Dvorkin_R_O_pravakh_vseryez_2004

зиций. По мнению одних, этому делу соответствует некоторая отметка слева от центра шкалы, по мнению других, ему соответствует некоторая отметка справа от центра, по мнению же третьих — отметка в самом центре. Но решение «в ничью пользу» по своему характеру такое же конструктивное решение, как и два других. Оно является конкурентным им и основывается на таких же эпистемологических или онтологических предположениях (какими бы они были). Иными словами, третье решение — это решение об «отсутствии правильного ответа»; если понимать это в том смысле, что ни один из двух других ответов не является правильным, то это решение претендует на то, что само является правильным ответом.

(b) Допустим, судья, участвующий в нашем предприятии, говорит следующее: (I) «Ни суждение о том, что ответчик несет ответственность (p). ни суждение о том, что он не несет ответственности (-p), не является истинным». Это не означает то же самое, что и (II) «Я не вижу различия между доводами в пользу (р) или (-p). Судье, позицию которого описывает предложение (II), не остается ничего лучшего, как утверждать

(I) — в том случае, если, занимая эту позицию, он должен принять какое-то решение. Может даже так оказаться, что для него предложение (II) служит основанием в пользу (I). Но совсем другое дело утверждать о тождестве (I) и (II). «Мне представляется, что доводы в пользу истца весомее» — это не то же самое утверждение, что «Доводы в пользу истца весомее», даже в устах одного и того же судьи. Поэтому в том же самом смысле (II) отличается от (I). Допустим, что вначале судья высказывает оба утверждения (I) и (II), однако позже его коллеге удается убедить его в том, что доводы в пользу истца весомее, нежели доводы в пользу ответчика. В этом случае он скажет, что, когда высказывал эти утверждения, (I) было ложным, а (II),

естественно, нет.

Я подчеркиваю различие между (I) и (II) с тем, чтобы подкрепить только что выдвинутое мной положение, а именно что так называемый тезис об «отсутствии правильного ответа», будучи решением в рамках рассматриваемого предприятия, носит точно такой же характер и точно так же может оказаться ошибочным, как и любой из двух других ответов. Этот тезис не ответ, полученный в остатке, и не ответ, выбираемый нами за неимением других, который автоматически оказывается истинным всякий раз, когда нет убедительных доводов в пользу любого другого ответа или когда имеются весомые доводы в пользу обоих других ответов. Утверждая (I), судья делает шаг от своего собственного анализа к выводу, который говорит о чемто большем, нежели просто о наличии этого анализа, — точно так же судья, выносящий решение в пользу истца, делает шаг

383

от имеющихся у него доводов к выводу о том, что эти доводы правильны.

Мы можем вообразить себе предприятие, в рамках которого различие между (I) и (II) не столь четко определено. Допустим, что дирекция ипподрома приобретает не самое точное оборудование для съемки фотофиниша. Она могла бы установить следующее правило: если снимок, сделанный с помощью этого оборудования, не столь четкий, чтобы можно было точно определить, какая победила лошадь, следует признать, что они пришли к финишу одновременно, хотя более совершенное оборудование могло бы зафиксировать победителя. В этом случае суждение о том, что фотоаппарат не может зафиксировать победителя, и суждение о том, что победителя нет, сводились бы к одному и тому же. Но предприятие, организованное судьями, не таково. Ничто в правилах этого предприятия не указывает на то, что, если какая-то ситуация представляется отдельному судье или группе судей ничьей, то она, следовательно, и есть ничья.

(с) Решение отдельного судьи в каком-то деле в ничью пользу, реализующее в рамках рассматриваемого предприятия ситуацию с «отсутствием правильного ответа», вероятней всего будет оспорено. Тем не менее мы можем говорить об априорной вероятности того, что в рамках данного предприятия будут иметь место много или несколько дел, которые нельзя решить в чью-либо пользу. Допустим, что судьи действуют в условиях следующей примитивной правовой системы: она включает в себя очень немного судебных прецедентов или законодательных актов и конституцию в очень зачаточном виде. Еще до начала любой судебной сессии существует вероятность как того, что судьи сочтут несколько дел во время этой сессии не решаемыми в чью-либо пользу, так и того, что несколько дел действительно окажутся не решаемыми в чью-либо пользу. Поскольку существующая правовая система очень невелика, для нее одинаково хорошее оправдание, по мнению многих судей, будет обеспечивать не одна, а несколько теорий, различающихся главным образом по тому, какой результат они предлагают для сложных судебных дед.

