Dvorkin_R_O_pravakh_vseryez_2004

как раз и сводится к требованию о моральном праве судов улучшать будущее, что бы ни говорила на этот счет теория права. Лернед Хэнд и другие противники активизма оспаривали это требование. Бикель же принимает его, по крайней мере как исходную посылку, но утверждает, что программа судебного активизма не удовлетворяет своим же собственным критериям.

Будущее, к которому стремился Суд Уоррена, говорит Бикель, уже начинает давать не те плоды, что ожидались. Принятая Судом философия расовой интеграции, например, оказалась слишком незрелой, и ее уже отвергли наиболее творческие натуры среди негритянских лидеров. Тезис о простом и полном расовом равенстве доказал свою неосуществимость и во многих других отношениях; например, предлагаемая в нем простая формула «один человек — один голос» для оценки справедливости распределения избирательных округов, оказалась и неразумной, и несправедливой.

Почему же радикальный Суд, стремящийся улучшить общество, потерпел неудачу даже по своим собственным меркам? Бикель дает такой ответ: суды, и в том числе Верховный Суд, должны принимать решения по сходным судебным делам, следуя какому-то одному принципу, а не реагируя в каждом случае на изменения в раскладе политических сил. Они должны поступать так не просто потому, что этого требует их судейская мораль, а потому, что структура их института не предоставляет им средств оценить силу того или иного политического давления, даже если бы они пожелали это сделать. Но управление на основе принципов неэффективно и в конечном счете обречено на провал, сколь бы честными и способными ни были государственные деятели, пытающиеся управлять таким образом. Ибо для любого принципа существует предел сложности, превысив который он перестает быть узнаваемым принципом, но предел этот не дотягивает до уровня сложности социальной организации.

Решения Верховного Суда о переопределении нормы представительства, по мнению Бикеля, были ошибочными не просто потому, что Суд выбрал неверный принцип. Формула «один человек — один голос» чересчур проста, но Суд и не мог бы найти лучшего, более совершенного принципа, который служил бы в течение многих лет эффективным критерием при распределении избирательных округов на всей территории страны, потому что успешное распределение избирательных округов зависит от очень многих факторов политической жизни, и если оно вообще достижимо, так только в ходе хаотического исторического развития, не подчиняющегося никаким принципам. Судебный активизм не может быть столь же эффективным, как управление посредством более или менее де-

203

мократических институтов — не потому, что принцип требует демократии, а, наоборот, потому что демократия действует безо всяких принципов; она формирует институты и находит компромиссы подобно тому, как река создает свое русло, прокладывая путь к морю.

Что следует сказать о доводах Бикеля? Его истолкование новейшей истории можно оспаривать, — и его оспаривают. Далеко не очевидно, во всяком случае пока, что расовая интеграция потерпит провал как долгосрочная стратегия; профессор неправ, если считает, что ее отвергли черные американцы, большая часть которых все-таки участвует в NAACP1, а не в более воинствующих организациях. Несомненно, отношение нации к тому, как следует справляться с проклятием расизма, колеблется из стороны в сторону по мере того, как все больше проявляются масштабы и сложность этой проблемы, но Бикель, видимо, писал свои лекции в тот момент, когда эти колебания достигли одной из своих крайних точек.

Неправ Бикель и тогда, когда оценивает влияние Верховного суда на эти процессы так, как если бы Суд был единственным действующим институтом, или когда предполагает, что, если цель Суда не достигнута, страна оказывается в худшем положении, чем если бы Суд и не пытался ее достичь. С 1954 г., когда Суд сформулировал принцип, согласно которому равенство перед законом требует десегрегированного школьного образования, у нас не было, если исключить годы президентства Джонсона, ни одного главы федеральной исполнительной власти, который согласился бы принять этот принцип в качестве императива. В течение же последних нескольких лет у нас был президент, который, похоже, был решительно настроен отвергнуть этот принцип. Нет у нас и серьезных оснований предполагать, что расовая ситуация в Америке была бы сейчас в целом более удовлетворительной, если бы не вмешательство Суда в 1954 г. и позднее.

Но существует совсем другое, гораздо более важное для моих целей, возражение против теории Бикеля. Считается, что новизна его теории состоит в том, что он делает уступку принципу судебного активизма в одном принципиальном моменте, а именно в том, что Суд вправе вмешиваться, если его вмешательство позволяет добиться желательных для общества результатов. Но это иллюзорная уступка, потому что представление Бикеля о желательных для общества результатах несовместимо с предположением, на которое опирается принцип судебного активизма и согласно которому индивиды обладают моральными

1 National Association for the Advancement of Coloured People — Национальная ассоциация содействия развитию цветного населения. — Прим. пер.

