются. Так, Кодекс интеллектуальной собственности Франции ограничивается лаконичным упоминанием о праве автора на "уважение к своему имени, авторству и своему произведению" <2>. Закон об авторском праве и смежных правах Германии содержит специальный параграф 39 "Изменения произведения". Указанный параграф состоит из двух диспозитивных норм: часть первая устанавливает, что обладатель права на использование произведения не вправе изменять само произведение, его название или наименование автора, если иное не установлено договором; часть вторая параграфа указывает на допустимость изменений произведения и его названия, в отношении которых автор, основываясь на принципе добросовестности, не может отказать в своем согласии <3>. Для стран континентального права в целом характерно ограничение права на неприкосновенность случаями, когда затрагивается честь или достоинство автора. Более того, суды предпочитают использовать объективные критерии для решения вопроса о том, нанесен ли в действительности ущерб чести или достоинству автора <4>.
--------------------------------
<1> Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений // Бюллетень международных договоров. 2003. N 9.
<2>
L'auteur jouit du droit au respect de son nom, de sa
et de son oeuvre. Art. L 121-1 Code de la
intellectuelle.
<3>
Gesetz
Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, § 39
des Werkes.
<4> Goldstein P. International copyright: principles, law, and practice. Oxford, 2001. P. 287 - 288.
Статья 480 Гражданского кодекса РСФСР 1964 года предоставляла максимальную защиту неприкосновенности произведения. Без согласия автора воспрещалось вносить какие бы то ни было изменения как в само произведение, так и в его название и в обозначение имени автора. Точно так же не допускалось без получения предварительного согласия автора снабжать произведение при его издании иллюстрациями, предисловиями, послесловиями, комментариями и какими бы то ни было пояснениями. Интересно здесь то, что закон требует согласовывать с автором любые изменения. Иными словами, право автора на неприкосновенность произведения рассматривается как безусловное. К Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений Российская Федерация присоединилась 13 марта 1995 года. Закон Российской Федерации от 9 июля 1993 года N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" разрабатывался с учетом требований Бернской конвенции. Пунктом 1 ст. 15 Закона было введено право на защиту репутации автора, под которым подразумевалось право на защиту произведения, включая его название, от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству автора. Таким образом, широкое и безусловное право на неприкосновенность, закрепленное в Гражданском кодексе РСФСР, уступило место более взвешенному подходу, соответствующему Бернской конвенции. Возвращаясь к действующей ст. 1266 Гражданского кодекса РФ, следует отметить, что в ней восстановлены требования ст. 480 Гражданского кодекса РСФСР. В отличие от требований Бернской конвенции, которая относит защиту чести и репутации автора к личным неимущественным правам, Гражданский кодекс РФ рассматривает защиту чести и достоинства не как специальное право автора, а как общий способ защиты нематериальных благ (ст. 152 ГК РФ). А.Г. Матвеев в своей статье "Российская модель права на неприкосновенность произведения" негативно оценивает ст. 1266 ГК РФ с точки зрения ее соответствия п. 1 ст. 6bis Бернской конвенции: "Во-первых, слова в п. 1 ст. 6bis Бернской конвенции о нанесении ущерба чести или репутации автора неправильно трактуются разработчиками проекта части четвертой ГК РФ как необходимость защищать честь, достоинство и деловую репутацию автора в случае искажения его произведения. На самом же деле нанесение ущерба чести и репутации автора - это квалифицирующий признак для защиты произведения от различных посягательств... Во-вторых, п. 2 ст. 1266 ГК РФ не содержит указаний на любые иные (контекстуальные) посягательства на произведение, следовательно, расширение содержания права на неприкосновенность произведения положениями этого пункта не состоялось. В-третьих, закрепление в п. 2 ст. 1266 ГК РФ права автора требовать защиты его чести, достоинства и деловой репутации при извращении, искажении или ином изменении произведения с точки зрения юридической техники является сомнительным и неоднозначным решением" <1>.
