Dvorkin_R_O_pravakh_vseryez_2004

орган принимает закон о бесплатной доставке детей на автобусах в приходские школы. Будет ли таким законом устанавливаться религия1? Соответствующая статья в конституции сформулирована так, что она может поддерживать как ту, так и другую точки зрения. Тем не менее, Геркулес обязан решить, имеет ли девочка, представшая перед судом, право ездить бесплатно на автобусе в приходскую школу.

Он может начать с вопроса: почему конституция вообще наделена силой создавать и уничтожать права? Если граждане обладают основополагающим правом на спасение души через государственную церковь, во что многие из них верят, то это, должно быть, очень важное право. Почему тот факт, что какая-то группа людей несколько сотен лет назад проголосовала иначе, не позволяет сделать это основополагающее право также и юридическим? Ответ Геркулеса должен иметь приблизительно такую форму. Конституция описывает общую политическую структуру, достаточно справедливую, чтобы считать, что она была принята по соображениям справедливости. Граждане пользуются преимуществом жить в обществе, институты которого устроены и управляются в соответствии с этой структурой, и должны также нести предусмотренное ею бремя, во всяком случае, до тех пор, пока не будет введена в действие новая структура в результате либо внесения отдельных поправок, либо всеобщей революции. Но тогда Геркулес должен поставить вопрос: какая же именно структура принципов была установлена? То есть, он должен построить конституционную теорию; поскольку он является Геркулесом, можно предположить, что в его силах построить полную политическую теорию, оправдывающую конституцию в целом. Это, разумеется, должна быть такая структура, которая соответствует конкретным нормам данной конституции. Она не может включать сильное основополагающее право на государственную церковь. Но достаточно хорошо соответствовать сформулированному в конституции положению о религии могут и несколько в полной мере разработанных теорий. Одна теория может, например, утверждать, что для правительства несправедливо принимать законы, которые вызовут большие беспорядки или напряженность в обществе; а поскольку введение государственной церкви будет иметь именно такие последствия, несправедливо позволять законодательному органу принимать эти законы. Другая теория может предусматривать основополагающее право на свободу вероисповедания и, следовательно, утверждать, что государственная церковь — это несправедливо, но не потому, что ведет к нарушению общественного порядка, а потому, что ущемляет данное основополагающее право. В этом случае Геркулес должен

1 См.: Everson v. Board of Educ., 330 U.S. I (1947).

153

обратиться к остальным конституционным нормам и к сложившейся в ходе их соблюдения практике, чтобы установить, какая из двух теорий лучше согласуется с конституционной структурой в целом.

Но теория, одержавшая верх при таком анализе, все же будет недостаточно конкретной, чтобы определять решение в некоторых случаях. Предположим, Геркулес решил, что положение об установлении религии оправдывается правом на свободу вероисповедания, а не какими-либо целями сохранения общественного порядка. Остается ответить, что же конкретно означает свобода вероисповедания? Будет ли право на свободу вероисповедания включать в себя право на то, чтобы налоги, собранные с граждан, не использовались для поддержки той или иной религии? Или же налоги нельзя использовать только для содействия одной религии за счет другой? Если верно первое, то закон о бесплатной перевозке учащихся приходских школ нарушает это право, если верно второе, то не нарушает. Структура норм и практики в рассматриваемом институте может оказаться недостаточно детализированной, чтобы позволить исключить одно из этих двух представлений о религиозной свободе, или чтобы счесть одно из них явно лучшим обоснованием для этой структуры. Следовательно, на каком-то этапе своей деятельности Геркулесу придется рассмотреть указанный вопрос не просто как проблему соответствия между теорией и нормами данного института, но и как проблему политической философии. Он должен будет решить, какое из представлений является более удовлетворительным уточнением общей идеи религиозной свободы. Он должен решить этот вопрос, потому что иначе он не сможет довести до конца начатое им дело. Он не сможет достаточно подробно ответить на вопрос, какую политическую структуру устанавливает данная конституция.

