Dvorkin_R_O_pravakh_vseryez_2004
.pdfвимые ошибки — это события, точно фиксируемое влияние которых в такой степени зависит от силы притяжения, что не может сохраниться после ее утраты.
Конституционная теория Геркулеса будет определять, какие ошибки являются встроенными. Например, его теория о верховенстве законодательной власти предусматривает, что те законы, которые он отнесет к ошибочным, утрачивают свою силу притяжения, но не точно фиксируемое влияние. Если он отрицает силу притяжения закона об ограниченной ответственности в случае авиационной катастрофы, это не отменяет самого закона; данная ошибка является встроенной, так что ее точно фиксируемое влияние сохраняется. Геркулес должен попрежнему соблюдать ограничения, налагаемые этим законом в отношении ответственности, но он не будет использовать его при рассмотрении других судебных дел в качестве аргумента в пользу более слабого права. Если он принимает некоторую строгую доктрину прецедента и объявляет ошибкой какое-ли- бо судебное решение, например, решение, отказывающее в праве на возмещение убытков, понесенных из-за небрежности бухгалтера, то согласно этой строгой доктрине может сохраняться точно фиксируемое влияние данного решения, которое, возможно, ограничится его законотворческой силой, но при этом решение утратит свою силу притяжения; оно станет, по выражению судьи Франкфуртера, обломком юридического кораблекрушения, — неважно, плавающим по волнам или выброшенным на берег.
Все это довольно просто, но вот над второй частью теории ошибок Геркулесу придется потрудиться. Из выбранного им способа обоснования общей практики прецедента вытекает необходимость более подробного обоснования — в виде структуры принципов — для всей совокупности законодательных актов и решений, принятых в рамках общего права. Но если при обосновании мы объявляем ошибочным часть того, что должны обосновать, на первый взгляд, наше обоснование кажется слабее, чем если бы мы этого не делали. Во второй части своей теории ошибок Геркулес должен доказать, что его обоснование все-таки сильнее, чем любое альтернативное обоснование, которое не признает никаких ошибок или же признает другое множество ошибок. Это доказательство не может свестись к дедукции из простых правил построения теории, но если Геркулес примет во внимание взаимосвязь, которую он ранее установил между прецедентом и справедливостью, то она подскажет ему две основные установки для его теории ошибок. Во-первых, с точки зрения справедливости история суда имеет значение не просто как история, а как политическая программа, которую правительство намерено продолжать в будущем; то
173
есть, вытекающие из прецедента следствия важны для будущего, а не для прошлого. Если окажется, что какое-то прошлое решение, будь то законодательный акт или судебное постановление, в настоящее время вызывает общее сожаление среди юристов соответствующей отрасли права, то сам этот факт уже говорит о возможной ошибочности данного решения. Вовторых, Геркулес должен помнить о том, что требование согласованности — это не единственный аргумент на основании справедливости, к которому должно прислушиваться правительство вообще и судьи в частности. Если он считает, не опираясь ни на какие соображения согласованности, что данный конкретный законодательный акт или данное решение было неправильным и несправедливым с точки зрения существующего в обществе понимания справедливости, то этого достаточно, чтобы выделить данное решение и признать его уязвимость. Конечно, он должен соблюдать эти основные установки, не упуская из виду вертикальное построение своего общего обоснования, так что решения, принимаемые на более низком уровне, имеют больше шансов оказаться ошибочными, чем решения на более высоком уровне.
Итак, во второй части своей теории ошибок Геркулес будет применять по крайней мере две максимы. Если он сможет доказать — при помощи исторических доводов или апеллируя к чувству справедливости, — что хотя некоторый принцип в свое время казался достаточно убедительным и склонил законодателей или суд к определенному правовому решению, теперь же его сила очень мала и он едва ли способен обусловливать подобные решения в дальнейшем, то это будет означать, что аргументация на основании справедливости в пользу этого принципа утратила силу. Если он сможет доказать, основываясь на соображениях политической морали, что этот принцип, независимо от его популярности, является несправедливым, то это перевесит соображения справедливости, на которые он опирается. Геркулесу будет очень приятно узнать, что эти различия хорошо известны и по практике других судей. Значение его деятельности для правоведения заключается не в новизне, а как раз в «узнаваемости» созданной им теории сложных случаев.