--------------------------------
<1> Матвеев А.Г. Российская модель права на неприкосновенность произведения // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2011. Вып. 4(14). С. 95. См. также: Еременко В.И. К вопросу о личных неимущественных правах авторов произведений // Адвокат. 2010. N 7. С. 31 - 34.
В контексте цифровой эпохи возврат к безусловности права на неприкосновенность, как представляется, не позволяет достичь цели, которую ставили перед собой разработчики, а именно: обеспечить права авторов перед лицом не всегда добросовестных издателей. Необходимо различать законченные произведения, неприкосновенность которых требует специальной защиты, и произведения, чаще всего малого объема, которые существуют только в электронной форме и требуют постоянной актуализации. В отношении последних требование о согласовании изменений оказывается нереализуемым. Постоянно обновляющееся за счет дополнений и изменений содержание баз данных и энциклопедий становится все больше похоже на смену версий компьютерных программ и является реальностью, которая должна найти свое отражение в системе регулирования.
По лицензиям Creative Commons (версия 3.0) может быть предоставлено право использования произведения в следующих формах: воспроизведение произведения (подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), перевод или другая переработка произведения (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), распространение произведения (подп. 2 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), право на публичное исполнение, сообщение в эфир, сообщение по кабелю (подп. 6, 7, 8 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), доведение произведения до всеобщего сведения (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), а также не упомянутое в Гражданском кодексе РФ право на использование в составном произведении <1>. Предоставление иных прав лицензии не предусматривают и, кроме того, содержат стандартное условие о том, что права, не включенные в лицензионный договор, считаются непереданными. Лицензии Creative Commons не дают лицензиату право произвольно изменять произведение, а только право его перерабатывать без нарушения права на неприкосновенность в смысле Бернской конвенции. Любая лицензия Creative Commons обязывает акцептанта "не искажать, не извращать, не изменять произведение, а также не совершать в отношении произведения иных недостойных действий, которые бы нанесли ущерб чести или репутации первоначального автора" (п. "c" ст. 4 версии 3.0 лицензий Creative Commons).
--------------------------------
<1> Так как перечень видов использования произведения не является закрытым, отсутствие упоминания какого-либо вида использования, предусмотренного лицензией Creative Commons, не может рассматриваться как противоречие требованиям гражданского законодательства.
Что касается права на переработку, которое передается по лицензии Creative Commons, то противоречия с правом на неприкосновенность (абз. 1 п. 1 ст. 1266 ГК РФ) не возникает. Как указывает Е.А. Павлова: "Право на неприкосновенность произведения носит личный неимущественный характер, поэтому оно неотчуждаемо и непередаваемо (п. 2 ст. 1228 ГК). Это право направлено только на охрану первоначальной, оригинальной, формы произведения, а любая творческая переработка, ведущая к созданию нового произведения при сохранении оригинального (например, экранизация романа), подпадает под действие исключительного права автора, поэтому право на переработку может быть передано автором другому лицу (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК)" <1>. И все же проблема остается. Речь идет о внесении содержательных изменений (дополнений, уточнений или исправлений), суть которых заранее неизвестна автору. Именно так создаются статьи в Википедии. Согласно действующей редакции ст. 1266, автор может дать согласие только на конкретные изменения. Что касается права на обнародование произведения (ст. 1268 ГК РФ), то, поскольку по лицензии Creative Commons данное право не предоставляется, оно сохраняется за автором (лицензиаром).
--------------------------------
<1> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2008. С. 400.
Наиболее дискуссионным представляется вопрос о действительности условий лицензии в отношении последующих пользователей. Данный вопрос можно сформулировать и следующим образом: сколько звеньев может включать в себя цепочка распространения <1> произведения по лицензии Creative Commons с соблюдением всех существенных условий первоначальной лицензии? Проблема касается в первую очередь той группы лицензий, которая включает в обязанности акцептанта распространение произведения на тех же условиях, на которых он сам его использует (по принципу share alike <2>). Очевидно, что чем, короче лицензионная цепочка, тем она эффективнее. С этой целью лицензии Creative Commons не предоставляют акцептанту права заключать сублицензионные договоры. Вместо этого при распространении или воспроизведении произведения лицензионный договор заключается без участия распространителя между первоначальным автором и новым акцептантом (п. "a" ст. 8 версии 3.0 лицензий Creative Commons), что позволяет избежать расширения цепочки.