Итак, в ходе решения стоящей перед ним задачи Геркулес рассуждает примерно в том же духе, в каком рассуждает склонный к рефлексии шахматный арбитр. Он должен разработать теорию конституции в виде сложного набора принципов и стратегий, оправдывающих данную структуру правления, так же как шахматному арбитру приходится разработать теорию о характере своей игры. Он должен создавать эту теорию, обращаясь попеременно то к политической философии, то к конкретным особенностям его института. Он должен формулировать возможные теории для оправдания различных аспектов данной структуры, и проверять эти теории, сопоставляя их с институтом в целом. Когда в ходе этого анализа возможность проводить различия будет исчерпана, Геркулес должен будет детально разработать те спорные понятия, которые используются в одержавшей верх теории.

154

2. Законодательные акты. Согласно одному из законодательных актов, действующих в юрисдикции суда Геркулеса, к преступлениям федерального уровня относится сознательная транспортировка из одного штата в другой «любого лица, которое незаконно захватили, держали в заточении, обманным путем заманили, соблазнили, захватили силой или с целью выкупа, или увезли любыми иными средствами...» Геркулесу предстоит решить, считать ли в соответствии с этим законом преступником федерального уровня человека, который в нарушение судебного постановления убедил несовершеннолетнюю девочку в том, что ее религиозный долг повелевает ей бежать с ним с целью осуществить то, что он называет «небесным браком»1 . Данный закон был принят после знаменитого дела о похищении, чтобы дать возможность федеральным властям участвовать в поимке похитителей. Но формулировка закона достаточно широка, чтобы охватить и описанный здесь случай, а в протоколах заседаний законодателей и в отчетах соответствующих комиссий ничего не говорится в пользу обратного.

Применим ли закон в этом случае? Сам Геркулес может презирать небесные браки, или резко осуждать совращение малолетних, или ратовать за послушание детей родителям. Тем не менее жених имеет право на свободу, если только дан - ный закон, истолкованный надлежащим образом, не лишает его этого права. Ни с какой правдоподобной теорией конституции несовместимо, чтобы судья имел полномочие задним числом объявлять тот или иной поступок преступлением. Так лишает ли жениха д а н н ы й закон этого права на свободу? Для начала Геркулес должен ответить, почему законодательный акт имеет силу изменять юридические права. Ответ он найдет в своей конституционной теории: она может, например, предусматривать, что демократически избранные законодатели есть тот орган, которому надлежит принимать коллективные решения о том, какие поступки считать преступлениями. Но та же самая конституционная теория накладывает на законодателей и определенные обязанности: она накладывает не только ограничения, отражающие индивидуальные права, но и общую обязанность следовать коллективным целям, обеспечивающим общественное благосостояние. Этот факт предоставляет Геркулесу полезный критерий для данного сложного случая. Он может спросить, какая из интерпретаций лучше увязывает формулировку закона, данную законодателями, с их конституционными обязанностями. Такого же рода вопрос ставил арбитр по поводу характера его игры. Для ответа на этот вопрос потребуется построение не гипотезы об умона-

1 См.: Chatwin v. United States, 326 U.S. 455 (1946).

155

строении конкретных законодателей, а специальной политической теории, которая лучше любой альтернативной теории оправдывает данный закон в свете наиболее общих обязанностей законодателей1 .

Какие принципиальные и стратегические доводы могли бы должным образом убедить законодателей принять именно этот закон? Законодателям не следует придерживаться стратегии, рассчитанной на то, чтобы всякий раз, когда позволяет конституция, подменять уголовную правоохранительную деятельность штата федеральной. Это создавало бы ненужные помехи для соблюдения принципа федерализма, который должен входить в состав конституционной теории Геркулеса. Однако законодатели могли бы ответственно следовать стратегии отбора для федеральных органов правопорядка всех тех преступлений, которые выходят за пределы одного штата и преследование которых в рамках одного штата было бы поэтому затруднено. Или они могли бы отбирать только особо опасные или широко распространенные преступления такого рода. Какая из этих двух стратегий дает лучшее обоснование для рассматриваемого закона? Если предусмотренное этим законом наказание велико и, следовательно, уместно при второй, но не при первой стратегии, следует предпочесть вторую стратегию. Какая из различных интерпретаций закона, допускаемых его формулировкой, лучше служит этой стратегии? Очевидно, решение о том, что заманивание обманным путем, представленное в рассматрива-