6. Политические возражения
Тезис о правах имеет два аспекта. Дескриптивный аспект позволяет объяснить существующую структуру института судопроизводства. Нормативный аспект позволяет дать политическое обоснование этой структуры. История Геркулеса показывает, как хорошо знакомая нам судебная практика могла бы
174
развиться из общего признания тезиса о правах. Это одновременно разъясняет тезис о правах, довольно подробно раскрывая его следствия, и предоставляет нам весомый, хотя и своеобразный, аргумент в пользу его дескриптивного аспекта. Но рассмотренная история указывает также на дополнительные политические доводы в пользу нормативного аспекта тезиса о правах. Намерением Геркулеса было не просто делать то, что делают другие судьи, а обеспечить соблюдение подлинных институциональных прав тех, кто обратился в его суд. Если он способен выносить решения, отвечающие нашему чувству справедливости, то это доказывает политическую значимость тезиса о правах.
Можно, однако, возразить, что некоторые моменты в рассказе о Геркулесе говорят не в пользу нормативного аспекта тезиса о правах. В вводной части этой главы я упомянул известное возражение против самостоятельности судей, в котором соображениями демократии обосновывается большая пригодность избираемых законодателей для принятия политических решений. Я говорил о слабости этого довода в случае принципиальных решений, но в связи с историей Геркулеса могут возникнуть новые сомнения на этот счет. Наша история ясно показывает, что многие решения Геркулеса в отношении юридических прав опираются на политические оценки, которые могут быть разными у разных судей и у широкой общественности в целом. Для данного возражения несущественно, что эти решения являются скорее принципиальными, нежели стратегическими. Важно лишь, что они связаны с политическими убеждениями, по поводу которых разумные люди могут иметь разногласия. Если Геркулес выносит решения по судебным делам на основании таких политических оценок, значит, он руководствуется собственными убеждениями и предпочтениями, а это несправедливо, противоречит демократии и подрывает верховенство права.
Таково в общих чертах возражение, которое я буду рассматривать в этом заключительном разделе. Прежде всего, необходимо прояснить один важный момент. Это возражение содержит обвинение Геркулеса в том, что он полагается на собственные убеждения в вопросах политической морали. Данное обвинение неоднозначно, потому что должностное лицо может в двух разных смыслах опираться на собственные убеждения при принятии подобных решений. В одном из этих смыслов это недопустимо для судьи, а в другом — неизбежно.
Иногда должностное лицо в качестве обоснования своего решения приводит тот факт, что какой-то человек или группа людей придерживаются определенных убеждений или мнений. Законодатель может оправдывать свое голосование за принятие
175
закона, запрещающего аборты, тем, что его избиратели считают аборты злом. Это своего рода ссылка на авторитет: должностное лицо в этом случае само не отвечает за мнение, на которое ссылается, и не обосновывает свое решение правильностью этого мнения. Можно представить себе судью, который точно таким же образом ссылается на свои собственные политические пристрастия. Возможно, в вопросах политической морали он рассуждает как философ-скептик, полагая, что мнение одного человека в этих делах значит не больше, чем мнение другого, ибо ни тот, ни другой не занимают объективной позиции, но поскольку так уж получилось, что сам он относится к абортам благосклонно, то он выносит решение о признании законов, запрещающих аборты, неконституционными.
Этот судья принимает в качестве оправдания своего решения тот голый факт, что он придерживается определенных политических взглядов. Но судьи могут опираться на собственные убеждения и в другом смысле — полагаясь на истинность или здравость этих убеждений. Например, судья может быть убежден, что статья Конституции о надлежащей правовой процедуре лишает силы любое ограничение фундаментальных свобод и что законы, запрещающие аборты, ограничивают одну из этих свобод. Он может полагаться на правильность этого убеждения, а не на тот факт, что ему, в отличие от других, случилось придерживаться именно такого убеждения. Судья необязательно должен полагаться на правильность любых конкретных убеждений. Предположим, что большинство его коллег, или издатели ведущего журнала по вопросам права, или большинство населения, выразившее свое мнение в референдуме, придерживаются противоположных взглядов в отношении абортов. Он может решить, что его долг — подчиниться их мнению о требованиях Конституции несмотря на то, что сам он считает их точку зрения безосновательной. Но в этом случае он опирается на правильность другого убеждения, а именно: что его долг судьи — подчиняться в этом вопросе мнению других. То есть, он должен в чем-то опираться на собственное мнение, чтобы вообще быть способным вынести какое-либо решение.
Геркулес не опирается на собственные убеждения в первом из этих двух смыслов. Тот факт, например, что сам он отдает предпочтение определенной трактовке религиозной свободы, не воспринимается им как довод в пользу решения, согласующегося с этой трактовкой. Поэтому, если рассматриваемое возражение применимо к нему, то оно должно быть направлено против того, чтобы он опирался на свои убеждения во втором смысле. Но в таком случае оно не может быть безоговорочным требованием не опираться ни на какие собственные
176
убеждения, потому что на какие-то свои убеждения геркулес неизбежно опирается. Скорее, это возражение означает, что он не должен полагаться на здравость некоторых из своих убеждений, ибо в определенных вопросах он должен подчиняться мнению других, даже если считает это мнение ошибочным.
