§ 2. Свободное программное обеспечение

Краткий исторический экскурс

Первый в мире компьютер был создан в 1944 году фирмой IBM по заказу правительства США <1>. В 1945 году Джон фон Нейман опубликовал доклад, в котором были сформулированы основы "архитектуры" современного компьютера, включая программирование и память как самостоятельные элементы системы. В 50-е годы прошлого века также в США появилась модель компьютера UNIVAC - первого компьютера для коммерческого использования. Изобретение интегральных микросхем (чипов) <2> стало еще одним необходимым и важным шагом к расширению производства компьютеров. Однако массовому производству персональных компьютеров в 80-е годы XX века <3> предшествовало десятилетие, когда основными пользователями компьютеров были университеты.

--------------------------------

<1> Компьютер, который предназначался для военно-морского флота страны, спроектировал молодой гарвардский математик Говард Эйкен. После окончания войны "Марк-1" (таким именем был назван семнадцатиметровый компьютер) проработал еще 14 лет в Гарвардском университете.

<2> Наиболее удачная схема производства чипов была предложена выпускником Массачусетского технологического института Робертом Нойсом в 1959 году. В промышленное производство чипы были запущены в начале 60-х годов XX столетия.

<3> Термин "персональный компьютер" ввела в оборот компания IBM, использовав его для своей новой модели IBM 5150, которая увидела свет 12 августа 1981 года.

Мы начали разговор с развития компьютеров, т.е. с истории технического оборудования (hardware), поскольку еще в 60-е годы прошлого столетия проблемы охраны компьютерных программ не существовало: программное обеспечение (software) создавалось производителями компьютеров и распространялось на бесплатной основе уже установленным на компьютеры, считаясь их неотъемлемой частью. Более того, производители компьютеров поощряли усовершенствование программ самими пользователями. Были созданы даже специальные объединенные хранилища программ (software pools), из которых каждый мог бесплатно получить интересующую его программу. Вместе с массовым производством компьютеров с использованием чипов, которое пришло на смену штучному производству, удовлетворявшему спрос крупных игроков корпоративного и ведомственного сектора, отпала необходимость в жесткой привязке программ к оборудованию <1>. Самостоятельный рынок производства компьютерных программ стал развиваться высокими темпами. Проблема правового регулирования и правовой охраны программного обеспечения в этот период стала для всех очевидной.

--------------------------------

<1> The History of Information Security: A Comprehensive Handbook. Ed. Karl Maria Michael de Leeuw, Jan Bergstra. Elsevier Science. 2007. P. 122 - 123.

Первый международный документ, касающийся правовой охраны программ для ЭВМ, представляет собой Протокол заседания Консультативной группы экспертов по охране компьютерных программ при Всемирной организации по интеллектуальной собственности, которое прошло в марте 1971 года <1>. Особый интерес представляют собой зафиксированные точки зрения экспертов различных стран. Так, представитель Великобритании указал, что контрактное право и "торговые секреты" в Великобритании предоставляют достаточную защиту компьютерным программам; представитель США, напротив, констатировал экономическую необходимость в установлении специальной охраны. Эксперт от Советского Союза предложил рассмотреть применимость к компьютерным программам охраны, которая существует в отношении полезных моделей, а также предложил конкретный срок охраны - 5 - 10 лет, подчеркнув, что установление большего срока является бессмысленным. В целом участники заседания были осторожны в выражении своих мнений, и итогом обсуждения стала постановка вопросов для будущих исследований. Вплоть до середины 80-х годов XX века позиция Всемирной организации по интеллектуальной собственности колебалась между предоставлением компьютерным программам особой (sui generis) защиты и распространением на них авторско-правовой защиты. В конце концов предпочтение отдали авторскому праву, которое "показало себя в достаточной мере гибким, чтобы распространять свое действие на произведения технической природы, такие как чертежи" <2>. На международном уровне были разработаны два документа, которые закрепили правовой статус компьютерных программ как литературных произведений: Директива Совета Европейского сообщества об охране компьютерных программ 1991 года и Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) 1994 года.

--------------------------------

<1> WIPO's monthly bulletin Copyright. March 1971. P. 35 - 40.

<2> WIPO's monthly bulletin Copyright. April 1985. P. 147.

Движение за программное обеспечение с открытым исходным кодом зародилось примерно в конце 70-х - начале 80-х годов прошлого столетия, то есть в те же годы, когда производство компьютерных программ утвердилось как самостоятельный и прибыльный бизнес, а различные страны решали проблему выбора адекватной правовой охраны для этого нового объекта.

Исходной средой движения стала так называемая "культура хакеров", которая сформировалась в сообществе программистов в Массачусетском технологическом университете (MIT) <1>. Если же говорить о ключевых фигурах, то, прежде всего, стоит упомянуть Ричарда Столлмана (Richard Stallman), который в 1983 году запустил проект GNU, а в 1985 году основал некоммерческую организацию "Фонд свободного программного обеспечения" (Free Software Foundation) и опубликовал в компьютерном журнале "Манифест ГНУ", в котором изложена суть проекта и просьба о его материальной и иной поддержке. Первый вариант Общей публичной лицензии (General Public License, или GPL) был разработал Столлманом в 1989 году в рамках проекта GNU. Финский программист Линус Торвальдс (Linus Torvalds) в 1992 году написал ядро новой операционной системы и сразу открыл исходные коды в целях коллективной доработки системы сообществом программистов. Движение разделилось в конце 90-х годов в связи с двумя знаменательными событиями: в 1997 году на конгрессе Линукса (Linux Congress) Эрик Раймонд (Eric Raymond) представил свое эссе "Собор и базар", в котором описал две модели развития свободного программного обеспечения <2>, а в 1998 году вместе с Брюсом Перенсом основал организацию "Инициатива открытого исходного кода" (Open Source Initiative, или OSI). Таким образом, сегодня сосуществуют две достаточно различные идеологии. Первая - идеология свободы и сопротивления "проприетарному" программному обеспечению - ассоциируется с личностью Р. Столлмана и организацией "Фонд свободного программного обеспечения". Вторая - идеология интеграции программного обеспечения с открытым исходным кодом в бизнес - с именем Э. Раймонда и организацией "Инициатива открытого исходного кода" <3>.

--------------------------------

<1> Именно здесь, в студенческой среде, вошли в обиход слова hack и hacker. Здесь же появляется особая этика, включающая в себя принцип свободы информации, открытого доступа к программному обеспечению, децентрализации и многие другие. Стивен Леви в известной книге "Хакеры: герои компьютерной революции" (1983) описывает такую этику как "имплицитную", поскольку ее правила были неписаными и не нуждались ни в манифестах, ни в проповедниках. См.: Levy S. Hackers: Heroes of the Computer Revolution. Anchor Press/Doubleday, 1984. P. 26 - 36.

<2> Raymond E.S. The Cathedral and the Bazaar. San Francisco: Ignatius Press, 1999.