204

правами по отношению к государству. На самом деле аргументация Бикеля, даже если принять приводимые им факты и взгляд на историю, может достичь своей цели, только основываясь на скептицизме по поводу прав, столь же глубоком, как у Лернеда Хэнда.

Я привел здесь теорию Бикеля как вариант аргумента от демократии, согласно которому поскольку люди расходятся во взглядах по поводу прав, надежнее оставить окончательное решение вопросов о правах за политическими процедурами, — надежнее в том смысле, что результаты с большой вероятностью будут более разумными. Бикель выдвигает причину, почему политические процедуры надежнее. Он утверждает, что долгосрочный характер политического урегулирования вопросов о правах свидетельствует о соответствии такого урегулирования политической морали. По его словам, это свидетельство лучше, чем разнообразные принципиальные доводы, которые могут предложить судьи, если предоставить решение им.

Существует слабая формулировка этого утверждения, которую не может использовать Бикель в своей аргументации. Согласно этой формулировке, никакой политический принцип, устанавливающий права, не может быть обоснованным, какие бы абстрактные аргументы ни приводились в его защиту, если только он не получит в конечном итоге общественного признания; так что, например. Верховный суд не может быть прав в своей позиции по поводу прав черных детей, людей, подозреваемых в уголовном преступлении, или атеистов, если в конечном итоге не удастся убедить общество признать эти права.

Эта слабая формулировка может показаться правдоподобной по разным причинам. Она, например, будет привлекательна для тех, кто верит в существование и силу нравственного чувства у обычных людей, в их готовность откликаться на призывы, обра щенные к их нравственному чувству. Но это не доказывает необходимости ограничения судов, разве только в самой долгосрочной перспективе. Напротив, это предполагает то, что юристы любят называть диалогом между судьями и нацией в ходе которого Верховный суд должен представлять и защищать свою взвешенную точку зрения по поводу прав граждан, — примерно так, как попытался сделать Уорреновский Суд в надежде, что народ в конце концов с ним согласится.

Итак, мы должны обратиться к сильной формулировке данного утверждения, согласно которой в ходе органичного политического процесса будут более надежно обеспечиваться подлинные права людей, если суды не будут чинить этому препятствий своим искусственным и рационалистическим вмешательством. С этой точки зрения, права черных, подозреваемых, атеистов будут определяться в процессе деятельности политических институ-

205

тов, реагирующих стандартным образом на то или иное политическое давление. Если требование права не может быть подтверждено таким способом, то именно по этой причине данное требование является — во всяком случае, с большой вероятностью — безосновательным. Но это странное утверждение есть лишь завуалированное выражение той скептической точки зрения, что в действительности не существует никаких прав по отношению к государству.

Возможно, наиболее подходящие для общества институты складываются, как утверждают Бёрк и его современные последователи, исключительно в процессе эволюции, и никогда — в результате радикальной реформы. Но права по отношению к государству — это требования, которые, будучи признаны, заставляют общество согласиться на институты, возможно, не столь для него удобные. Главная суть требования того или иного права, даже с учетом их демифологизированного смысла, который я здесь анализирую, состоит в том, что индивид имеет основания требовать защиты от большинства, пусть даже в ущерб общим интересам. Конечно, для удобства большинства необходимо, чтобы какое-то место было предусмотрено и для меньшинств, но только лишь в пределах, необходимых для поддержания порядка; а в этих пределах обычно не находится места для признания прав этих меньшинств.

В самом деле, предположение о том, что права могут быть доказаны в ходе истории, а не при обращении к принципам, свидетельствует либо о путанице, либо об отсутствии реального интереса к тому, что такое права. Требование права предполагает морально-этическую аргументацию и не может быть установлено никаким иным способом. Бикель представляет сторонников судебного активизма (и даже кое-кого из героических приверженцев ограничения судов, например, Брандейса и Франкфуртера, у которых случались промахи), как каких-то философов восемнадцатого века, которые апеллируют к принципу, поскольку придерживаются той оптимистической точки зрения, что прогресс может происходить по заранее намеченной схеме. Но в этом представлении не различаются ни два разных основания для обращения к принципам и реформам, ни два разных смысла прогресса.