Однако очень трудно понять, в каких именно убеждениях он должен, согласно данному возражению, подчиниться мнению других. У нас не было бы таких проблем, если бы Геркулес принял, а не отверг, известную теорию судебного разбирательства. В классической юриспруденции предполагается, как я уже отмечал ранее, что судьи выносят решение в два этапа: сначала они выясняют, до какого предела распространяются требования закона, а затем самостоятельно, по собственному усмотрению выносят законодательное решение по вопросам, не охваченным существующим законом. При рассмотрении недавних судебных дел об абортах1 судьи Верховного Суда, согласно этой теории, вначале установили, что в своей формулировке статья о надлежащей правовой процедуре и предыдущие решения Верховного Суда не диктуют решения в пользу той или другой стороны. Затем они отложили в сторону Конституцию и предыдущие судебные дела и попытались самостоятельно решить, будет ли фундаментальной несправедливостью со стороны государства запретить в законодательном порядке аборты в первые три месяца беременности.
Представим себе другого судью, по имени Герберт, который принимает эту теорию судебного разбирательства и намеревается следовать ей в своих решениях. Герберт может считать, что женщины обладают основополагающим правом избавиться от плода, который они носят, и в то же время признает, что большинство граждан думают иначе. Согласно рассматриваемому нами возражению, он должен разрешить этот конфликт в пользу демократии, то есть, принимая решение по собственному усмотрению, он должен вынести постановление в пользу законов, запрещающих аборты. Герберт может с этим согласиться, и в этом случае мы бы сказали, что он пренебрег своими моральными принципами ради морали народа. В действительности же, такое изложение дела в какой-то мере вводит в заблуждение. Именно благодаря моральным принципам Герберта тот факт, что народ придерживается определенных взглядов, приобрел решающее значение; сами эти взгляды на его решение не повлияли. С другой стороны, Герберт может и не согласиться. Возможно, он считает, что основополагающие права вообще или данное право в частности должны перевешивать мнение народа даже в законодательных вопросах, поэтому его долг —
1 Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973); Doe v. Bolton, 410 U.S. 179 (1973).
177
объявить законы, запрещающие аборты, неконституционными. В этом случае, согласно рассматриваемому возражению, он ошибается, потому что придает недостаточный вес принципам демократии в своей политической теории.
Между тем, эти аргументы, словно по заказу рассчитанные на Герберта, несколько озадачивают, когда обращаешь их против Геркулеса. Геркулес не пытается сначала установить границы применения закона, а затем собственными политическими убеждениями дополнить закон. Он по своему разумению судит о том, какими юридическими правами обладают стороны в разбираемом им деле, но когда его суждение составлено, уже не остается ничего такого, что можно было бы подчинить его личным или же общественным убеждениям. Разница здесь не просто в способах описания: как мы видели в разделе 4, решение об институциональных правах, подобное тому, что выносит шахматный арбитр в отношении правила о признании результатов партии недействительными, очень сильно отличается от самостоятельных решений по поводу политической морали, которые приходится принимать из-за имеющихся «разрывов» в «открытой текстуре» правовых норм.
Герберт и не думал сверяться с общественной моралью, пока не определил юридические права сторон. А вот Геркулес определяет юридические права сторон уже после того, как учел неписаные моральные законы общества, во всяком случае, в той мере, в какой они отражены в своде законодательных и судебных материалов, интерпретация которых и составляет его обязанность. Предположим, что можно дать два внутренне согласованных обоснования для более ранних решений Верховного Суда, в которых проводится в жизнь статья о надлежащей правовой процедуре. Одно обоснование содержит крайне либеральный принцип, который невозможно примирить с уголовным законодательством большинства штатов, а другое не содержит такого принципа. Геркулес не может воспользоваться первым из этих двух обоснований как разрешением для принятия судебных решений в пользу абортов, даже если сам он придерживается крайне либеральных взглядов. Поддерживая более либеральное обоснование предыдущих судебных решений, он должен все же поступиться своими политическими убеждениями, потому что они противоречат общепринятым традициям, сформировавшим уголовное право, которое он также должен объяснить в своем обосновании.
