Глава 3. Парадигма баланса интересов и

ГИБКОСТИ РЕГУЛИРОВАНИЯ

Достижение справедливого баланса

является жизненно необходимым

для поощрения инноваций, сохранения

инвестиций и стимулирования конкуренции.

Долговременный успех будет принадлежать

тем, кто это усвоит.

Эндрю Говерс <1>

--------------------------------

<1> Gowers Review of Intellectual Property. The Stationery Office, UK, 2006. P. 1. Эндрю Говерс (Andrew Gowers) - бывший редактор Financial Times и руководитель независимого исследования интеллектуальной собственности в Великобритании, проведенного в 2006 году по заказу правительства страны.

Существует ошибочное представление, будто

правовая регламентация может быть построена

произвольно, по усмотрению законодателя. Но это

совсем не так. Право основано на объективных

закономерностях, нарушение которых раньше или

позже жестоко мстит за себя. Особенность этих

закономерностей заключается лишь в том, что их

игнорирование часто сказывается не сразу. Те же

последствия влечет за собой нарушение принципа

системности законодательства, который тоже есть

выражение объективного начала в праве.

Виктор Абрамович Дозорцев <1>

--------------------------------

<1> Дозорцев В.А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М.: Родос, 1998. С. 228, 229.

§ 1. "Баланс интересов" как цель и как критерий

правового регулирования

Представление о праве как о компромиссе между различными интересами не является чем-то новым. Мы находим его уже в XIX веке в правовой теории Рудольфа Иеринга. В его понимании интересы личные и общественные соразмерны, дополняют друг друга, а не противоположны <1>. Российский правовед второй половины XIX века Николай Михайлович Коркунов был убежден, что "каждая юридическая норма непременно предполагает соотношение интересов различных лиц и дает их разграничение" <2>, и рассматривал право в целом через призму согласования интересов: "Развитие общественной жизни приносит с собою все большее и большее осложнение тех разнообразных, сталкивающихся между собою человеческих интересов, разграничение которых составляет задачу права" <3>.

--------------------------------

<1> Иеринг Р. Избранные труды. СПб., 2006. Т. 1. С. 586.

<2> Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1914. С. 41.

<3> Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 6 - 7.

Само словосочетание "баланс интересов" используется в юридической литературе не так часто и в подавляющем большинстве случаев не представляет собой какого-то самостоятельного понятия с четко очерченной сферой применения и содержанием. Скорее, речь идет об определенной ценности, которая имеет как внеправовое, так и правовое измерение, находя свое выражение в целом ряде правовых принципов и норм.

В рамках конституционного права идее баланса интересов в наибольшей степени соответствуют принципы справедливости и пропорциональности. Оба принципа не закреплены в Конституции РФ текстуально, но активно используются Конституционным Судом РФ при обосновании своей позиции. И Европейский суд, и Конституционный Суд РФ используют такую формулировку, как "справедливый баланс". Если говорить о практике Конституционного Суда, то речь идет о справедливом балансе между правами граждан и правомерными интересами общества и государства, основанном на конституционно значимых целях и ценностях, защищаемых Конституцией; о задаче законодателя "найти справедливый баланс между конституционно защищаемыми ценностями на основе критериев, установленных Конституцией Российской Федерации"; о справедливом балансе "индивидуальных и коллективных интересов" в той или иной сфере общественных отношений. Коллизии конституционных прав разрешаются также на основе установления между спорными правами справедливого баланса. Баланс интересов можно считать также существенной чертой метода регулирования в гражданском праве. Как указывает В.Ф. Яковлев: "Равномерное распределение прав и обязанностей между сторонами находит свое выражение во взаимности их прав и обязанностей. Вследствие отмеченного большинство гражданских правоотношений являются двусторонними: обе стороны оказываются носителями прав и обязанностей" <1>.

--------------------------------

<1> Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972. С. 109.

Хотя идея поиска и установления баланса интересов для права не является чем-то новым, ее значение в последние десятилетия существенно возросло. Это обусловлено несколькими причинами. Во-первых, перемещением баланса интересов на более высокую ступень иерархии в системе общественных ценностей. Во-вторых, очевидно недостаточным вниманием, которое уделяет современная правовая система реализации данной ценности в сфере регулирования информационных технологий в целом и Интернета в особенности.