<3> См. подробнее: Kelty C. Two Bits. San Francisco: Ignatius Press, 2008. P. 97 - 117.

"Философия" свободного программного обеспечения

Поскольку технологии как таковые, и в частности информационные технологии, в равной степени могут использоваться как для реализации ценностей, признаваемых обществом, так и совершенно в иных целях, их базовые свойства и природа далеко не всегда могут служить достаточными ориентирами для выбора стратегии регулирования. Одним из факторов, который должен определять выбор такой стратегии, является экономическая модель, определяющая рыночный оборот соответствующего продукта, в том числе объектов интеллектуальных прав.

Если говорить о программах для ЭВМ, то действующая система защиты (будь то авторско-правовая или патентная), как предполагается, является основным побудительным мотивом для производства инноваций в сфере программного обеспечения. Контролируя распространение своего продукта и получая прибыль от лицензионных договоров, автор или обладатель патента заинтересован в создании новых программ для получения еще большей прибыли. Механизм действия такой логики, закрепленный в авторском праве, достаточно прост: автор создает программу для ЭВМ и предоставляет пользователю право использовать готовый продукт в жестко определенных рамках (в лицензии оговариваются конкретные виды использования, сроки и прочие ограничительные условия). Пользователь выступает фактически как "арендатор" с очень ограниченным набором прав. Долгое время такая модель считалась единственной, однако информационные технологии вносят свои коррективы в общепринятые представления.

Свободное программное обеспечение (free software <1>) заставляет иначе взглянуть на интеллектуальные права и их экономическое обоснование.

--------------------------------

<1> Понятие и базовые идеи концепции свободного программного обеспечения были сформулированы в 80-е годы XX века американским программистом, основателем проекта GNU Ричардом Столлманом.

Идеология, или "философия", свободного программного обеспечения, как ее называет сам Р. Столлман, берет за основу признание неотъемлемых свобод, что можно условно обозначить как принцип четырех свобод пользователя. К таким свободам относятся свобода использовать программу в любых целях, свобода изучать работу программы и адаптировать программу применительно к собственным нуждам, свобода распространять копии программы, чтобы помочь товарищу, свобода улучшать программу и публиковать улучшения, чтобы принести пользу обществу. Приведенная система свобод не только допускает, но и предполагает перевод на язык морали и язык права. Идеология свободного программного обеспечения основана на определенных моральных ценностях, которые отражают особенности коммуникации в цифровой среде, где происходит свободный обмен мнениями и идеями. В самом деле то, что пишет Р. Столлман о программах, более всего напоминает общепринятый взгляд на свободу мысли и слова, с одной стороны, и свободу циркуляции идей - с другой. Идеи являются продуктами человеческой мысли, и люди свободно используют идеи других людей, передают их друг другу, создают на их основе собственные идеи и т.д. Речь, таким образом, идет о фундаментальной ценности интеллектуальной свободы. Особенностью идеологии свободного программного обеспечения является изначальное сопряжение свободы одного со свободой многих. Свобода индивида осмысливается контекстуально, так как условием действительности такой свободы оказывается содействие ее реализации другими индивидами. В результате ценность интеллектуальной свободы оказывается обусловленной ценностью свободного информационного обмена в рамках сообщества.

Перевод ценностей на язык права означает подбор или создание адекватной для них правовой охраны. В случае свободного программного обеспечения бросается в глаза явное несоответствие принципа четырех свобод пользователя принципу монополии автора в отношении продукта своего труда как социально-этическому оправданию действующего авторского права. Меняется здесь, причем существенно, взгляд на участников социального взаимодействия. Как и столетие назад, сегодня в основе регулирования лежит черно-белая картина непересекающихся множеств: узкая элитная прослойка авторов-творцов противопоставляется обществу, которое пользуется их трудами. Понятно, что творческое меньшинство, от которого зависит благосостояние общества, необходимо защищать и поощрять. Нельзя сказать, что такое утверждение является изначально неверным, однако взятое в отрыве от сложной системы взаимоотношений между автором и обществом и доведенное до абсурда, оно становится таковым. В противоположность описанному, картина социума, соответствующая идеологии свободного программного обеспечения, является динамичной и отражает не сосуществование замкнутых множеств, а их активное двухстороннее взаимодействие. Любой автор является потенциальным пользователем, а любой пользователь - потенциальным автором. Кроме того, любой пользователь может не только потреблять труд автора, но и вносить свой посильный вклад в процесс созидания, посылая информацию о найденных ошибках, участвуя в написании или переводе инструкций и т.п. В этой новой картине, очевидно, защиты требует уже не определенный вид субъектов, а сами отношения, точнее, система отношений, в которой производство и использование инноваций неразрывно связаны.

В правовом ракурсе принцип четырех свобод пользователя можно резюмировать через предоставление пользователю следующих прав: 1) неограниченного использования программного обеспечения на любом количестве компьютеров; 2) модификации исходного кода (т.е. внесения в компьютерную программу любых изменений); 3) неограниченного последующего распространения программы на тех же условиях. Данные права корреспондируют со следующими обязанностями автора: 1) раскрывать исходный код программы; 2) не ограничивать использование и распространение программы, что фактически нейтрализует монополию автора. Принципиальное значение в правовом механизме имеют, пожалуй, две обязанности: обязанность автора раскрыть исходный код и обязанность пользователя распространять программу, ту же или им модифицированную, на тех же условиях. Именно эти правовые обязанности обеспечивают соблюдение ни к чему не обязывающих моральных правил и жизнеспособность системы открытого доступа к информации. Постулат об открытом исходном коде, который служит гарантией для получения иных свобод, отличает свободное программное обеспечение не только от "проприетарного" программного обеспечения, но и от бесплатно распространяемых компьютерных программ, которые не подразумевают открытия исходного кода. Это хорошо видно из следующей таблицы:

Исходный/ код / / /Платность	Открытый	Закрытый
Бесплатное	Некоммерческое СПО non commercial free software	Некоммерческое "проприетарное" ПО non commercial proprietary software: - бесплатное ПО (freeware); - условно-бесплатное ПО (shareware)
Платное	Коммерческое СПО commercial free software	Коммерческое "проприетарное"ПО commercial proprietary software

Если в традиционной системе пользователь должен в отношении любого вида использования произведения получать разрешение у автора, то в случае свободных программ такого разрешения не требуется. Именно через отсутствие необходимости получать разрешение моральные свободы обретают правовое измерение. Такое понимание свободы помогает также уяснить отсутствие прямой зависимости между свободой использовать программу и правом автора получить справедливое вознаграждение. Автор может предусмотреть плату за свой труд, а может распространять его бесплатно, пользователь же получает свои свободы в любом случае. Отсюда становится понятно, почему идеологи свободного программного обеспечения настаивают на том, что свобода не означает бесплатности. Приведем небольшую цитату с сайта проекта ГНУ: "Свободное программное обеспечение" означает свободу, а не цену. Чтобы понять эту концепцию, следует представлять себе "свободу слова", а не "бесплатное пиво" <1>.