Конечно, используемая Геркулесом техника обоснования иногда может потребовать принятия решения, которое в какомто вопросе идет вразрез с общественной моралью. Предположим, что невозможно дать предыдущим судебным решениям о конституционности законов, запрещающих аборты, обоснова-
178
ние, не опирающееся на либеральный принцип, достаточно сильный, чтобы он требовал решения в пользу абортов. Тогда Геркулес должен принять именно такое решение, как бы сильно ни осуждала аборты общепринятая мораль. В этом случае он не следует своим убеждениям в ущерб убеждениям общества. Скорее, он считает общественную мораль непоследовательной в данном вопросе: ее принципы, которые, согласно их интерпретации судьями, должны служить обоснованием конституции, осуждают мнение этого общества по вопросу об абортах. Подобные конфликты в рамках индивидуальной морали хорошо известны; если мы хотим использовать в политической теории понятие общественной морали, нужно признать существование конфликтов и здесь. Разумеется, не может быть двух мнений о том, как следует разрешать подобные конфликты. Индивиды имеют право на последовательное проведение в жизнь принципов, на которых зиждутся их институты. Именно это институциональное право, как его определяют конституционные принципы общества, Геркулес и должен защищать против любых не согласующихся с ним мнений, как бы популярны они ни были.
Эти гипотетические случаи показывают, что возражение, предназначенное для Герберта, плохо оснащено, чтобы быть возражением против Геркулеса. Геркулесова теория судебного разбирательства не предполагает, что на каком-то этапе ему придется сделать выбор между его личными политическими убеждениями и политическими убеждениями, которых, как он полагает, придерживается общество в целом. Напротив, эта теория выделяет определенную концепцию общественной морали в качестве решающего фактора в юридических вопросах; согласно этой концепции, общественная мораль есть политическая мораль, предполагаемая законами и установлениями данного общества. Геркулес должен, конечно, опираться на собственное суждение о том, каковы принципы этой морали, но в этом случае он опирается на собственное мнение во втором из рассмотренных нами смыслов, и этого нельзя избежать.
Не может быть сомнений в том, что в некоторых случаях решение Геркулеса по поводу содержания общественной морали и, стало быть, его решение по поводу юридических прав будет оспариваться. Это будет происходить всякий раз, когда возникнет необходимость обосновать историю суда, апеллируя к какому-либо спорному политическому понятию, такому, например, как понятие справедливости, либерализма или равенства, и когда эта история не будет достаточно подробной, чтобы ее можно было обосновать с помощью одного из разнообразных толкований этого понятия. Ранее я уже приводил в качестве примера решение Геркулеса по делу о бесплатной доставке школьников на автобусах; теперь мы можем рассмот-
179
реть более злободневный пример. Допустим, что предыдущие судебные решения по вопросам надлежащий правовой процедуры можно обосновать, только признав существование некоторого важного права на человеческое достоинство, но сами по себе эти судебные решения не предписывают никакого определенного ответа на вопрос, предполагает ли достоинство полный контроль со стороны женщины над использованием собственной матки. Если Геркулес разбирает дела об абортах, он должен решить этот вопрос, положившись на свое собственное понимание человеческого достоинства.
Было бы глупо отрицать, что это решение является политическим или что у разных судей, из разных субкультур, оно будет разным. Пусть так, и тем не менее оно является совсем иным, нежели решение о том, имеют ли женщины, учитывая все обстоятельства, основополагающее право на аборт. Геркулес может считать человеческое достоинство несущественным понятием; если бы он участвовал в новом учредительном собрании, то, возможно, проголосовал бы за отмену статьи о надлежащей правовой процедуре или, по крайней мере, за внесение в нее поправок, позволяющих устранить саму идею человеческого достоинства из этой статьи. Тем не менее, он в состоянии решить, охватывает ли это понятие, должным образом истолкованное, случай абортов. Он оказывается в том же положении, что и шахматный арбитр, который ненавидит меритократию1, но тем не менее способен рассматривать вопрос о том, включается ли психологическое давление в понятие интеллекта.
Конечно, необходимо, чтобы Геркулес имел какое-то представление о человеческом достоинстве, даже если он относится к этому понятию резко отрицательно; и это представление он составит, наблюдая за тем, как используют данное понятие те, кто придает ему большое значение. Если это понятие фигурирует в обосновании ряда конституционных решений, это означает, что оно должно играть заметную роль в политической риторике и дебатах нашего времени. Геркулес составит свое представление об этом понятии, основываясь на его использовании в этих контекстах. Он постарается как можно лучше понять и в меру своих возможностей объяснить, в чем состоит привлекательность этой идеи для тех, кто ее поддерживает.