Одно дело — апеллировать к моральным принципам в наивной вере, что как в этике, так и в экономике, действует невидимая рука, благодаря которой индивидуальные права сольются со всеобщим благом и закон, основанный на принципах, поведет нацию к безмятежной утопии, где каждый будет жить лучше, чем жил до сих пор. Бикель резко критикует это прекрасное видение, ссылаясь на историю, а также приводя другие доводы против управления на основе принципов. Но

206

совсем другое дело — апеллировать к принципу как к принципу с целью доказать, например, что несправедливо заставлять чернокожих детей учиться в школах для черных, хотя очень многим людям действительно в чем-то станет хуже, если государство примет меры, препятствующие раздельному обучению.

Это совершенно иное понимание прогресса. Это нравственный прогресс, и пусть из истории мы знаем, как трудно определить, в чем именно состоит нравственный прогресс, а определив, как трудно убедить в этом других, отсюда никак не может следовать, что на наших правителях не лежит ответственность попытаться это определить и убедить в этом остальных.

5.

Это было сложное рассуждение, и мне хотелось бы кратко подытожить его. Наша конституционная система опирается на определенную моральную теорию, а именно теорию о том, что люди обладают моральными правами по отношению к государству. Сложные статьи Билля о правах, а также статьи о надлежащей правовой процедуре и о равной защите законом следует понимать как апеллирующие к моральным понятиям, а не как формулирующие конкретные концепции; поэтому суд, взявший на себя ответственность применения этих статей в качестве полноценного права, должен быть активным судом в том смысле, что он должен быть готов ставить вопросы политической морали и отвечать на них.

Может оказаться необходимым некоторый компромисс в отношении этой активистской позиции, обусловленный практическими причинами или конкурирующими принципиальными соображениями. Но в своих публичных заявлениях по поводу Верховного Суда Никсон дает понять, что нужен не просто компромисс, а полный отказ от политики судебного активизма в силу очень веских принципиальных соображений. Если попытаться сформулировать эти принципиальные соображения, то оказывается, что они несовместимы с предположением, лежащим в основе конституционной системы, — либо потому, что предоставляют большинству быть судьей в своем собственном деле, либо потому, что опираются на скептицизм в вопросе о моральных правах, которого ни Никсон, ни американские политики не могут придерживаться, не впадая в противоречие.

Таким образом, теория права Никсона только видимость, а отнюдь не настоящая теория. Ее невозможно подкрепить аргументами, которые он мог бы принять, не говоря уж об аргументах, которые он сам выдвигает. Никсон превысил свои законные полномочия, поддержав непоследовательную филосо-

207

фию права и подвергнув сомнению добросовестность других юристов, не принявших то, что он не в состоянии обосновать.

Академические споры о том, обладает ли Верховный Суд полномочиями судебного пересмотра, также способствовали путанице в рассуждениях Никсона. Из-за неспособности провести описанные мною различия между обращением к понятию и формулировкой концепции, между скептицизмом и судебным подчинением правоведы оказались перед ошибочным выбором между судебным активизмом как программой морального крестового похода и ограничением судов как программой законности. Почему представители столь ученой и многомудрой профессии ставят сложный вопрос в такой обманчиво простой формулировке?

Суть академических споров можно сформулировать следующим образом. Если мы предоставляем принимать требуемые Конституцией принципиальные решения судьям, а не народу, то мы действуем в духе законности в той мере, в какой это позволяют наши институты. Но при этом есть риск, что судьи могут принять неправильные решения. Каждый юрист считает, что в какой-то период своей деятельности Верховный Суд допускал ошибки, и даже очень серьезные ошибки. Если юриста не возмущают консервативные решения начала 1930-х, грозившие сорвать политику «нового курса», то, скорее всего, возмущают либеральные решения последнего десятилетия.

Не следует преувеличивать опасность. По-настоящему непопулярные решения долго не сохраняются, потому что общественность следует им крайне неохотно (так было в случае с общешкольной молитвой) и потому что старые судьи умирают или уходят на покой, а на смену им приходят новые судьи, назначенные благодаря их согласию с президентом, которого избрал народ. Решения против «нового курса» не сохранились, а наиболее смелые решения последних лет сейчас отданы на милость никсоновскому Суду. К тому же опасность неверных решений не всегда связана с чрезмерной активностью судов; бездействие Суда в эпоху Маккарти (воплощением этого бездействия стало позорное решение по делу Денниса, подтвердившее конституционность закона Смита), пожалуй, принесло стране больше вреда, чем консерватизм Суда в начале Рузвельтовского периода.