--------------------------------

<1> В английском языке free означает как "свободный", так и "бесплатный". (Примеч. переводчика.)

Перечисленные несоответствия идеологии свободного программного обеспечения идеологии авторского права на понятийном уровне проявились в противопоставлении copyright и copyleft <1>. Игра слов отсылает к противопоставлению двух идеологий по определенному признаку - цели или направления правовой защиты. Если в первом случае правовая система защищает автора посредством ограничения прав пользователя, то во втором случае традиционные правовые инструменты служат противоположной цели - расширению и охране фундаментальных прав пользователя. Вряд ли революционная по своему характеру идеология могла бы закрепить свои позиции в современной экономике, если бы ее сторонники отрицали или игнорировали авторское право. Успех движения за свободное программное обеспечение во многом зависит от способности адаптировать для своих нужд общепризнанные средства правовой защиты.

--------------------------------

<1> В русскоязычной литературе данную пару понятий принято переводить как "авторское право" и "авторское "лево". Термин "копилефт" был придуман программистом Д. Хопкинсом, который, по воспоминаниям Р. Столлмана, впервые использовал его в 1984 или 1985 году в электронном сообщении Столлману в меткой парафразе Copyleft - all rights reversed, т.е. "Авторское "лево" - все права отменены". Дело в том, что выражение all rights reversed было придумано в 60-х годах XX века Г. Хиллом, одним из авторов религиозного трактата Principia Discordia, чтобы таким способом заявить о неограниченном праве перепечатывать книгу.

Феномен свободного программного обеспечения:

социальное, экономическое и правовое измерение

Ни сторонники, ни противники данного движения не могли заранее спрогнозировать эффект добровольной помощи со стороны сообщества. Обращаясь к любителям компьютеров, желающим бесплатно использовать программы, созданные для них компанией Microsoft, Билл Гейтс в своем "Открытом письме любителям" написал следующее: "Вы занимаетесь тем, что препятствуете созданию хорошего программного обеспечения. Кто может позволить себе делать профессиональную работу бесплатно? Кто из любителей готов посвятить три года программированию, поиску ошибок, подготовке документации для своего продукта, а затем распространять его бесплатно?" <1>. Уже позже создатель популярной операционной системы Linux Линус Торвальдс неоднократно признавался, что никогда не думал, что деятельность по доработке Linux привлечет столько участников. В своем эссе "Краткая история хакерства" Э. Реймонд описал ситуацию таким образом: "Linux развивался совершенно другим способом. Почти с самого начала над ним работало огромное число добровольцев, которые координировали свои усилия только через Internet. Качество поддерживалось не твердыми стандартами или автократией, а простой до наивности стратегией еженедельного релиза и получения ответной реакции от сотен пользователей в пределах нескольких дней, созданием своего рода ускоренного дарвиновского отбора среди мутаций, представленных разработчиками. Ко всеобщему изумлению это работало, и достаточно хорошо" <2>.

--------------------------------

<1> Gates B. An Open Letter to Hobbyists // Homebrew Computer Club Newsletter. 1976. Vol. 2. Iss. 1. P. 2. Статья доступна по электронному адресу: http://www.digibarn.com/collections/newsletters/homebrew/V2_01/index.html (дата обращения: 10.12.2012).

<2> Raymond E.S. The Cathedral and the Bazaar. San Francisco: Ignatius Press, 2001. P. 16.

Инициируя один из самых успешных проектов в сфере свободного программного обеспечения, Линус Торвальдс думал в первую очередь не о своей репутации. В интервью 1998 года Л. Торвальдс признался, что его решение отчасти определило тщеславие, но в большей степени удовлетворение от того, что его достижение будет использоваться большим числом людей. С другой стороны, такое решение было естественным для сообщества, к которому принадлежал программист и ценности которого он уважал. На прочие "дивиденды" - репутация, положение в обществе - Торвальдс в тот момент не рассчитывал <1>. Любопытно, что сходную позицию занимает нобелевский лауреат Дж. Стиглиц, полагая, что основное желание интеллектуала - "распространять свои идеи", а материальное вознаграждение является вторичным <2>.

--------------------------------

<1> Ghosh R.A. Interviews with Linus Torvalds: What motivates software developers? // First Monday. 2 March 1998. Vol. 3. N 3. Интервью доступно по электронному адресу: http://firstmonday.org/htbin/cgiwrap/bin/ojs/index.php/fm/article/view/583/504 (дата обращения: 10.12.2012).

<2> Stiglitz J.E. Economic Foundations of Intellectual Property Rights // Duke Law Journal. 2008. Vol. 57. P. 1696.

Основой для внутренней мотивации в случае свободных программ могут служить желание приобрести новые знания, альтруизм, ожидание взаимности, наконец, уже упомянутая самоидентификация с сообществом. Анализ научных исследований по вопросу мотивации показывает гетерогенность мотивов и отсутствие среди них доминирующего. Точно так же изучение литературы не позволяет сделать однозначный вывод о превалировании внутренней или внешней мотивации. Скорее, речь идет об их комплементарности.

Некоторые особенно увлеченные энтузиасты полагают, что из мира свободного программного обеспечения навсегда изгнана экономика, но нам представляется, что это совсем не так. Не случайно экономисты в последнее десятилетие активно изучают феномен свободных компьютерных программ. И хотя экономическая составляющая при написании свободных программ зачастую не укладывается в стандарты экономической теории, законы экономики действуют и здесь. Запускать инновацию для всеобщего доступа имеет смысл только в том случае, если получаемые преимущества покрывают затраты.

Для экономики информационного общества характерен приоритет услуг в отличие от приоритета товаров в индустриальной экономике. Феномен свободного программного обеспечения в этом смысле хорошо иллюстрирует перспективные тенденции в современной экономике, так как в основе его развития лежит бизнес-модель, ориентированная на предоставление услуг, т.е. сама по себе разработка новых программ для ЭВМ изначально не рассматривается как основной источник, окупающий затраты и приносящий прибыль. Расширению рынка свободных программ способствуют такие факторы, как качество и широкий ассортимент программного продукта, невысокие цены, низкий барьер для выхода на рынок, гибкость и независимость распространителей, сервисная поддержка на локальных рынках.

Модель лицензирования свободных программ, предоставляющая право свободно читать, распространять и изменять исходный код, нацелена на дальнейшее развитие программ, поскольку доступ к исходному коду является необходимым условием привлечения к работе над программой других программистов. В этом смысле свободные лицензии, в отличие от иных видов лицензий, изначально рассчитаны на продукты совместного, коллективного творчества.