Когда мы говорим о балансе интересов при регулировании доступа к информации в цифровой среде, речь идет об интересах самых различных субъектов, включая пользователей, производителей информации, информационных посредников, государства, некоммерческих организаций (таких как библиотеки, музеи, образовательные и научные учреждения) и бизнеса. Необходимо специально подчеркнуть, что проблема баланса интересов не сводится к конфликту интересов правообладателей и пользователей, с одной стороны, и правообладателей и информационных посредников - с другой. Баланс интересов - это проблема не только права интеллектуальной собственности, но и регулирования всей информационной сферы. При этом наиболее общим предметом баланса интересов в информационной сфере можно считать доступ к информации в широком смысле слова, включая охраняемые правом результаты интеллектуальной деятельности.

В Декларации принципов развития информационного общества, принятой на Всемирном саммите по информационному обществу, который прошел под эгидой ООН в Женеве в декабре 2003 года <1>, подчеркивается, что обеспечение каждому возможности иметь доступ к информации, идеям и знаниям и вносить в эти области свой вклад является необходимым элементом открытого для всех информационного общества. Комментируя положения Декларации в более широком контексте общемировых тенденций, доктор юридических наук Л.К. Терещенко приходит к следующим выводам: "В мире, основанном на знаниях и информации, право на общение и право на доступ к информации и знаниям являются важнейшими предпосылками реализации других признанных на международном уровне прав человека, включая право на свободу слова. Исходя из движения человечества к информационному обществу, из приведенных положений Декларации, из существующей общей тенденции к реализации универсального характера доступа к информации и ее использования, можно утверждать, что общим правовым режимом информации является режим открытой информации" <2>. Пределы действия общего правового режима информации (ее открытости и доступности) определяются конституционными правами других лиц и получают свое закрепление в специальных режимах информации. Применяемый автором подход к разграничению общего и специальных правовых режимов информации подразумевает, что сложная система взаимосвязанных интересов представляет собой неотъемлемое свойство информационной сферы. Отсюда следует, что критерием, позволяющим правильно установить правовой режим информации, является обеспечение баланса конституционно защищаемых ценностей. Подчеркнем, что Л.К. Терещенко в своих рассуждениях не имела в виду и не касалась сферы интеллектуальной собственности, поскольку последняя традиционно не считается частью информационной сферы.

--------------------------------

<1> Declaration of Principles: Building the Information Society: A Global Challenge in the New Millennium. United Nations and International Telecommunication Union. Document N WSIS-03/GENEVA/DOC/4-R, Geneva. 12 December 2003.

<2> Терещенко Л.К. Правовой режим информации. М.: Юриспруденция, 2007. С. 101.

Однако, с нашей точки зрения, разграничивать "информацию и знания", с одной стороны, и охраняемые правом интеллектуальной собственности результаты интеллектуальной деятельности, с другой стороны, можно только условно. Было бы странно говорить о задаче поступательного развития информационного общества, когда доступ к знаниям означает доступ к тому, что было создано более ста лет назад и находится в сфере общественного достояния. Не случайно в той же Декларации принципов развития информационного общества указывается, что для поощрения инновационной деятельности и творчества в информационном обществе равное значение имеет как защита интеллектуальной собственности, так и широкое распространение и совместное использование знания (п. 42).

Парижская конвенция 1883 года, Бернская конвенция 1886 года, Мадридское соглашение 1891 года не упоминают необходимость достижения баланса интересов. Проблема баланса интересов в данной сфере непосредственно связана с развитием технологий. Преобразуя способы, с помощью которых информация записывается, хранится и распространяется, информационные технологии перестают соответствовать тому понятию о технике, которое было положено в основу правового регулирования, обеспечивающего необходимое равновесие между защитой интеллектуальных прав и потребностью общества в доступе к результатам интеллектуальной деятельности. Неограниченной возможности копирования и размножения информации, являющейся причиной многочисленных нарушений интеллектуальных прав, соответствуют столь же неограниченные и притом легальные технологические возможности по ограничению доступа к интеллектуальным продуктам в цифровой форме. Доведенная до своего логического конца каждая из приведенных возможностей нарушает установленный средствами права баланс интересов действующих субъектов.