1 Эта форма конституции иллюстрируется одним более ранним примером использования стратегических соображений при интерпретации законодательных актов. В деле «Мост через Чарльз-Ривер против Уорреновского моста» (Charles River Bridge v. Warren Bridge, 24 Mass. (7 Pick.) 344 (1830), affd, 36 U.S. (II I*et.) 420 (1837)) суд должен был решить, считать ли разрешение на создание корпорации для строительства моста через реку Чарльз-Ри- вер эксклюзивным, исключив тем самым выдачу подобных разрешений в дальнейшем. Судья Высшего апелляционного суда Мортон придерживался мнения, что это разрешение нельзя было считать эксклюзивным, и в поддержку своей интерпретации он привел следующие доводы: «Если либеральное и расширенное толкование постановлений о разрешении на создание корпораций приводит к последствиям, столь несовместимым с совершенствованием и процветанием государства, мы должны, если позволят условия этих постановлений, лучше принять их более узкое и ограниченное толкование, нежели приписывать законодателям подобную непредусмотрительность... [Толкование этого разрешения как эксклюзивного] свелось бы, по существу, к соглашению о том, что в течение действия разрешения, полученного истцами, значительная часть транспортных и грузо-

перевозочных средств нашего штата должна оставаться в состоянии status quo. В целом я непреодолимо склоняюсь к выводу, что такое толкование не согласуется ни со здравым смыслом, ни с судебными прецедентами, ни с общим направлением законодательной деятельности, ни с принципами наших свободных институтов»

емом деле, согласно этому закону, не относится к преступлениям федерального уровня.

Я изложил простую и, возможно, непоказательную проблему интерпретации законов, но я не могу здесь развивать в деталях теорию интерпретации законов. Я хочу только предложить возможный способ обоснования общего положения о том, что, рассуждая о целях законодательных актов, судьи рассуждают о политических правах. Но есть два момента, которые необходимо отметить, даже в связи с этим простым примером. Во-первых, было бы неточно говорить, что решение Геркулеса дополняет сделанное законодателями при принятии данного закона или что Геркулес попытался определить, что сделали бы законодатели, если бы им было известно о проблеме, представленной в рассматриваемом им судебном деле. Совершенное законодателями не является, как предполагают эти формулировки, мерой, действие которой мы можем каким-то образом измерить, чтобы указать, где оно прекращается; скорее, содержание этой меры оспаривается таким же образом, как оспаривается содержание соглашения об игре. Геркулес строит свою политическую теорию как аргументацию по поводу сделанного законодателями в данном случае. Противоположный аргумент, согласно которому законодатели в действительности сделали не это, выражает собой не реалистичный здравый смысл, а конкурирующее представление об истинном содержании оспариваемой меры.

Во-вторых, важно отметить, насколько большую роль играет каноническая формулировка действительного закона в описанном процессе. Она ставит пределы тому, что иначе, по самой своей природе, было бы неограниченным. Политическая теория, разработанная Геркулесом для интерпретации рассматриваемого закона на основе стратегии отнесения к федеральной компетенции только опасных преступлений, оправдывала бы очень многие решения, которых в действительности законодатели не принимали, какой бы ни была интерпретация формулировки данного закона. Она оправдывала бы, например, закон, объявляющий преступлением федерального уровня выезд убийцы за пределы штата, в котором он совершил свое преступление. Законодатели в общем не обязаны следовать только одной конкретной стратегии, и Геркулес, очевидно, был бы неправ, если бы предположил, что законодатели в каком-то смысле приняли и этот дополнительный закон. Формулировка закона, который они действительно приняли, не позволяет при его интерпретации впадать в абсурд; она позволяет Геркулесу утверждать, что законодатели в своей стратегии максимально использовали возможности этой формулировки, но было бы неправильно предполагать, что они пошли дальше этого.