Однако, с другой стороны, предположим, что правовая система, в рамках которой работают эти судьи, будучи очень развитой, содержит в изобилии как конституционные и процессуальные нормы, так и прецеденты и законодательные акты. В этом случае априорная вероятность ничейного результата намного меньше; на деле она может быть столь низкой, что оправдывает принятие в рамках рассматриваемого предприятия еще одного базового правила, предписывающего судьям исключить решение в ничью пользу из списка возможных отве-

384

тов. Это предписание не отрицает теоретической возможности решения в ничью пользу, но предполагает, что при существующем корпусе правовых материалов судьи после длительных и напряженных раздумий смогут прийти к выводу, что, и с учетом всех обстоятельств, и косвенно, та или иная сторона имеет лучшее доказательство своей правоты. Это дополнительное распоряжение будет рациональным в том случае, если априорная вероятность ошибки в судебных решениях будет считаться более высокой, нежели априорная вероятность того, что какоето дело не будет решаться в чью-либо пользу, и если в результате исключения возможности судебных дел в ничью пользу повысится количество завершенных дел или будут достигнуты какие-либо другие политические преимущества. Разумеется, это распоряжение будет не рациональным, а нелепым, если правовая система недостаточна сложна, чтобы оправдывать этот подсчет априорных вероятностей.

Теперь мы можем вновь обратиться к утверждению философа о том, что судьи совершают очень серьезную ошибку, допуская возможность существования правильного ответа в сложном судебном деле. Если мы сочтем, что это утверждение высказывается в рамках нашего судейского предприятия, то есть может быть высказано каким-либо судьей, то это утверждение почти наверняка будет ложным. Оно сводится к следующему: решение в ничью пользу необходимо является правильным решением в каждом спорном случае, то есть в каждом таком случае, когда ни один из ответов нельзя обосновать так, чтобы сомневаться в нем мог бы только человек, лишенный разума. Так что (если только в нашем предприятии не принято особое распоряжение игнорировать решения в ничью пользу) каждый судья согласиться с тем, что в некоторых сложных судебных делах действительно может не быть решения в чью-либо пользу, но ни один судья не сочтет, что все сложные судебные дела таковы. Философ же, в подтверждение своего требования и в противовес позиции судей, должен был бы представить конструктивное доказательство того, что всем сложным судебным делам на предложенной нами шкале должна соответствовать отметка в центре, однако это утверждение настолько неправдоподобно, что его можно отбросить не раздумывая.

Если же в нашем предприятии принято только что упомянутое особое распоряжение, то утверждению философа можно было бы придать менее радикальный смысл. Он мог бы отрицать рациональность или разумность данного предприятия на том основании, что априорная вероятность подлинной ничьи достаточно велика и поэтому абсурдно предписывать судьям игнорировать эту возможность. В таком случае его утверждение необходимо откорректировать: он не утверждает, что не

385

существует правильного ответа в любом сложном судебном деле; по его мнению, неразумно лишь выдвигать условие, что должен существовать правильный ответ в каждом сложном судебном деле. Это более умеренное требование, которое, по сути, является рекомендацией таким образом изменить наше судейское предприятие, чтобы оно допускало решения в ничью пользу, а потому эта рекомендация заслуживает рассмотрения, хотя судьи вполне могут не принять ее, если правовая система, в которой они работают, достаточно сложна.

