Глава 3. Становление права интеллектуальной собственности:

УРОКИ ИСТОРИИ

Неважно, насколько привлекательным может быть

освобождающее обаяние оцифрованного, организованного

будущего, поскольку спорные понятия и язык,

на котором излагаются эти аргументы, опосредованы

будущим, даже самые радикальные из мнений остаются

в долгу у традиции, от которой они пытаются отделаться.

Парадоксально, но чем больше пренебрегают прошлым,

тем большим контролем оно способно обладать над будущим.

Брэд Шерман и Лионель Бентли <1>

--------------------------------

<1> Sherman B., Bently L. The Making of Modern Intellectual Property Law: The British Experience. Cambridge University Press, 1999. P. 2.

Парадигмальный подход к изучению права интеллектуальной собственности тесно связан с исторической тематикой. Любая отраслевая и научная парадигма локализована в определенном историческом периоде, и каждая проходит этапы созревания, расцвета и упадка, когда она вынуждена уступить место новой парадигме.

Связь парадигмы с историей преобразует последнюю из хронологии фактов в историю сменяющих друг друга систем отношения к миру и знанию. Чтобы увидеть парадигмы, необходим особый взгляд, улавливающий в фактах мировоззренческие закономерности. Такие закономерности, хотя и определяют границы возможных мыслительных построений и действий, сами по себе не осознаются, поэтому их экспликация требует специальной методологии. Как раз этого воздействия, неосознаваемого воздействия определенной установки, которую нам навязывает современность, включая те границы, в которых мы воспринимаем и интерпретируем исторические события, нам бы хотелось по возможности избежать в настоящем исследовании.

Дискурсивные практики, описанные Фуко, - другое название для парадигмы знания. Хотя метод археологии знания является крайне продуктивным, он намеренно оставляет вне сферы рассмотрения процесс смены парадигмы, совокупности условий и инструментов, которые приводят или могут привести к замене парадигмы. Поэтому, продолжая оставаться сторонниками куновского взгляда на историю науки, со всеми теми особенностями, которые свойственны праву как теоретической дисциплине и сфере практики, мы рассмотрим некоторые события из истории права интеллектуальной собственности и выводы, которые из них следуют.

Право интеллектуальной собственности как система правового регулирования сформировалось относительно недавно. Этот исторический факт известен каждому юристу. Как пишет Г.Ф. Шершеневич: "Авторское право, в смысле исключительного права воспроизведения своего сочинения, является продуктом новейших технических и экономических условий общественной жизни и было чуждо древнему миру" <1>. В отношении патентного права А.А. Пиленко однозначно утверждал, что античный мир "не знал ничего аналогичного с современными привилегиями на изобретения", а появление первых привилегий в конце Средних веков было вызвано, с одной стороны, изменением отношения к ручному труду, а с другой - монополией цеховой организации промыслов, которая вынудила государства защищать права индивидуальных изобретателей правовыми средствами <2>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. История авторского права на Западе. Казань, 1891. С. 1.

<2> Пиленко А.А. Право изобретателя. М.: Статут, 2001. С. 81 - 83.

Однако отсылка к экономическим и даже социальным причинам вряд ли может служить единственной причиной возникновения права интеллектуальной собственности. Особенно показательным в этом отношении является пример Античности.

Подчеркнем, что как раз с экономической точки зрения в эпоху Античности уже имелись достаточные предпосылки для возникновения как авторского, так и патентного права. Хотя печатать книги еще не умели, их переписка была поставлена на промышленную основу и, в отличие от Средневековья, когда книги могли стоить целые состояния, в Древнем Риме приобрести книгу можно было по вполне доступной цене. Автор же либо вообще не зарабатывал на публикации, получая жалованье от патрона, либо получал щедрое вознаграждение тогда, когда впервые отдавал свой труд для переписки. Точно так же можно сказать, что процветание ремесел в Древней Греции и Древнем Риме создавало благоприятную почву для развития специального правового режима, защищающего права изобретателей. Из истории известно, что идея, близкая к патентному праву, была предложена архитектором Гипподамом (498 год до н.э. - ок. 408 года до н.э.), который считал необходимым на уровне закона ввести обязательные почести для тех, кто изобрел нечто полезное для государства. В Древнем Риме представители отдельных видов ремесел (например, изготовители повозок) освобождались от государственных сборов. Однако идею Гипподама Аристотель оценил крайне отрицательно: "Такого рода предложения лишь на вид очень красивы, а в действительности могут повести к ложным доносам и даже, смотря по обстоятельствам, к потрясениям государственного строя" <1>. Если не видеть в Древней Греции начало рыночной экономики, то такая отрицательная оценка вовсе не покажется странной. Греческое слово metadosis, которое на современные языки, включая русский, переводят как "обмен", в действительности означало "уделение", "пособие" <2>. Карл Поланьи, обвиняя переводчиков Аристотеля в "прорыночном уклоне", обращает внимание на то, что коммерческая торговля была для греческого мыслителя неестественной, тогда как "естественная торговля была неприбыльной, поскольку она всего-навсего поддерживала самодостаточность" <3>. Точно так же неестественным должно было рассматриваться и какое-то дополнительное, особое вознаграждение за творческий труд изобретателя.