--------------------------------
<1> Здесь и далее по тексту термин "распространение" применительно к свободным лицензиям мы используем условно для обозначения комплекса правомочий автора, включающего в себя распространение путем продажи или иного отчуждения оригинала либо экземпляров произведения, публичный показ, исполнение, сообщение в эфир и по кабелю, доведение до всеобщего сведения (ст. 1270 ПК РФ).
<2> Дальнейшее распространение произведения на тех же условиях.
Критические замечания касаются и иной ситуации, а именно переработки произведения, которая приводит к появлению производного произведения. Автор производного произведения связан с первоначальным автором лицензионным договором Creative Commons. Предположим, что, следуя принципу share alike, свое собственное (производное) произведение новый автор будет распространять на условиях той лицензии, по которой он получил основное произведение. Первоначального автора с пользователями производного произведения не связывают никакие договорные отношения, поэтому, если условия лицензии будут нарушены, их защиту может осуществлять только автор производного произведения. Однако и производное произведение по условиям лицензии доступно для переработки, а значит, может быть создано производное от производного произведения и т.д. Чем дальше мы уходим от первоначального автора, тем сомнительнее становится его контроль за соблюдением существенных условий лицензии.
На приведенную аргументацию - обозначим ее условно аргументом "бесконечной цепочки" - сложно привести какие-либо веские возражения. Описанные преобразования правоотношений действительно имеют место, но являются ли они характерными исключительно для лицензий Creative Commons? Иными словами, прежде чем делать вывод о неработоспособности данного вида лицензионных договоров, необходимо переформулировать вопрос. Чем отличаются описанные последствия распространения произведения по лицензии Creative Commons от последствий распространения произведения по условиям лицензионного договора, заключенного в соответствии с частью четвертой Гражданского кодекса РФ? Поскольку по лицензионному договору может быть предоставлено право на переработку (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), то и в обычной ситуации ничто не мешает появлению производных произведений, затем производных от производных произведений и т.д. Пользователи производных произведений (новые лицензиаты в цепочке) также не будут связаны договорными отношениями с автором основного произведения.
Прочность позиции автора-лицензиара обеспечивает двойная защита: относительная, которая вытекает из условий заключенных им лицензионных договоров, и абсолютная, которая основана на исключительном праве <1> и личных неимущественных правах <2> автора и закреплена в императивных нормах закона. Как раз тогда, когда теряет эффективность относительная защита, вступает в действие защита абсолютная. Это справедливо как в отношении традиционных лицензионных договоров, так и в отношении лицензий Creative Commons. Как мы указывали в самом начале анализа, лицензии Creative Commons ничуть не противоречат авторскому праву. Предоставляя право использования произведения, автор сохраняет и личные неимущественные права, и свое исключительное право. Следовательно, независимо от наличия лицензионного соглашения автор, опираясь на положения закона, вправе использовать любые законные способы защиты своих прав в случае их нарушения со стороны пользователей производных произведений.
--------------------------------
<1> Поскольку оно является единым и при заключении лицензионного договора сохраняется за автором.
<2> Поскольку личные неимущественные права являются неотчуждаемыми.
Сторонники аргумента "бесконечной цепочки" могут возразить, что, отстаивая свои законные права, в случае лицензий Creative Commons автор не может отстоять те договорные "свободы", которыми он наделил своих первоначальных акцептантов. Здесь важно не стать заложником идеологических по своей направленности аргументов. На самом деле не имеет значения, говорим ли мы о "свободах" или об ограничении прав лицензиата: при разветвленной договорной цепочке контроль автора основного произведения в любом случае ослабевает.