Таким образом, если мы представим, что философ высказывает свое утверждение в рамках нашего предприятия в любом из указанных нами толкований, то это утверждение необязательно будет долго беспокоить судей, ибо в нем предполагается, а не ставится под сомнение лежащая в основе этого предприятия разумность. Философ мог бы возразить, что его утверждение нельзя понимать как высказываемое в рамках данного предприятия; его нельзя понимать как утверждение, которое могут высказывать сами судьи, преданные этому предприятию. Оно, скорее, представляет серьезную критику самой рациональности данного судейского предприятия, и именно в таком свете его следует понимать. Но мы должны разобраться теперь с этим ключевым вопросом. Можно ли истолковывать утверждение философа иначе, как требование, высказываемое в рамках нашего судейского предприятия? Можем ли мы понимать его как внешнюю критику всего этого предприятия?

Видимо, у нас имеется здесь две возможности. Мы можем считать, что философ высказывает свое утверждение, будучи участником другого судейского предприятия, в рамках которого установлены иные условия истинности для суждений права. Или же мы можем считать его утверждение внешним по отношению к любому подобному предприятию и говорящим о фактах реального мира, с которыми судьи, как бы они ни определяли условия истинности для своих суждений, должны в конечном счете считаться. Однако ни одна из этих возможностей не отвечает целям философа.

(1) Мы могли бы без труда представить себе судебное предприятие, в рамках которого точка зрения философа о том, что в сложном судебном деле не может быть правильного ответа, была бы абсолютно здравой. Допустим, что группа судей решила следовать следующим правилам. Правовое суждение можно принимать как истинное, если это суждение выводимо, с учетом согласованных или оговоренных фактов, посредством одной лишь дедукции из существующего права. Суждение права можно отвергнуть как ложное, если противоположное ему суждение выводимо, с учетом согласованных или оговоренных фактов, посредством одной лишь дедукции из существующего

386

права. Согласно этим правилам, в любом сложном судебном деле ни суждение в пользу истца, ни суждение в пользу ответчика не могут быть приняты как истинные и не могут быть отвергнуты как ложные. В этом смысле не существует правильного ответа в сложном судебном деле.

Однако ясно, что судейское предприятие, о котором мы говорили выше, вовсе не является таковым. Поэтому утверждение философа, каким бы здравым оно ни было в рамках другого предприятия, к нашему предприятию не имеет отношения. В ответ философ мог бы сказать, что его предприятие, как оно только что было описано, по сути, является судейским предприятием, действующим, например, в Великобритании и Соединенных Штатах, а представленное нами судейское предприятие — это просто продукт воображения. В главе 4 я утверждал, что правовые системы, действующие в этих странах (и в других, безусловно, тоже), на самом деле очень близки к представленному здесь судейскому предприятию. Если это так, то философ едва ли может претендовать на то, что его предприятие точнее соответствует действительности. Однако предположим, что я ошибался, а его предприятие в большей мере отражает существующие в реальности. Теоретический аргумент в пользу тезиса об отсутствии правильного ответа призван был показать, что в сложном судебном деле, в принципе, не может быть единственного правильного ответа. Теперь же этот аргумент доказывает лишь, что фактически в известных правовых системах установлены такие условия истинности для суждений права, которые не допускают существование правильного ответа в сложном судебном деле. Это было бы намного более умеренным требованием, если бы оно было истинным, но это не так.

(2) Допустим, как утверждает философ, он не выдвигает свое утверждение с позиции участника какого-либо альтернативного предприятия с иными базовыми правилами для принятия и отрицания суждений права; он говорит о реальном мире. Его аргумент состоит в том, что в действительности не может быть правильного ответа в сложном судебном деле, так что, если в каком-то судебном предприятии устанавливаются правила, допускающие возможность такого ответа, то это предприятие основывается на мифе. Он говорит не о другом судейском предприятии, а об объективных фактах, которые должны учитываться в любом судейском предприятий, претендующем на соответствие реальности.

Но что представляет собой эта объективная реальность? Она должна включать в себя права и обязанности, в том числе юридические права и обязанности, в качестве объективных фактов, независимых от структуры и содержания общепринятых правовых систем. Эта идея известна по теориям естест-

387

венного права, но она выглядит неожиданной забавой в руках философа, заявляющего во имя здравого смысла, что в сложных судебных делах не может быть правильного ответа. Ведь в конце концов, если права и обязанности входят составной частью в некоторый объективный и независимый мир, то почему бы нам не предположить, что кто-то имеет некоторое право даже тогда, когда никто больше не считает, что он имеет это право, или когда никто не может доказать наличие у него этого права?