Широкое распространение идеологии "открытого доступа" во многом обязано правовым идеям, заложенным в специальном лицензионном механизме свободного программного обеспечения. Те же принципы легли в основу лицензирования проектов "открытого доступа" в сфере музыки, медийного производства, науки и проч. Размывание границ между автором и пользователем характерно не только для сферы программного обеспечения, но также для сферы науки и искусства. Это не означает, что в наше время талантливых авторов стало на порядок больше. Однако цифровые и сетевые технологии дают больше возможности проявиться еще не реализованным талантам. Кроме того, сложность конечного продукта позволяет дифференцировать вклад каждого, который может варьироваться от основного до едва заметного. Наконец, переосмыслению подвергается само понятие творчества. В доцифровую эпоху авторов знали поименно. Но кто сейчас может назвать авторов Windows или Opera? В голову приходят только названия корпораций, оплативших труд коллектива разработчиков. С появлением сложных объектов (мультимедийных продуктов, операционных систем и т.п.) стало очевидно, что коллективным может быть не только рутинный труд (строительство дома или сбор урожая), но и творчество.

Подчеркнем, что цифровые технологи не меняют сущности творческого процесса. Просто какие-то из его черт, ранее незаметные, становятся важными или даже определяющими. Переписчики древних рукописей вносили свои смысловые и стилистические правки в оригинальный текст. Их творческий вклад, как правило, не находит понимания у историков, но суть от этого не меняется. Удачные сюжеты и приемы копировались и распространялись. Поэтому изменяется не сам творческий процесс, а его понимание.

Растущая популярность открытых лицензий свидетельствует о постепенном переходе к новой правовой парадигме, суть которой заключается в отказе от жесткого режима контроля со стороны первоначальных авторов в пользу более мягкого разрешительного режима, который позволяет поддерживать баланс между интересами первоначальных авторов и интересами общества. Одной из характеристик сетевого общества является значительное ускорение "жизненного цикла" как технологий и техники, так и идей. В этих условиях ценностью обладает не просто доступ к информации, а доступ именно к актуальной информации с возможностью создавать на ее основе новые продукты. Инновационные процессы в современном обществе осуществляются на базе непрерывного информационного обмена, поэтому обеспечение доступа к актуальной информации может осуществляться только в одной-единственной форме - непрерывном доступе к постоянно обновляющейся информации. В правовом поле данную задачу решают как раз свободные лицензии. Исключительное право в его классической интерпретации не справляется с той задачей, ради которой оно было когда-то создано: оно более не стимулирует инновации.

По сложившемуся обычаю любая лицензия в сфере свободного программного обеспечения должна получить одобрение Фонда свободного программного обеспечения и (или) Инициативы открытого исходного кода, которые опираются в своем решении на "определение свободного программного обеспечения" (Free Software Definition) или "определение открытого кода" (Open Source Definition) соответственно. Хотя между двумя организациями как представителями двух направлений существуют идейные расхождения, в отношении признания или, напротив, непризнания лицензий они чаще всего солидарны. Сошлемся на позицию Фонда свободного программного обеспечения, который стоял у истоков когда-то единого движения: "Термин "программное обеспечение с открытым кодом" используется некоторыми для обозначения приблизительно того же, что означает свободное программное обеспечение. Речь не всегда идет о том же самом программном обеспечении: они признают отдельные лицензии, которые мы считаем слишком жесткими, но есть лицензии на свободное программное обеспечение, которые не признаются ими. И все же различия в объеме понятия незначительны: почти все свободное программное обеспечение является программным обеспечение с открытым кодом и почти все программное обеспечение с открытым кодом является свободным. Мы предпочитаем термин "свободное программное обеспечение", потому что он отсылает к свободе, чего не делает термин "открытый код" <1>. Таким образом, понятия "программное обеспечение с открытым исходным кодом" и "свободное программное обеспечение", хотя и отражают различные идеологические позиции, с правовой и практической точки зрения не имеют сколько-нибудь значимых отличий. По этой причине в литературе постепенно утвердилось единое понятие "свободное и открытое программное обеспечение" (Free and Open Source Software) и соответствующая аббревиатура - СОПО (FOSS). В контексте обсуждения правовых вопросов мы будем использовать понятия "свободные" и "открытые" лицензии как синонимы.

--------------------------------

<1> См.: URL: http://www.gnu.org/philosophy/categories.html (дата обращения: 10.12.2012).

Если определение свободного программного обеспечения основано на принципе четырех свобод пользователя, то более позднее определение открытого кода является более развернутым и для оценки содержания лицензий более продуктивным. Совместив требования двух определений, можно получить следующий перечень необходимых условий, которые должна включать в себя лицензия:

- разрешение на любые виды использования программы без ограничения сферы использования и субъектного состава;

- разрешение на свободное дальнейшее распространение программы на любых носителях, в том числе за плату и в том числе в составе сложных программ, без взимания платы за такое распространение и без предъявления к пользователю каких-либо дополнительных требований;

- разрешение распространять программу в исходном коде или компилированную программу при условии обеспечения доступа к исходному коду;

- разрешение создавать производные программы и условие об их распространении на тех же условиях, на которых программа была получена;

- условие о распространении одной и той лицензии по всей цепочке пользователей без необходимости получения ими дополнительных лицензий или иных разрешений <1>.

--------------------------------

<1> Несколько отличающееся резюме определений можно найти в работах Л. Розена и М. Валимаки. См.: The Rise of Open Source Licensing: A Challenge to the Use of Intellectual Property in the Software Industry. Helsinki: Turre Publishing, 2005. P. 113 - 114; Rosen L. Open Source Licensing: Software Freedom and Intellectual Property Law. New Jersey: Pearson Professional Education, 2005. P. 8 - 11.

Стоит отметить, что определения открытых (свободных) лицензий не содержат никаких условий о соблюдении личных неимущественных ("моральных") прав авторов <1>. Представляется, что это неслучайно: права автора, связанные с его личностью, в контексте регулирования использования свободного программного обеспечения имеют непервостепенное значение, поскольку целевая установка заключается не в защите от посягательств уже созданного продукта и его автора, а в создании для авторов (действительных и потенциальных) оптимальных условий для творчества. В отношении компьютерных программ творческий процесс требует привлечения как минимум двух видов ресурсов: других программ (как базы или толчка для создания собственной) и коллективного "разума" (разноплановой помощи со стороны сообщества). Необходимым условием для привлечения указанных ресурсов является открытие исходного кода, что и закрепляется в условиях лицензии. Автор открывает код, чтобы программа развивалась, улучшалась, чтобы на ее основе создавались другие программы. Таким образом, существенные характеристики понятия открытых программ, на которых основана оценка существующих лицензий, относятся к динамической системе, описывающей непрерывный процесс создания, воспроизводства программ, а не статичную систему рыночной защиты какой-либо отдельной программы, на которую ориентируется действующее регулирование.

--------------------------------

<1> В отличие от определений, в тексте самих лицензий личные неимущественные права (право на имя, а также на честь и достоинство), как правило, упоминаются.