157

В.Общее право

1.Прецедент. Когда-нибудь на рассмотрении Геркулеса окажется сложное судебное дело, не подпадающее под действие какого-либо законодательного акта; юристы будут спорить о том, дают ли право на выигрыш одной из сторон предыдущие решения Геркулесова суда по делам общего права, при их надлежащем толковании. Таким было дело «Спартан Стил». Истец не утверждал, что какой-либо закон дает ему право получить возмещение убытков; вместо этого он указывал на более ранние судебные решения, по которым было признано справедливым возмещение убытков за ущерб иного рода, и заявлял, что принцип, стоящий за этими решениями, требует принять сходное решение и в его случае.

Прежде всего Геркулес должен выяснить, почему доводы такого рода вообще могут быть здравыми, хотя бы в принципе. На этот вопрос он не найдет скорого или очевидного ответа.

Когда он задавал себе аналогичный вопрос о законодателях, то нашел готовый ответ в общей демократической теории. Но особенности практики прецедента, которую он сейчас должен обосновать, не допускают столь же простой теории.

Впрочем, ему может показаться привлекательным следующий ответ. Когда судьи выносят решения по конкретным делам в рамках общего права, они устанавливают общие правовые нормы, предназначенные приносить каким-то образом пользу обществу. Так что в дальнейшем другие судьи, вынося решения по другим делам, должны соблюдать данные нормы в целях обеспечения этой же пользы. Если бы такое изложение дела являлось достаточным обоснованием для практики прецедента, то Геркулес мог бы решать эти сложные дела общего права так, как будто предыдущие судебные решения представляют собой законодательные акты, используя технику, разработанную им для интерпретации законов. Но если он зайдет достаточно далеко в следовании этой теории, то его будут подстерегать непреодолимые трудности. Причину этого стоит рассмотреть подробно, потому что ошибки этой теории укажут нам путь к более удачной теории.

Интерпретация закона, как мы только что отметили, зависит от наличия его канонической формулировки, сколь бы неопределенной или неконкретной она ни была, ибо она ставит пределы политическим решениям, которые, видимо, позволяет принять этот закон. Геркулес обнаружит, что многие судебные решения, на которые тяжущиеся стороны ссылаются как на прецедент, не содержат каких-то особых предложений, выражающих каноническую формулировку устанавливаемой данными судебными решениями правовой нормы. В конце XIX и

158

начале XX века среди англо-американских судей были модны попытки создания таких канонических формулировок, позволивших бы впоследствии ссылаться, например, на норму, установленную в деле «Райлэндс против Флетчера»1. Но даже в этот период между юристами и авторами учебников не было согласия по поводу того, какие части известных судебных решений следует считать имеющими канонический вид. В наши дни даже очень важные судебные решения редко формулируются в такой «законодательной» манере. В них приводятся основания, в виде прецедентов и принципов, для оправдания принимаемого решения, но эти прецеденты и принципы считаются основанием именно для данного решения, а не для какой-то новой, ранее не формулировавшейся нормы права. Иногда судья открыто признает, что лишь в последующих судебных делах полностью определятся все последствия его решения.

Конечно, Геркулес вполне мог бы решить, что, найди он в одном из более ранних судебных дел каноническую формулировку, он воспользовался бы своей техникой интерпретации законов, чтобы определить, подпадает ли новый случай под действие нормы права, представленной этой формулировкой2 . Он вполне мог бы признать, что прецедент имеет, так сказать, «законотворческую» силу. Но он обнаружит, что, когда прецедент действительно обладает законотворческой силой, его влияние на последующие судебные дела не сводится, по общему мнению, только к этому. Судьи и юристы не считают, что силу прецедента ограничивают, как это было бы в случае законодательного акта, словесные особенности какой-то конкретной формулировки. Если бы дело «Спартан Стил» рассматривалось в Нью-Йорке, адвокат истца выдвинул бы предположение, что предыдущее решение судьи Кардозо по делу «Макферсон против фирмы "Бьюик"»3 , в соответствии с которым женщина по-