Поэтому для нашего философа рискованно было бы утверждать, что он говорит об объективной правовой реальности, в которой условия истинности не зависят от соглашений между людьми. Это рискованно еще и в другом отношении. Под угрозой оказывается осмысленность его самого главного тезиса. С его точки зрения ни утверждение (р) (Ответчик несет ответственность за нанесенный экономический ущерб) ни утверждение (-p) (Ответчик не несет ответственности за нанесенный экономический ущерб) не может быть истинным, хотя ни одно из них не является и ложным. Какой смысл можно усмотреть в этом? Если ответственность — это дело объективных фактов, независимых от предприятий, подобных тем, что мы описали, и если суждение, утверждающее о праве на компенсацию (такое, как (p)) не истинно, то оно должно быть ложным.

В утверждении философа можно усмотреть смысл только в том случае, если он говорит об особых условиях истинности, принятых в некотором предприятии. Как я только что признал, его утверждение было бы разумным в рамках предприятия, где принятые условия истинности позволяют утверждать или отрицать суждение только в простых судебных делах. Стало быть, в сложном судебном деле суждение права нельзя утверждать как истинное и нельзя отвергать как ложное. Его ложность не вытекает из того, что оно не является истинным. В предприятии, организованном нашими судьями (но не включающем особое распоряжение, запрещающее решения в ничью пользу), такое положение дел остается теоретической возможностью, хотя вероятность его появления в очень развитой правовой системе мала. Если же вдобавок принимается это особое распоряжение, то правила просто запрещают такое положение дел, когда нельзя ни утверждать, ни отрицать какое-либо суждение, и основанием для этого служит тот прогноз, что это запрещение не будет, в силу указанных мной причин, препятствовать осуществлению этого предприятия. Но если мы не принимаем некоторых особых условий истинности, позволяющих нам отвергать вывод о ложности некоторого суждения, основанный на том, что оно не истинно, то в этом случае тезис об отсутствии правильного ответа вообще нельзя отстаивать.

388

Я привел эти же самые доводы, только в намного более развернутом виде, в другой своей работе, и тем, кого интересует общий вопрос о том, всегда ли существует правильный ответ на правовой вопрос, следует обратиться к той работе1. Однако нужно отметить одно возможное возражение против моих доводов, не учтенное в той работе. В целом оно отсылает к известному в философии языка аргументу, согласно которому суждения о несуществующих объектах не являются ни истинными, ни ложными. Принято считать, что суждение «Нынешний король Франции лыс» не является ни истинным, ни ложным (хотя бытует и другое мнение, согласно которому это суждение, при надлежащем его истолковании, просто ложно). По всей видимости, суждение о короле Франции не относится к тем суждениям, которые могут быть поняты только в рамках особого предприятия наподобие тех, что мы рассматривали, и тем не менее (считают некоторые) оно не является ни истинным, ни ложным. Поэтому (я сталкивался с подобными доводами) суждения права, не воспринимаемые как суждения, высказываемые в рамках особых предприятий, также могут быть не истинными и не ложными.

Однако это сопоставление суждений права, фигурирующих в сложных судебных делах, с суждениями о несуществующих объектах, не проходит. В связи с последними проблемы встают только потому, что субъект суждения не существует, а в самом суждении скорее предполагается, нежели утверждается его существование. Спорные же суждения права либо утверждают, либо отрицают существование юридических прав или каких-либо иных правовых отношений. Разногласие как раз и касается того, корректно ли их утверждение или отрицание. Если мы когда-ни- будь признаем, что не существует права на компенсацию за нанесенный экономический ущерб, суждение о том, что истец имеет право на компенсацию, перестанет быть проблематичным. Оно станет просто ложным. Это сопоставимо с суждением о том, что сейчас существует король Франции. Никто не считает, что это суждение не является ни истинным и ни ложным. Оно или ложно (как считает большинство из нас), или истинно (как уверены некоторые яростные приверженцы графа Парижского).