--------------------------------

<1> Аристотель Политика. Кн. 2, 1268b. См.: Аристотель. Политика // Аристотель. Сочинения: В 4 т. М.: Мысль, 1983. Т. 4. С. 425.

<2> Вейцман А.Д. Греческо-русский словарь. 5-е изд. СПб., 1899. С. 802. В русском переводе "Политики" Аристотеля, когда речь идет о хозяйственной деятельности, слово metadosis переводится как "обмен". Отметим, однако, что в переводе "Никомаховой этики" Н. Брагинской в качестве эквивалента греческого metadosis выбрано слово "передача". В подтверждение неадекватности перевода metadosis как простого обмена сошлемся также на использование термина в христианском богослужении: metadosis означает "причастие".

<3> Поланьи К. Аристотель открывает экономику // Истоки. Экономика в контексте истории и культуры. М.: ГУ ВШЭ, 2004. С. 51.

И в случае авторов литературных произведений, и в случае ремесленников-изобретателей речь не шла о предоставлении монопольного права. Поощряя творческий труд, государство учитывало прежде всего свои собственные интересы (общественные и экономические), и именно поэтому ни о каком естественном и неограниченном праве на продукты творчества речи просто не могло быть. Излюбленный пример с Марциалом, который сравнил Фиденция, читающего его стихи от своего имени, с тем, кто ворует детей (plagiarius), и от которого мы получили в наследство термин "плагиат", свидетельствует об уважении, которого требовали к себе авторы. Но только в Античности достоинство и права автора ограничивались главным образом именем и целостностью произведения, т.е. моральными, но никак не имущественными правами.

В Древнем Риме эквивалентом системы вознаграждения авторов в современном смысле был институт патронажа. Ричард Саллер (Richard Saller) так характеризует римский патронаж: "Прежде всего он предполагает взаимный обмен товарами и услугами. Во-вторых, в отличие от коммерческой сделки на рынке, отношения должны быть личными и достаточно продолжительными. В-третьих, они должны быть асимметричными в том смысле, что обе стороны не равны по статусу и предоставляют в обмен различные виды товаров и услуг - это то качество, которое отделяет патронаж от дружбы между равными" <1>. И, конечно, отношения между патроном и его клиентом нельзя свести к чисто коммерческим, или иначе - такие отношения свидетельствуют об ином понимании экономики.

--------------------------------

<1> Saller R.P. Personal Patronage under the Early Empire. Cambridge, 1982. P. 1.

Для современного ученого проблема заключается в том, как оценивать те эпохи, в которых право интеллектуальной собственности отсутствовало. Самой распространенной является оценка любых феноменов, отдаленно напоминающих право интеллектуальной собственности как протофеноменов по отношению к современной системе регулирования. Естественно, что при таком взгляде приходится "вырывать" соответствующие обычаи или установления из контекста. Однако и контекст можно рассматривать по-разному. К сожалению, прошлое нередко лишают права на сознательный и по-своему обоснованный выбор. Так, для А.А. Пиленко совершенно очевидно, что в античные времена изобретатели не получали правовой защиты из-за неуважения к рабскому труду <1>. А Г.Ф. Шершеневич, в свою очередь, считает, что экономические и технические условия "парализовались воззрениями на литературный труд и социальное положение автора" <2>. В обоих случаях развитие системы правовой защиты результатов творчества рассматривается как свидетельство прогресса, причем как технического и экономического, так и социального, отражающего более совершенные этические ценности.

--------------------------------

<1> См.: Пиленко А.А. Право изобретателя. С. 81.

<2> Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 78.

Но объективна ли данная точка зрения? Действительно ли исключительное право в том виде, как оно закреплено в действующем национальном законодательстве большинства стран и в международных актах, таких как Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС), является необходимым условием, гарантом дальнейшего экономического роста и воспроизводства культурных ценностей? Или, возможно, обоснование интеллектуальной собственности нужно искать в самом праве, как это делают сторонники правового позитивизма?