1 Rylands v. Fletcher [1866] L. R. I Ex. 265, aff'd, (1868) L.R. 3 H.L. 330.

2Но поскольку Геркулесу придется принять тезис о правах, его «интерпретация» законотворческих постановлений суда будет отличаться от интерпретации законов в одном очень важном отношении. При интерпретации законов он, как мы видели, снабжает формулировку законодателей принципиальными или стратегическими доводами, которые лучше всего оправдывают эту формулировку в свете обязанностей законодателей. Его аргументация остается принципиальной; стратегические соображения он использует для того, чтобы определить, какие права уже созданы законодателями. Но когда он будет «интерпретировать» законотворческие постановления судов, он снабдит соответствующие формулировки только принципиальными доводами, так как, согласно тезису о правах, только такие доводы оправдывают ответственность «законотворческого» суда.

3MacPherson v. Buick Motor Co, 217 N. Y. 382, 11 N. E. 1050 (1916).

159

лучила возмещение убытков за увечья, явившиеся результатом небрежности при изготовлении автомобиля, говорит в пользу права его клиента на возмещение убытков, несмотря на то, что это более раннее решение не содержит формулировок, которые оправданно было бы интерпретировать как установление такого права. Он убеждал бы суд, что более раннее решение обладает силой притяжения для последующих решений, даже если эти последующие решения не находятся непосредственно

в области его действия.

Эта сила притяжения является составной частью той практики, которую должен учесть Геркулес в своей общей теории прецедента. В этом важном отношении деятельность судей отличается от деятельности должностных лиц других институтов. В шахматах должностные лица подчиняются установленным правилам в такой мере, что это позволяет предположить полную автономию их института. Они могут проявлять самостоятельность лишь тогда, когда этого требует применение какоголибо правила, как, например, правила о признании результатов игры недействительными. Поэтому можно сказать, что каждое решение шахматного арбитра непосредственно определяется и оправдывается установленными шахматными правилами, даже если некоторые из этих решений должны основываться на интерпретации, а не на простом и недвусмысленном значении соответствующего правила.

Некоторые философы права пишут о вынесении судебных решений так, как если бы они были похожи на решения, принимаемые в шахматах, за тем лишь исключением, что нормы права с большей вероятностью, чем шахматные правила, требуют интерпретации. В таком духе рассуждает, например, профессор Харт, по мнению которого сложные случаи возникают лишь потому, что нормы права имеют, как он выражается, «открытую текстуру»1. На самом деле судьи часто расходятся во мнениях не просто о том, как следует интерпретировать ту или иную норму права или принцип, а о том, следует ли вообще признать нормой права или принципом ту норму или принцип, на которую ссылается кто-то из судей. В некоторых случаях все судьи считают относящимися к делу одни и те же более ранние судебные решения, но расходятся во мнениях о том, какую правовую норму или принцип устанавливает данный прецедент. В отличие от шахмат, при вынесении судебного решения довод в пользу конкретной нормы права может оказаться более важным, чем довод о применимости этой нормы права к конкретному случаю. Если шахматный арбитр в своем решении ссылается на правило, о котором никто раньше никогда не слышал, он скорее всего будет уволен

1 Hart Н. L. A. The Concept of Law. P. 121—132.

160

или признан сумасшедшим, в то время как судья, поступающий точно так же, будет, скорее всего, с почтением упомянут в лекциях юридических школ.

Тем не менее, судьи, видимо, согласны с тем, что более ранние решения вносят свой вклад в формулировку новых и спорных норм права иначе, чем посредством их интерпретации; они согласны, что более ранние решения обладают силой притяжения, даже если у них нет единого мнения о том, что это за сила. Очень часто, решая, как ему проголосовать по тому или иному вопросу, законодатель интересуется лишь вопросами основополагающей морали или политики. Он не обязан доказывать, что своим голосованием он не противоречит коллегам-законодате- лям или законодателям прошлого. Но судья очень редко бывает настолько независимым. Для обоснования своего самостоятельного решения он всегда старается увязать его с решениями, которые другие судьи или чиновники принимали до него.