3.

Что же в завершении следует сказать о том общем возражении, которое было предметом рассмотрения в настоящей гла-

1 Dworkin R. No Right Answer // Law, Morality and Society: Essays in Honour of H. L. A. Hart. L., 1977.

389

ве? Уже не столь очевидно, что это возражение, согласно которому в сложном судебном деле не может существовать правильного ответа, а лишь ряд приемлемых ответов, находит себе поддержку в здравом смысле или реализме. Практический аргумент в пользу этого возражения истолковывается неправильно. Что касается теоретического аргумента, то опровержением ему служат способности тех, кто его выдвигает, и, как нам представляется, его нельзя даже сформулировать, не подкрепив его посылки тем положением, которое им ставится под сомнение. Кому-то из читателей это покажется неубедительным. Разумеется, в действительно сложном судебном деле не может быть так, чтобы одна сторона была просто права, а другая — просто неправа. Но почему же не может? Быть может, предположение о том, что одна сторона является правой, а другая — неправой, столь прочно и глубоко закрепилось в нашем привычном образе мышления, что мы не можем, не противореча себе, отказаться от этого предположения, как бы скептично и трезво мы ни хотели подходить к решению таких вопросов. Это объяснило бы трудности, возникающие при связном изложении теоретического аргумента. «Миф» о том, что в сложных судебных делах не существует правильного ответа, неустраним и пользуется успехом. Его неустранимость и успех служат доводами в пользу того, что он не является мифом.

Оглавление

Введение								5
Глава 1. Юриспруденция							17
Глава 2. Модель норм							35
1. Затруднительные вопросы						....	35
2.	Позитивизм						38
3.	Нормы, принципы и стратегии						45
4.	Принципы и понятие права						53
5.	Решение по собственному усмотрению						57
6.	Норма			признания..			68
Глава 3. Модель норм II							76
1.	Социальные нормы						78

2.Действительно ли между мной и Хартом есть разногласия?. ........... 92

3.Образует ли «институциональное подтверждение»

	норму признания?						99
4. Должны ли судьи решать по собственному усмотрению?............... 105
5.	Отличаются ли на самом деле нормы от принципов?						109
Глава 4. Сложные судебные дела							120
1. Введение							120
2.	Тезис о правах						121
3.	Права и цели						...............132
4. Институциональные права							146
5.	Юридические права						151
6.	Политические возражения						174
Глава 5. Конституционные вопросы в суде							185
Глава 6. Справедливость и права							210
Глава 7. О правах всерьез							252
1. Права граждан							252
2.	Индивидуальные права и право нарушать закон						255
3. Спорные права							269
4.	Зачем нужно относиться к правам всерьез?						278
Глава 8. Гражданское неповиновение							281
Глава 9. Дискриминация наоборот							304
Глава 10. Свобода и нравственное поведение							326
Разочарование лорда Девлина							328
Первый аргумент: право общества на самозащиту							329
Второй аргумент: право общества следовать своим
	собственным убеждениям						333
Понятие моральной позиции										336
Мораль в понимании лорда Девлина							343
Постскриптум о порнографии							346
Глава 11. Свобода и либерализм									350
Глава 12. Какие у нас есть права? . . .						..	358
1. Нет права на свободу							358
2. Право на свободы								366
Глава 13. Могут ли права быть спорными?							375

Рональд Дворкин

О ПРАВАХ ВСЕРЬЕЗ

Художественное оформление П.П. Ефремов Компьютерная верстка Т. А. Клименко

ЛP № 066009 от 22.07.1998. Подписано в печать 20.04.2004 Формат 60x90/16. Бумага офсетная № 1. Печать офсетная Усл. печ. л. 24,5. Уч.-изд. л. 25,8. Тираж 500 экз.

Заказ №

Издательство «Российская политическая энциклопедия» (РОССПЭН)

117393, Москва, ул. Профсоюзная, д. 82. Тел. [phone] (дирекция) Тел. [phone] (отдел реализации)

Отпечатано во ФГУП ИПК «Ульяновский Дом печати» 432980, г. Ульяновск, ул. Гончарова, 14