В законодательстве по интеллектуальной собственности баланс интересов впервые упоминается в Соглашении ВТО по торговым аспектам интеллектуальной собственности (ТРИПС): "Охрана и обеспечение соблюдения прав интеллектуальной собственности должны содействовать техническому прогрессу и передаче и распространению технологии к взаимной выгоде производителей и пользователей технических знаний, способствуя социально-экономическому благосостоянию и достижению баланса прав и обязательств" (ст. 7). Стоит также отметить, что Соглашение стало первым нормативным актом, закрепившим принцип двойного регулирования интеллектуальной собственности как специальным, так и конкурентным законодательством. В ч. 2 ст. 8 указывается, что надлежащие меры могут быть необходимы для предотвращения злоупотреблений правами интеллектуальной собственности со стороны владельцев прав или обращения к практике, которая необоснованно ограничивает торговлю или неблагоприятным образом влияет на международную передачу технологии. Вслед за ТРИПС баланс интересов упоминают также оба договора Всемирной организации интеллектуальной собственности 1996 года: по авторскому праву и по исполнениям и фонограммам. В обоих случаях речь идет о необходимости поддерживать баланс интересов между правами авторов (исполнителей) и "более широким общественным интересом, в особенности в сфере образования, исследования и доступа к информации".

Таким образом, нельзя сказать, что сама постановка вопроса о балансе интересов в сфере интеллектуальной собственности исходит исключительно от либерально настроенной общественности. Можно утверждать другое: принцип баланса интересов уже воспринят правом интеллектуальной собственности, но еще не реализован. Преобразования в образе жизни, экономике и культуре, которые принесли с собой информационные технологии, пока еще не нашли адекватного отражения в праве интеллектуальной собственности.

Принцип баланса интересов мы можем назвать ключевым принципом регулирования цифровой среды и неотъемлемой частью новой правовой парадигмы. Усложнение субъектного состава и правоотношений в цифровой среде привело к конфликтам интересов и их дисбалансу. Но все же речь идет не о простом восстановлении баланса, а, скорее, о формировании баланса законных интересов с учетом этой новой, одновременно сложной и целостной структуры взаимоотношений, в которой на смену самостоятельным интересам различных категорий субъектов приходит система взаимопересекающихся и взаимозависимых интересов, система компромиссов, а не приоритетов. В этой новой формирующейся системе взаимодействия различных субъектов монополия авторов и правообладателей будет неизбежно претерпевать дополнительные ограничения, соответствующие информационным технологиям и основанным на них новым экономическим моделям. Дэвид Больер (David Bollier) следующим образом характеризует общую тенденцию к открытости в информационной экономике: "Большая часть бизнеса не приходит к открытости, следуя интуиции. Конкурентное преимущество долгое время ассоциировалось с исключительным контролем и секретностью. Но вместе с ростом влияния Интернета представители традиционного бизнеса вынуждены пересматривать свои "закрытые" бизнес-модели. Новое поколение "открытого бизнеса" демонстрирует, что опора на открытое программное обеспечение, открытое содержание и этику прозрачности в деловых отношениях со всеми заинтересованными организациями может быть чрезвычайно конкурентоспособной <1>. Отметим также особое значение, которое приобретают в рамках данной системы, с одной стороны, пользователи, которые из пассивных потребителей информации все больше становятся ее производителями, и, с другой стороны, информационные посредники, которые не только организуют доступ, но и осуществляют необходимую обработку и агрегацию информации. Интересам этих двух категорий субъектов в процессе развития законодательства в сфере доступа к информации и, в частности, в сфере интеллектуальной собственности, еще предстоит найти свое законное место.

--------------------------------

<1> Bollier D. Viral Spiral: How the Commoners Built a Digital Republic of Their Own. New York: The New Press, 2008. P. 231.