Перечислим кратко проблемы, которые связаны с использованием свободных компьютерных программ. Во-первых, это конкуренция на рынке программного обеспечения. С экономической точки зрения речь идет о конкуренции двух моделей. С правовой точки зрения острота конкуренции проявляется в использовании средств права интеллектуальной собственности (авторского и патентного права) в целях вытеснения конкурентов. Практика показывает, что политика подавления конкурентов проводится главным образом владельцами проприетарного программного обеспечения.

Другой проблемой является соответствие свободных лицензий как правового инструмента действующему законодательству, т.е. действительность условий лицензий с точки зрения того или иного национального права. Как и в случае с Creative Commons проблема имеет исторические корни, поскольку текст лицензий разрабатывался первоначально на английском языке и с позиций американского законодательства. Проблема действительности лицензий носит также отраслевой характер, так как лицензия в целом, а также ее отдельные условия могут быть признаны действительными или нет в рамках конкретных отраслей права: договорного права, авторского права, антимонопольного права и т.п. От согласованности с системой и требованиями законодательства, прежде всего в области авторского права, непосредственно зависит возможность судебной защиты свободных лицензий и принудительного исполнения их условий.

Непростым является также соотношение свободных лицензий с патентно-правовой защитой компьютерных программ. Одни и те же программы в таких странах, как США, Южная Корея, Япония, могут получить как авторско-правовую, так и патентную защиту. Это означает, что средствами патентного права можно фактически нейтрализовать, свести на нет те права, которые делегирует пользователям открытая лицензия. Как следствие, последние версии открытых лицензий включают в себя условия, ограничивающие автора в использовании своих прав, вытекающих из полученных патентов.

Одна из наиболее серьезных внутренних проблем касается совместимости различных видов открытых лицензий. Достаточно часто исходные коды программ не удается скомбинировать только из-за несовместимости лицензий. Лицензионная несовместимость снижает сетевой эффект и в целом эффективность разработок свободного программного обеспечения.

С проблемой совместимости тесно связан вопрос о классификации свободных лицензий. Подробно описывать содержание всех основных свободных лицензий, на наш взгляд, непродуктивно. Тем более если данная тема не является основным предметом исследования.

Из существующих классификаций заслуживает внимания классификация по двум критериям, предложенная финским юристом, профессором Технологического университета г. Хельсинки Микко Валимаки. С точки зрения сферы, на которую распространяется действие свободных лицензий, можно выделить три группы: (1) строгие лицензии (когда действие лицензий распространяется на производные и составные произведения); (2) стандартные лицензии (когда на производные и составные произведения распространяется только условие о распространении исходного кода); (3) разрешительные лицензии (когда требования лицензии касаются только оригинального произведения и допускается распространение производных и составных произведений на иных лицензионных условиях). С исторической точки зрения М. Валимаки предлагает выделять четыре группы лицензий. Первую группу составляют ГНУ-лицензии, т.е. различные виды стандартной публичной лицензии (GPL), разработанные при участии Р. Столлмана. Вторая группа представлена академическими лицензиями, первые из которых были разработаны американскими университетами. Самыми известными из них до сих пор являются лицензии Berkeley и MIT. Третья группа - лицензии сообщества разработчиков. Такие лицензии берут свое начало в рамках того или иного направления деятельности разработчиков свободных программ, но в дальнейшем получают более широкое распространение. Так, Artistic License первоначально использовалась для компьютерных программ, написанных на языке программирования Perl, а Apache license предназначалась для веб-сервера и других продуктов Apache Software Foundation. К четвертой группе относятся корпоративные лицензии, которые, как следует из названия, ориентированы на продукцию больших компаний. Первая корпоративная лицензия появилась в 1998 году, когда компания Netscape открыла исходный код своего браузера под соответствующей лицензией - Netscape Public License. Собственные лицензии имеют также такие компании, как IBM (Common Public License), Apple (Apple Public Source License), SUN (Sun Public License и Sun Industry Standards Source License) <1>.

--------------------------------

<1> The Rise of Open Source Licensing: A Challenge to the Use of Intellectual Property in the Software Industry. Helsinki: Turre Publishing, 2005. P. 117 - 121.

Статистика использования свободных лицензий приведена по данным Black Duck Software, американской компании, специализирующейся на услугах по управлению программным обеспечением <1>.

--------------------------------

<1> Регулярно обновляемая таблица 20 наиболее используемых свободных лицензий размещена по электронному адресу: http://www.blackducksoftware.com/oss/licenses/ (дата обращения: 10.12.2012).

Как видно из приведенной ниже таблицы, наиболее популярной свободной лицензией продолжает оставаться GPL, хотя ее популярность за последние три года снизилась почти на 20%. Статистика показывает также, что последняя, третья версия лицензии, которая появилась в 2007 году, пока еще проигрывает более привычной второй версии, хотя по сравнению с 2010 годом ее популярность выросла почти вдвое. Почти втрое увеличилось за последние годы использование лицензии Массачусетского университета, что свидетельствует, как нам представляется, о значительном росте разработок небольших бесплатных программ для мобильных устройств и планшетов.

Рейтинг популярности свободных лицензий

по состоянию на ноябрь 2012 года

	Лицензии	%	Одобрена OSI	Одобрена FSF	Совместима с GPL
1	GNU General Public License (GPL) 2.0	32,65%	Да	Да	Да
2	Apache License 2.0	12,84%	Да	Да	Да (только GPL3)
3	GNU General Public License (GPL) 3.0	11,62%	Да	Да	Да
4	MIT License	11,28%	Да	Да	Да
5	BSD License 2.0	6,83%	Да	Да	Да
6	Artistic License (Perl)	6,27%	Да	Да (2-я версия)	Да (AL 2-я версия)
7	GNU Lesser General Public License (LGPL) 2.1	6,19%	Да	Да	Да
8	GNU Lesser General Public License (LGPL) 3.0	2,62%	Да	Да	Да
9	Eclipse Public License (EPL)	1,61%	Да	Да	Нет
10	Code Project Open 1.02 License	1,33%	Нет	Нет	Нет
11	Microsoft Public License (Ms-PL)	1,32%	Да	Частично	Нет
12	Mozilla Public License (MPL) 1.1	1,08%	Да	Частично	Нет

Проблемы выбора применимого права в отношении свободных лицензий во многом сходны с аналогичными проблемами, которые возникают в связи с исполнением лицензионных договоров на использование проприетарного программного обеспечения. Основное отличие заключается в том, что в типовой форме лицензионных договоров на проприетарные компьютерные программы чаще всего содержится условие о применимом праве, тогда как в отдельных видах свободных лицензий такое условие отсутствует.

Так, в версии 3.0 Open Software License (OSL) устанавливает, что применимым правом считается материальное право государства, в котором проживает лицензиар или в котором он по преимуществу ведет свой бизнес (п. 11). В то же время ни одна из версии лицензии GPL, как и академические лицензии (MIT и BSD), не содержит упоминания о применимом праве. В GNU Free Documentation License, по которой вплоть до июня 2009 года лицензировались все материалы <1> в Википедии, как и во всех лицензиях GNU, отсутствует ссылка на применимое право.