Тем не менее, следует обустраивать наши институты таким образом, чтобы свести к минимуму риск ошибок. Но до сих пор академические дебаты не дали нам адекватного объяснения того, в чем кроются ошибки. Для сторонников судебного активизма решения по проблемам сегрегации были правильными, потому что способствовали достижению общественной цели, которую они считают желательной, или же неправиль-

208

ными, потому что способствовали достижению нежелательной общественной цели. А для сторонников ограничения судов эти решения были неправильными независимо от того, одобряли ли они эту общественную цель или нет, потому что эти решения нарушали принцип, согласно которому Суд не вправе навязывать нации свое представление о благе.

Ни тот, ни другой критерий не ставит юристов перед необходимостью решать особый моральный вопрос, о котором я говорил выше, а именно: какие у индивида имеются моральные права по отношению к государству? «Активисты», если вообще приводят какие-то доводы, то исходят из предположения, что либо преследуемые ими общественные цели представляют собой самоочевидное благо, либо эти цели в конечном итоге послужат на благо каждому; такой оптимизм делает их уязвимыми перед тем аргументом Бикеля, что это не обязательно так. Те же, кто требует ограничения судов, утверждают, что принцип законности ограждает специалистов по конституционному праву от решения каких бы то ни было моральных проблем.

Конституционное право не сможет по-настоящему развиваться, пока мы не выделим в отдельную проблему вопрос о правах индивидов по отношению к государству и не включим эту проблему в свою повестку дня. Для этого необходимо соединить конституционное право с теорией морали — трудно поверить, но это еще только предстоит сделать. Вполне понятно, что юристы боятся философии морали и особенно философов, высказывающихся о правах, поскольку призрачные обертоны, звучащие в этом понятии, грозят нарушить покой на кладбище разума. Но в наше время есть лучшая философия, чем та, о которой помнят юристы. Например, профессор Ролз из Гарварда опубликовал сложную и абстрактную книгу о справедливости, которую не может не учитывать ни один специалист по конституционному праву1. Но юристы вовсе не обязаны играть пассивную роль в разработке теории моральных прав индивида по отношению к обществу, так же как они не были пассивны при разработке социологии и экономики права. Они должны признать, что право так же зависит от философии, как и от указанных дисциплин.

1 Rawls J. A Theory of Justice. 1972. См. ниже главу 6.

Г л а в а 6

Справедливость и права

Я полагаю, нет необходимости подробно описывать здесь известную идею Ролза об исходной позиции1. В этой воображаемой ситуации группа мужчин и женщин собирается вместе, чтобы заключить общественный договор. Пока это похоже на воображаемые собрания из классических теорий общественного договора. Но от этих теорий идея исходной позиции отличается особыми свойствами участников договора. Это мужчины и женщины с обычными вкусами, талантами, амбициями и убеждениями, но каждый временно находится в неведении относительно этих черт собственной личности и самосознание вернется к нему после того, как он присоединится к договору.

Ролз пытается показать, что если эти мужчины и женщины рациональны и действуют исключительно в своих собственных интересах, то они выберут два сформулированных им принципа справедливости. В общих чертах эти принципы предусматривают, что каждый человек должен получить наибольшую политическую свободу, совместимую с аналогичной свободой для всех, и что неравенство при распределении власти, богатства, дохода и других ресурсов допустимо лишь в той мере, в какой оно способствует абсолютному благу тех членов общества, которые находятся в наименее благоприятном положении. Многие критики Ролза не согласны с тем, что мужчины и женщины в исходной позиции неизбежно выберут эти два принципа. Эти принципы консервативны, и критики считают, что их выбрали бы только люди, консервативные по складу характера, но не те, кто от природы склонен к риску. Я не считаю такую критику вполне обоснованной, но во всяком случае в этой работе не стану ею заниматься. Меня интересует другой вопрос.

Предположим, что критики неправы: мужчины и женщины в исходной позиции действительно выбрали бы два принципа Ролза, решив, что это в их интересах. Ролз, по-видимому, считает, что данный факт может служить аргументом в пользу его двух принципов как некоего стандарта справедливости, с которым надлежит сверять реально существующие политические институты. Но это совсем неочевидно.

Если группа людей заранее договорилась о том, что все споры между ними должны будут разрешаться некоторым оп-

1 Rawls J. A Theory of Justice.

210

ределенным способом, факт наличия такого договора будет весомым аргументом в пользу того, что именно этим способом и следует решать споры, когда они возникают. Договор был бы аргументом сам по себе, независимо от того, насколько сильны причины, побудившие разных людей присоединиться к нему. Например, обычно каждый из участников полагает, что, подписывая договор, он действует в своих интересах; но если кто-то из них при вычислении своих интересов ошибся, факт его участия в договоре служит сильным доводом в пользу того, что будет честно заставить его соблюдать условия соглашения.