Условия лицензий Creative Commons, как мы показали, в целом согласуются с нормами Гражданского кодекса РФ и, следовательно, каких-либо непреодолимых препятствий для их легализации в России не существует. Конечно, наиболее простым является решение по адаптации лицензий, т.е. разработке их локальной версии, исключающей противоречия с национальным законодательством. Но даже в случае успешной адаптации лицензий Creative Commons в России часть проблем, вероятнее всего, останутся нерешенными. И речь идет не о правовых вопросах, касающихся исключительно лицензий Creative Commons, а об общих проблемах использования объектов авторских и смежных прав в электронной форме. Признание действительности лицензий Creative Commons, таким образом, является лишь шагом на пути к эффективному, учитывающему интересы различных сторон применению авторского права в цифровом пространстве.
Новая версия лицензий: Creative Commons 4.0
Действующая версия лицензий Creative Commons 3.0 действует с 2007 года и в целом заслуживает самой положительной оценки. Однако на Всемирном саммите Creative Commons - 2011, который проходил в Варшаве в сентябре 2011 года, было заявлено о начале разработки новой, четвертой версии лицензий.
Член совета директоров организации Creative Commons, профессор права юридического колледжа Вашингтонского университета Майк Кэрролл (Mike Carroll) выделил несколько целей, которые преследует разработка версии 4.0. Прежде всего, это интернационализация, которая должна сделать лицензии более понятными и упростить их адаптацию во всем мире. Далее речь идет о достижении максимальной совместимости с другими лицензиями. Другая задача состоит в предвосхищении новых возможностей и проблем, которые могут возникнуть в обозримом будущем, что позволит длительное время не изменять лицензии. Особой целью М. Кэрролл считает устранение препятствий, связанных с адаптацией лицензий для их использования государственными органами и общественными организациями.
Версия Creative Commons 3.0 была первой и достаточно удачной попыткой разработки именно международной лицензии без привязки к понятиям и формулировкам, характерным для американского права. В случае версии 4.0 речь идет о следующем шаге в данном направлении - использовании потенциала региональных филиалов организации Creative Commons, чтобы окончательно устранить из текста лицензии правовые "американизмы". Несмотря на то что особое право (sui generis) на базы данных в последние годы подвергается жесткой критике, на саммите было решено включить данное право в новую версию лицензий.
В декабре 2011 года было анонсировано начало публичного обсуждения версии 4.0 лицензий Creative Commons. Важно отметить, что, вопреки сложившейся традиции начинать обсуждение с публикации проекта лицензии, в данном случае первый этап заключался в сборе предложений и критических замечаний, чтобы будущий проект стал максимально полным.
Параллельно с обсуждением содержания версии 4.0 организация Creative Commons инициировала также обсуждение вопроса о целесообразности продолжения адаптации лицензий к национальному законодательству (CC license porting process). Окончательное решение должно быть принято после публикации третьей редакции проекта новой лицензии. В любом случае на время разработки версии 4.0 организация Creative Commons не санкционирует новые национальные проекты по адаптации лицензий.
Первая редакция проекта лицензий Creative Commons была размещена для публичного обсуждения уже в апреле 2012 года, вторая редакция была опубликована в августе того же года. Перечислим основные содержательные изменения, которые претерпела версия 3.0 лицензий Creative Commons.
Расширены и более детально определены права, предоставление которых может быть предметом лицензии. Наряду с исключительным правом автора, лицензиату может быть предоставлено право использования смежных и иных прав, сходных с авторским правом, таких как право изготовителя баз данных.
Заметные изменения внесены в понятийный аппарат. Исключено понятие "сборник" (collection), которое вошло в определение понятия "производное произведение" (adaptation).