В самом деле, когда хорошие судьи пытаются объяснить в общих чертах, как они работают, подбираемые ими выражения обрисовывают те ограничения, которые они постоянно ощущают, даже если считают, что создают новый закон, — ограничения, которые были бы неуместны, будь судьи законодателями. Они говорят, например, что находят новые правовые нормы имманентно присущими праву в целом, или что они следуют внутренней логике закона, применяя некий метод, относящийся больше к философии, нежели к политике, или что они лишь силы, посредством которых право постепенно очищает себя, или что право живет своей собственной жизнью, хотя это уже имеет отношение скорее к опыту, нежели к логике. Геркулес не должен довольствоваться этими общеизвестными метафорами и персонификациями, но он не должен довольствоваться и описанием судебного процесса, в котором игнорируется тот факт, что хорошие юристы находят эти метафоры и персонификации привлекательными.

Сила притяжения прецедента не найдет объяснения в теории, согласно которой сила прецедента в полной мере исчерпывается его законотворческой силой как элемента законодательной системы. Но неадекватность такого подхода подсказывает нам лучшую теорию. Силу притяжения прецедента можно объяснить, обращаясь не к мудрости законотворческих постановлений, а к справедливости сходного решения сходных судебных дел. Прецедент — это отчет о более раннем политическом решении; сам факт этого решения, будучи частью политической истории, дает основание в будущем решать другие судебные дела подобным же образом. Это общее истолкование силы притяжения прецедента позволяет объяснить одну особенность, с которой не справляется «законотворческая» теория, а именно: что сила прецедента не

161

всегда определяется тем, как формулируется соответствующее судебное решение. Если правительство в каком-то обществе заставило производителя недоброкачественных автомобилей возместить убытки женщине, пострадавшей из-за неисправности ее автомобиля, то этот исторический факт должен представлять собой хоть какое-то основание для того, чтобы то же самое правительство и от строительной фирмы, причинившей экономический ущерб из-за недоброкачественной работы своих сотрудников, требовало возмещения убытков. Мы можем проверить весомость этого основания, ставя вопрос не о том, требует ли формулировка предыдущего решения в ее соответствующей интерпретации, чтобы строительная фирма возместила убытки, а задав совсем другой вопрос: будет ли справедливо, если правительство, вмешавшись в первом случае, во втором откажет в своей помощи.

В результате Геркулес придет к выводу, что эта доктрина справедливости предлагает единственное адекватное объяснение всей практике прецедента. Он сделает определенные выводы и в отношении своих собственных обязанностей при решении сложных судебных дел. Самый важный — это вывод о том, что он должен ограничивать действие силы притяжения более ранних решений областью, на которую распространяются принципиальные доводы, необходимые для обоснования этих решений. Если более раннее решение полностью обусловливалось стратегическими доводами, то оно не будет иметь никакой силы притяжения. Его ценность как прецедента будет ограничена его законотворческой силой, то есть дальнейшими судебными делами, подпадающими под его конкретную формулировку. Какого распределения потребует коллективная цель, как мы отмечали раньше, — это вопрос случайных фактов и общей законодательной стратегии. Если правительство вмешалось в случае миссис Макферсон не потому, что она имела какое-то право на его вмешательство, а только потому, что мудрая стратегия указала именно это средство для достижения некоторой коллективной цели, например экономической эффективности, то уже нельзя соображениями справедливости убедительно доказать, что правительство должно поэтому заступиться и за истца в деле «Спартан Стил».

Чтобы понять, почему это так, мы должны напомнить себе, сколь незначительные требования согласованности мы предъявляем к решениям законодательных органов, когда эти решения определяются стратегическими соображениями1 . Предположим,

1 В деле «Уильямсон против Оптической компании Ли» (Williamson v. Lee Optical Co., 348 U.S. 483 (1955)) судья Дуглас высказал предположение, что законодательные решения, обусловленные стратегическими соображениями, необязательно должны быть единообразными или согласованными:

162