--------------------------------

<1> Вплоть до июня 2009 года, когда материалы Википедии были переведены на лицензию Creative Commons Attribution-Sharealike 3.0 Unported License (CC-BY-SA). Обращает на себя внимание, что содержание энциклопедии и сегодня лицензируется без привязки к какой-либо юрисдикции (на что указывает термин unported). Не поддающиеся контролю место проживания и число авторов энциклопедических статей затрудняют применение принципа территориальности.

Не следует думать, что "молчание" лицензии GPL по вопросу юрисдикции является простым недосмотром ее авторов. Чтобы подчеркнуть, что лицензия не рассчитана на применение в какой-либо определенной юрисдикции (а GPL регулярно подозревают в следовании нормам американского права), в версии 3.0 устоявшийся правовой термин "распространять" (distribute) был заменен на синоним, заимствованный из обыденной речи, - "передавать" (propagate, convey). Неюридические термины, по мнению разработчиков, делают текст лицензии максимально нейтральным, не навязывающим толкование, основанное на определенном национальном законодательстве. Как следствие, лицензия получает толкование, исходя из понятийного аппарата и системы норм той юрисдикции, в рамках которой подлежит рассмотрению судебное дело <1>. Common Public License, открытая лицензия IBM, хотя и одобрена как Фондом свободного программного обеспечения, так и Инициативой открытого исходного кода, несовместима с GPL на том основании, в частности, что имеет раздел "Выбор права", который ограничивает рассмотрение спора определенными судами <2>. Английский язык лицензии и отсутствие авторизованного перевода не могут служить основанием для вывода о применимом праве.

--------------------------------

<1> См.: URL: http://www.gnu.org/licenses/gpl-faq.html (дата обращения: 10.12.2012).

<2> См.: URL: http://www.gnu.org/licenses/license-list.html#CommonPublicLicense10 (дата обращения: 10.12.2012).

Страны Европейского союза при возникновении спорной ситуации (необходимости выбора применимого права), помимо национального законодательства, опираются на Регламент Европейского союза от 17 июня 2008 года о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим I), и Регламент Европейского союза от 11 июля 2007 года о праве, применимом к внедоговорным обязательствам (Рим II). В России при наличии иностранного элемента применимое право в отношении программного обеспечения, которое распространяется по свободной лицензии, будет определяться в соответствии с правилами раздела IV "Международное частное право" части третьей Гражданского кодекса РФ.

Общеизвестно, что языком лицензии GPL является английский. Во избежание разночтений ее разработчики не признают переводы на какие-либо языки. Вопреки мнениям, которые периодически высказываются отечественными специалистами, данный факт не влияет на действительность лицензии. При обращении в суд или общении с представителями органов власти (правоохранительными органами, налоговыми органами) используется нотариально заверенный перевод. В суде следует учитывать, что возможна ошибка в толковании тех или иных положений, и, так как перевод не является официальным, такая ошибка может быть оспорена в вышестоящем суде.

Для целей легализации свободных лицензий в России особенно актуальным является вопрос о форме договора. Начнем с того, что лицензионные соглашения, как правило, заключаются в простой письменной форме. Однако вместе с развитием информационных технологий данное правило если и не становится исключением, то по крайней мере постепенно теряет свою практическую значимость. Бумажный договор, подписанный контрагентами, с обсужденными и согласованными условиями, все более отдаляется от реальности экономической жизни. На практике мы наблюдаем следующие тенденции: во-первых, повсеместное распространение договоров присоединения; во-вторых, увеличение договоров, которые заключается через сеть Интернет. Все сказанное имеет прямое отношение к свободным лицензиям, поскольку подавляющее большинство лицензионных договоров на свободное программное обеспечение являются типовыми и заключаются в упрощенном порядке в сети Интернет.

Заключение лицензионных договоров в упрощенном порядке в настоящее время является широко распространенной практикой.

Общепринятая классификация таких договоров - shrink-wrap (оберточные лицензии), click-wrap (клик-лицензии) и browse-wrap (браузерные лицензии) - свидетельствует об адаптации лицензионной практики к новым (сетевым) технологиям. Такие договоры могут служить классическим образцом, когда право со значительным опозданием реагирует на технологические нововведения.

Потребовалось достаточно много усилий, чтобы более или менее органично вписать в действующую систему регулирования оберточные или коробочные лицензии, условия которых размещаются на приобретаемом материальном носителе с программным обеспечением либо на его упаковке. Однако на смену оберточным лицензиям пришли сначала клик-лицензии (когда пользователь знакомится с условиями договора во время установки программы или ее загрузки через Интернет и выражает свое согласие путем нажатия на кнопку "согласен"), а затем и браузерные лицензии (когда текст договора размещен на том же сайте, где и лицензируемый объект, и от пользователя не требуется никаких действий, подтверждающих согласие с условиями договора).

Для правовой доктрины феномен лицензионных договоров, заключаемых в упрощенном порядке, и притом в электронной форме, продолжает оставаться проблемой как в России, так и в зарубежных странах общего и континентального права. Но есть одно важное отличие, которое позволяет европейским странам и США быстрее и сравнительно легче адаптировать свое законодательство к вызовам информационной эпохи. Речь идет об активной позиции судов, которые восполняют существующие пробелы в законе. При отсутствии прямых ответов в законодательстве общая тенденция развития судебной практики в странах Европейского союза и США заключается в признании действительности лицензионных договоров, заключаемых в упрощенном порядке <1>.

--------------------------------

<1> Приведем в пример несколько судебных дел. Решения европейских судов: Netwise v. NTS Computers, Rechtbank Rotterdam, 5 December 2002; Welte v. Sitecom. Deutschland GmbH, N 21 O 6123/04; Giudice di pace di Partanna N 15/2002, case N 206/2001 R.G.A.C.; Union des Consommateurs v. AOL France, R.G. N 02/03156, Tribunal de grande instance (T.G.I.) Nanterre, le ch., June 2, 2004; AOL France v. UFC Que Choisir, R.G. N 04/05564, Cour d'appel (C.A.) Versailles, le ch., Sept. 15, 2005, J.C.P. IV 150905. Решения судов Канады и США: BC Supreme Court in Century 21 Canada Limited Partnership v. Rogers Communications Inc., 2011 BCSC 1196; Pollstar v. Gigmania Ltd., 170 F. Supp. 2d 974, 982 (E.D. Cal. 2000); Southwest Airlines Co. v. Boardfirst, LLC, Civ. Action N 3:06-CV-0891-B, slip op. at 5 (N.D. Tex. 2007); Molnar v. 1-800-Flowers.com, N CV 08-0542 CAS, slip op. at 7 (C.D. Cal. 2008); Burcham v. Expedia, Inc., N 4:07CV1963 CDP (E.D. Mo. 2009).