Чтобы показать, насколько динамично проходит работа над новой версией лицензий, приведем в качестве примера понятие "делиться" (share). Данное понятие было введено уже в апрельскую редакцию проекта лицензий как комплексное понятие, объединяющее два самостоятельных права: на распространение и на публичное исполнение. Цель введения нового понятия - достижение максимальной простоты и ясности. Таким образом, по замыслу разработчиков лицензии, понятие "делиться" должно полностью охватывать те права, которые в предыдущей версии лицензии входили в понятия distribute (распространять) и publicly perform (публично исполнять). Последующее обсуждение проекта показало, что поставленная цель не достигнута. В определении права "делиться" использовались два понятия: право на сообщение для всеобщего сведения (the right of communication to the public) и право доведения до всеобщего сведения (the right to make available to the public). Договор по авторскому праву Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) объединяет под рубрикой права на сообщение для всеобщего сведения весь комплекс прав, связанный с сообщением произведений для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору (ст. 8).
Более детально обе категории прав регулируются Директивой ЕС от 22 мая 2001 года N 2001/29/EC о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе. Право на сообщение для всеобщего сведения в соответствии с европейским законодательством включает в себя всю совокупность прав, связанных с проводной и беспроводной трансляцией и ретрансляцией. Однако право на сообщение для всеобщего сведения не включает в себя случаи "живого" исполнения, что очевидно сужает сферу действия лицензии. Российским эквивалентом указанной совокупности прав, объединенной под рубрикой "права на сообщение для всеобщего сведения", являются следующие права:
(1) публичного исполнения произведения (однако, если следовать положениям Договора ВОИС об авторском праве, речь идет только о представлении произведения с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств));
(2) сообщения в эфир, т.е. сообщения произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю;
(3) сообщения по кабелю, т.е. сообщения произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции).
В российском праве максимально близкий эквивалент существует только для права доведения до всеобщего сведения, а именно: доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).
Таким образом, даже корректный перевод не снимает проблемы расхождения между объемом понятия, которое подразумевается лицензией, и тем объемом, который предоставляется в соответствии с российским или европейским законодательством.
Учитывая проблемы, которые могут возникнуть в связи с введением нового понятия, в августовской редакции проекта версии лицензий Creative Commons 4.0 определение права "делиться" было полностью переработано. В новой редакции конкретизирован перечень прав, которые данное понятие в себя включает: право сообщать произведение (его экземпляр или производное произведение) для всеобщего сведения любыми средствами или способами, такими как публичный показ, исполнение или распространение, а также право доводить произведение (его экземпляр или производное произведение) до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору (п. "h" раздела 1) <1>. С помощью приведенной формулировки удалось, с одной стороны, достичь максимального соответствия терминологии Договора ВОИС по авторскому праву, а с другой стороны, расширить перечень, поскольку сообщение произведения может осуществляться любыми способами (а не только средствами проводной и беспроводной связи, как предусмотрено в Договоре ВОИС).
--------------------------------
<1> Текст оригинала: 1(h) Share means to communicate the original or copies of the Work or an Adaptation to the public by any means or process such as public display, performance or distribution, and by making available to the public in such a way that members of the public may access the Work or an Adaptation from a place and at a time individually chosen by them.
Новым в проекте лицензии является введение определения некоммерческого использования, что, очевидно, снимет практические проблемы, связанные с толкованием данного понятия. "Некоммерческий означает не имеющий своей непосредственной целью извлечение прибыли или получение денежного вознаграждения. В целях настоящей публичной лицензии обмен произведения или производного произведения на другие произведения, охраняемые авторским правом или правами, аналогичными авторскому, посредством файлообменных сетей или посредством аналогичных средств является некоммерческим использованием при условии отсутствия выплаты денежной компенсации, связанной с таким обменом" (п. "g" разд. 1) <1>.
--------------------------------
<1> Текст оригинала: 1(g) NonCommercial means not primarily intended for or directed towards commercial advantage or private monetary compensation. For purposes of this Public License, the exchange of the Work or an Adaptation for other works subject to copyright or Copyright-like Rights by digital filesharing or similar means is NonCommercial provided there is no payment of monetary compensation in connection with the exchange.
В целом можно сказать, что большая часть поправок направлена на прояснение формулировок, устранение дублирующих друг друга условий и достижение большего соответствия международным документам в сфере защиты авторского права и смежных прав.