Ролз не предполагает, что какая-то группа людей действительно когда-либо заключала общественный договор того рода, который он описывает. Он утверждает только, что если бы группа рациональных людей оказалась в условиях исходной позиции, то они включили бы в свой договор два его принципа. Описанный Ролзом договор является гипотетическим, а гипотетические договоры не могут служить независимым аргументом в пользу принудительного соблюдения их условий. Гипотетический договор — это не просто слабая форма реального договора; это вообще не договор.

Если, например, я играю в какую-то игру, может так случиться, что я согласился бы соблюдать целый ряд основных правил, если бы меня уведомили о них заранее, до начала игры. Отсюда не следует, что мне можно навязать эти правила, если я на деле не давал своего согласия соблюдать их. Должны, конечно, быть причины, почему я согласился бы на эти правила, если бы меня уведомили о них заранее, и в силу этих причин может оказаться честным заставить меня выполнять эти правила, даже если я на них не соглашался. Но мое гипотетическое согласие не может считаться самостоятельной причиной, независимой от этих других причин, и не может заставить меня выполнять эти правила, как было бы в случае моего действительного согласия.

Предположим, мы с вами играем в покер и в разгар игры вдруг обнаруживаем, что в колоде не хватает одной карты. Вы предлагаете бросить карты, а я отказываюсь, так как знаю, что должен сейчас выиграть и хочу получить деньги в этом коне. Вы могли бы сказать, что я, безусловно, согласился бы прекратить игру, если бы возможность нехватки карт в колоде была оговорена до начала игры. Но вы при этом не имеете в виду, что меня каким-то образом обязывает бросить карты соглашение, которого я никогда не заключал. Скорее, вы используете гипотетическое соглашение как некий прием для обоснования того, что можно было бы обосновать и без него, а именно: что справедливость и разумность предложенного вами решения на-

211

столько очевидны, что не согласиться с ним может только человек, непосредственно заинтересованный в обратном. Ваш главный довод состоит в том, что это решение является справедливым и разумным, и тот факт, что я и сам согласился бы с ним, ничего существенного не прибавляет к этому доводу. Если я сумею парировать ваш главный довод, мне уже не нужно будет оправдываться или отвечать на ваше утверждение о том, что я дал бы свое согласие.

Более того, в некоторых ситуациях тот факт, что я согласился бы, даже и не предполагает независимых аргументов подобного рода. Все зависит от того, по каким причинам вы полагаете, что я бы согласился. Предположим, вы говорите, что я бы согласился, если бы вы затронули эту тему до игры и настаивали на своем решении, потому что мне очень хотелось играть и я бы уступил, лишь бы не упустить такой возможности. Я мог бы признать, что согласился бы по этой причине, а потом добавил бы: мне повезло, что вы не затронули этой темы. Тот факт, что я бы согласился, если бы вы настояли на этом, ничего не прибавляет к доводам о том, почему я должен согласиться теперь. Речь здесь идет не о том, что с вашей стороны было бы несправедливо настаивать на своем предложении как на условии игры; да это и не было бы несправедливо. Если бы вы потребовали принять ваше предложение и я бы на него согласился, я не мог бы утверждать, что мое согласие каким-то образом аннулируется или вызывает сомнения поскольку я дал его по принуждению. Но если на деле я не согласился, тот факт, что я согласился бы, сам по себе ничего не значит.

Я не хочу сказать, что для оценки справедливости действия, затрагивающего какого-либо человека, никогда не имеет значения, согласился ли бы он на это действие, если бы его спросили. Если, например, врач находит человека, истекающего кровью и без сознания, для него может оказаться важным вопрос, согласился ли бы этот человек на переливание крови, если бы был в сознании. Если есть все основания полагать, что согласился бы, этот факт очень важен для оправдания такого переливания в том случае, если бы позднее пациент, возможно, пережив религиозное обращение, осудил врача за его действия. Но случаи такого рода выходят за рамки нашего теперешнего обсуждения, так как гипотетическое согласие пациента показывает, что он склонялся в пользу данного решения в то время и в той ситуации, когда оно принималось. Пациент ничего не потерял оттого, что в тот момент с ним не посоветовались, поскольку, если бы это и случилось, он дал бы свое согласие. Аргумент на основе исходной позиции совершенно иной. Если мы хотим с помощью этого аргумента обосновать справедливость применения двух принципов Ролза, то мы

212