Перечисленные препятствия приводят к тому, что в большинстве стран правовое положение "свободных лицензий" является неопределенным. Можно даже сказать, что они находятся "вне закона". В то же время ситуация не является безнадежной и процесс легализации "свободных лицензий" сдвинулся с мертвой точки, о чем свидетельствует судебная практика последних лет.

В 90-е годы прошлого века принуждение к исполнению свободных лицензий осуществлялось на неформальной основе. Если говорить о GPL, наиболее распространенной лицензии, то защищал нарушенные права сам Столлмен, основатель движения. Первые положительные судебные решения были получены в Европе начиная с 2004 года. Интересы сообщества разработчиков свободного программного обеспечения защищал Г. Велте (Harald Welte) <1>.

--------------------------------

<1> Перечислим ряд выигранных судебных споров: Welte v. Sitecom. Deutschland GmbH, LG Muenchen, 21 O 6123/03; Welte v. Fortinet UK Ltd., Landgericht Muenchen 1, N 21 O 7240/05; Welte vs. Skype Technologies SA 7 O 5245/07.

В США первое дело, связанное с нарушением условий свободной лицензии, было рассмотрено в 2007 году <1>. Ответчик, компания Monsoon Multimedia, использовал свободную программу BusyBox в своем устройстве для дистанционного просмотра телепрограмм. Правовой центр защиты свободы программного обеспечения (Software Freedom Law Center), который выступал в качестве представителя разработчиков свободной программы, и компания Monsoon Multimedia пришли к мировому соглашению, в соответствии с которым компания взяла на себя обязательство по исполнению всех условий GPL.

--------------------------------

<1> SFLC v. Monsoon Multimedia, Inc. 07-CV-8205.

Мировым соглашением завершился также процесс по иску Фонда свободного программного обеспечения (Free Software Foundation), предъявленному компании Cisco Systems по факту многочисленных нарушений <1>. В соответствии с мировым соглашением, которое удалось достичь только спустя полгода после начала судебного разбирательства, компания Cisco согласилась не только разместить на своих сайтах исходный код используемых ею свободных программ, но и выплатить Фонду свободного программного обеспечения денежную компенсацию.

--------------------------------

<1> Free Software Fdn., Inc. v. Cisco Sys., Inc. United States District Court for the Southern District of New York, case N 08-CV-10764 (S.D.N.Y. Dec. 11, 2008).

Преимущества и проблемы

перехода на свободное программное обеспечение

в государственных органах и организациях

Оказывая влияние на социально-экономический контекст, информационные технологии обусловливают появление общественных отношений нового качества. Логика, в соответствии с которой регулирование новой технологии означает, прежде всего, распространение существующей системы правовых норм на новую сферу, оказывается ущербной. Особенно показательным в этом смысле является распространение такого вида информационно-телекоммуникационной сети, как Интернет. Защитить персональные данные и иные категории необщедоступной информации при одновременно соблюдаемой свободе информации как конституционном принципе является непростой задачей. Та же проблема имеет место и в отношении результатов интеллектуальной деятельности, поскольку права на последние не должны использоваться во вред интересам общества, включая сферу науки и образования, а также инновационного развития национальной экономики.

В последние годы свободное программное обеспечение привлекает все больше внимания со стороны государственных органов и административных структур. Ведущие европейские страны <1> в той или иной степени поддерживают использование свободных компьютерных программ в государственном секторе. Инициатива Европейской комиссии "Электронная Европа - 2005" в качестве одного из приоритетных направлений деятельности устанавливает содействие использованию свободного программного обеспечения в публичном секторе и в рамках европейского электронного правительства, базирующегося на открытых стандартах.

--------------------------------

<1> В их числе: Бельгия, Великобритания, Германия, Испания, Норвегия.

Приведем некоторые выводы, которые были сделаны в Исследовании экономического влияния свободного программного обеспечения на инновационные и конкурентные процессы в секторе инфокоммуникационных технологий Европейского союза, проведенном по заказу Европейской комиссии в 2006 году <1>. Материалом для исследования послужила практика перехода на свободные программы госорганов и государственных предприятий в нескольких европейских странах (Венгрия, Ирландия, Испания, Италия и др.). В числе экономических показателей была исследована, прежде всего, стоимость свободного программного обеспечения в сравнении с программным обеспечением с закрытым исходным кодом (так называемым "проприетарным" программным обеспечением <2>). Учитывались первоначальная покупная цена и общая конечная стоимость по итогам эксплуатации компьютерных программ в течение пяти лет. По заключению аналитиков, переход на свободное программное обеспечение независимо от используемой модели в долгосрочной перспективе связан с экономией денежных средств на стоимости исключительных прав. В числе основных затрат переходного периода были выделены расходы на обучение персонала. Такие расходы, как показало исследование, окупаются в течение одного года и менее. Было также отмечено, что производительность труда работников не зависит от того, использовалась ли на рабочем месте такая программа, как Microsoft Office или OpenOffice <3>. Причины, по которым свободное программное обеспечение начинают активно внедрять в государственных органах, во многом сходны с теми, которые мы уже привели, когда речь шла о рынке свободного программного обеспечения в целом. Это и невысокая цена, и относительная независимость от продавцов программного обеспечения. В то же время существует и ряд причин, имеющих значение именно для государственных органов. К таким причинам следует отнести: (1) потребность в документообороте, построенном на международном открытом стандарте; (2) возможность внедрять программные приложения, созданные специально для внутренних нужд государственных организаций; (3) возможность использования оборудования с невысокой мощностью.

--------------------------------

<1> В целях объективности необходимо привести также следующий факт. В 2007 году, после размещения на официальном сайте отчета, подтверждающего экономические преимущества свободного программного обеспечения, Европейскую комиссию обвинили в лоббировании интересов определенных групп производителей. Спустя месяц официальными представителями была озвучена позиция, согласно которой Европейская комиссия придерживается в своей деятельности принципа технологической нейтральности.

<2> Название происходит от используемой системы правовой защиты, которая во многом аналогична праву собственности.

<3> Study on the: Economic impact of open source software on innovation and the competitiveness of the Information and Communication Technologies (ICT) sector in the EU. Final report. MERIT, 2006. P. 283 - 284.

На практике для обеспечения потребностей госорганов при работе с графической информацией, данными и Интернетом используются следующие компьютерные программы: операционная система Linux, которая по своим функциональным возможностям аналогична Microsoft Windows; пакет программ для работы с текстом и данными OpenOffice; наконец, графическая клиентская программа управления электронной почтой, контактами и временем Evolution. Все перечисленные программные продукты в настоящее время доступны для отечественного потребителя, и в этом смысле никаких препятствий рыночного характера для их внедрения в структурах, связанных с государственным управлением, не существует.

Остановимся несколько подробнее на вопросе, в чем именно состоит целесообразность внедрения свободного программного обеспечения в российских государственных органах. Экономическая целесообразность заключается, прежде всего, в экономии на приобретении. Конкретный перечень денежных затрат зависит от конкретной ситуации, но совокупная стоимость продукта в любом случае оказывается ниже по сравнению с покупной лицензией на закрытое программное обеспечение с аналогичными характеристиками. Кроме того, речь идет также об экономии при использовании, когда программа устанавливается на большом числе компьютеров. В случае проприетарной модели приходится выбирать один из многих вариантов, в числе которых: коробочная версия, корпоративная лицензия или программы, установленные производителем оборудования (так называемая лицензия OEM, сетевая лицензия и др.). Лицензии на свободное программное обеспечение в значительно большей степени унифицированы и не привязаны к количеству рабочих мест, одновременно используемых программ и т.п.

Другим преимуществом свободного программного обеспечения является его модифицируемость. Открытый исходный код позволяет получить полное представление о функционировании программы и при необходимости ее модифицировать. С точки зрения государственных органов модифицируемость свободных программ означает возможность их адаптации для специфических нужд различных административных единиц.

Необходимо также обратить внимание и на следующий момент, а именно стандартизацию форматов хранения и представления данных. Для органов государственной власти первостепенное значение имеют стандарты, применяемые к созданию и хранению документов. Речь идет об обеспечении доступа к документам в течение длительного периода. Закрытое программное обеспечение, такое как Microsoft Office, позволяет сохранять документы и работать с ними только с использованием определенных программ, выпускаемых определенными производителями. Прекращение выпуска и поддержки будет означать фактически невозможность доступа к огромному массиву документов. Учитывая обязательные сроки хранения документов и архивов, данная проблема стоит достаточно остро. В противоположность программам с закрытым исходным кодом, в свободных программах используются международные стандарты. К примеру, в программе OpenOffice использован международный стандарт Open Document Format <1>.

--------------------------------

<1> ISO/IEC 26300:2006.

Помимо хранения данных, первостепенной задачей, которая стоит перед органами власти, является защита информации от несанкционированного доступа. Необходимо подчеркнуть, что, по данным независимых экспертов, уровень информационной безопасности сертифицированного свободного программного обеспечения не уступает уровню, который может обеспечить проприетарное программное обеспечение. Наиболее распространенные дистрибутивы Linux и OpenOffice проходят сертификацию на соответствие Общим критериям информационной безопасности <1>. В Российской Федерации в 2002 году был утвержден ГОСТ ИСО/МЭК 15408-1-2002 "Методы и средства обеспечения безопасности. Критерии оценки безопасности информационных технологий", соответствующий международному стандарту. Указанный Государственный стандарт содержит систематизированный каталог требований к безопасности информационных технологий, порядок и методические рекомендации по его использованию при задании требований, разработке, оценке и сертификации продуктов и систем информационных технологий по требованиям безопасности информации.

--------------------------------

<1> ISO 14508.

При внедрении программ с открытым кодом в российских государственных органах имеет смысл рассмотреть несколько основных вариантов.

Вариант полного перехода на свободное программное обеспечение является наиболее трудоемким и не всегда оправданным. При решении некоторых задач, таких как управление корпоративными сетями, уровнями доступа к информации, обеспечение безопасности (например, использование антивирусных средств корпоративного уровня), предпочтительно сохранить использование проприетарного программного обеспечения. Так, не заслуживает однозначно положительной оценки замена Windows на Linux на всех рабочих местах (станциях).

Другой крайностью является полный отказ от планового использования свободных компьютерных программ. При взвешенном подходе решение о полном отказе от использования свободных программ в том или ином институте государственного управления может рассматриваться как оправданное лишь в случае, когда реализация задач по технологически сложному проектированию непосредственно связана с определенным типом программного обеспечения, заменить которое не представляется возможным. Ярким примером тому может служить использование CAD/CAM систем автоматизированного проектирования, нередко жестко привязанных к платформе Windows и даже к Microsoft Office. Точно так же сохранение коммерческого программного обеспечения оправданно там, где сами данные, наработанные годами, невозможно безболезненно перевести без больших трудозатрат на "свободные" аналоги. В качестве примера можно привести системы, спроектированные для работы только с определенными коммерческими серверами баз данных.

Наиболее целесообразным представляется вариант частичного внедрения свободного программного обеспечения в тех случаях, когда такие программные решения предлагают открытую и надежную альтернативу коммерческому программному обеспечению <1>.

--------------------------------

<1> Сюда можно отнести некоторые серверные решения, такие как серверы для служб Интернета (web, mail, ftp), файловые серверы, а также серверы для групповой работы Groupware. Для рабочих станций очевидными преимуществами в большинстве случаев обладают "свободные" программы для работы с документами (уже упомянутый OpenOffice), с электронной почтой, с видео- и графическими данными.

Подводя итог, можно сказать, что оптимальным решением в краткосрочной и даже в среднесрочной перспективе для средних и больших государственных организаций будет сохранение операционной системы Windows на рабочих станциях под управлением серверов Windows с заменой части серверного программного обеспечения и программ на рабочих станциях на свободное программное обеспечение. Для небольших подразделений вполне реальным является вариант полного отказа от коммерческого программного обеспечения.

С правовой точки зрения основной проблемой, которая стоит перед органами государственной власти, является проблема управления полученными по лицензионным соглашениям правами на программы для ЭВМ. Актуальность данной задачи обусловлена трудностями, сопряженными с переходом от командно-административных к рыночным методам хозяйствования, и в равной степени относится как к коммерческим, так и к "свободным" программам.

Полезным в решении указанных проблем может оказаться опыт Европейского союза. Относительно недавно, с 2007 года, в Европе стала применяться Публичная лицензия Европейского союза (сокращенно - EUPL), разработанная специально для целей использования свободного программного обеспечения в государственном секторе. Главное достижение данного юридического документа заключается в том, что его текст, с одной стороны, не противоречит законодательству 27 стран - членов Европейского союза, а с другой стороны, включает все основные условия, типичные для "свободных" лицензий. В то же время документ предусматривает и особые требования. К примеру, в Публичной лицензии указывается подведомственность всех исков Суду Европейской комиссии и содержатся положения об ограничении гарантийных обязательств и ограничении ответственности, соответствующие требованиям законодательства европейских стран.

Соответственно, и в российской практике все более очевидной становится необходимость разработки собственной лицензии, в которой учтены все особенности взаимоотношений между государственными органами и разработчиками свободных компьютерных программ. Однако уже сейчас необходимо разрабатывать типовые договоры для государственных органов и учреждений, которые не только соответствуют требованиям действующего законодательства, но и в полной мере отвечают практике разработки и внедрения свободного программного обеспечения. Отметим, в частности, что объем передаваемых по таким договорам прав должен быть достаточен для целей последующей доработки и модификации компьютерной программы для удовлетворения нужд конкретной организации.

В целом следует подчеркнуть, что отечественному законодательству еще предстоит адаптация к реальным условиям рынка свободного программного обеспечения как одного из важных и конкурентоспособных сегментов рынка информационных технологий.