Этот процесс полезно представить проходящим в два этапа. Вначале просто в целях лучшего понимания смысла этого понятия Геркулес отметит наиболее очевидные и общепризнанные случаи, к которым оно применимо. Он заметит, например, что
Меритократия — общественная система, при которой высшие долж-
ности занимают наиболее талантливые люди. — Прим. пер.
если один человек обращается с другим как со слугой, хотя на самом деле не является его работодателем, то считается, что первый ущемляет человеческое достоинство второго. Затем Геркулес попытается, насколько это возможно, представить себе более общую систему убеждений и воззрений тех, кто высоко оценивает данное понятие, и постарается взглянуть их глазами на эти очевидные случаи. Предположим, например, что эти люди придерживаются аристотелевского учения о необходимости самореализации или считают великой добродетелью уверенность в собственных силах. Геркулес должен построить общую теорию, которая объясняла бы, почему те, кто придерживается этого учения или признают эту добродетель, должны также высоко ценить человеческое достоинство. Если его теория объяснит к тому же, почему он, не придерживающийся этого учения и не признающий этой добродетели, не ценит человеческого достоинства, то она от этого только выиграет.
Затем Геркулес попытается с помощью своей теории человеческого достоинства ответить на вопросы, которые история суда оставляет открытыми. В его теории достоинство может увязываться с независимостью, так что достоинство человека ущемляется, когда его принуждают, против воли, посвятить большую часть своей жизни заботам о других. В этом случае Геркулес вполне может согласиться с тем, что для женщин существует конституционное право на аборт как один из аспектов их конституционного права на человеческое достоинство.
Вот так Геркулес может истолковать понятие, не представляющее для него ценности, и в результате прийти к решению, которое он, опираясь на основополагающую мораль, отверг бы. Впрочем, очень маловероятно, чтобы Геркулес часто оказывался в подобной ситуации; скорее всего, для него представляют ценность большинство понятий, фигурирующих в обосновании установлений его общества. В таком случае, его анализ этих понятий уже не будет стыдливо принимать вид социологического исследования. Геркулес будет исходить не из чужой, а из собственной системы ценностей, и сможет себе самому, а не какому-то гипотетическому «Я» задавать вопросы о принципах морали, на которых зиждется ценность человеческого достоинства. Резкое различие между основополагающей и судейской моралью сгладится, но не потому, что судейская мораль отступит перед личными убеждениями Геркулеса, а потому, что личные убеждения станут для него самым надежным руководством в вопросах судейской морали.
Отсюда, конечно, не следует, что Геркулес в этой ситуации придет к точно таким же выводам, какие сделал бы любой другой судья в спорных случаях, связанных с данным понятием. Напротив, теперь он, как и любой мыслящий человек в обществе,
181
будет готов обсуждать, чего требует справедливость, равенство или свобода в том или ином конкретном случае. Но было бы неправильно полагать, будто мыслящий человек в таких обсуждениях просто противопоставляет свои личные убеждения убеждениям других граждан. В столкновение приходят также различные толкования общего для них понятия; граждане спорят о том, какое из этих толкований лучше объясняет общепринятые или очевидные случаи, к которым применимо это понятие. Эта особенность их обсуждения затушевывается тем фактом, что они высоко ценят обсуждаемые понятия и потому рассуждают скорее интуитивно или интроспективно, чем в более социологическом ключе, как это мог бы делать посторонний; но поскольку выдвигаемые ими утверждения касаются общих для них понятий, эти утверждения будут иметь ту же структуру, что и утверждения постороннего. Мы можем подытожить эти важные моменты следующим образом: общественная мораль, по крайней мере в этих вопросах, не есть сумма, сочетание или функция от конкурирующих утверждений членов данного общества; она, скорее, есть то, на что претендует каждое из этих конкурирующих утверждений. Когда Геркулес опирается (во втором из выделенных нами смыслов) на собственное понятие человеческого достоинства, он вместе с тем опирается на свое собственное представление о требованиях общественной морали.
|
Поэтому ясно, что рассматриваемое возражение необходи- |
мо |
переформулировать, если мы хотим обратить его про- |
тив |
геркулеса. Но его невозможно переформулировать так, |
чтобы оно лучше подходило к Геркулесу и в то же время не утратило своей привлекательности. Допустим, мы утверждаем, что геркулес должен следовать не собственному представлению о судейской морали в его обществе, а мнению большинства членов общества о том, в чем заключается эта мораль. Имеется два очевидных возражения против такой рекомендации. Во-первых, неясно, как он мог бы установить, в чем заключается общепринятое мнение. Если «человек с улицы» не одобряет абортов или поддерживает законы, объявляющие аборты преступлением, это еще не значит, что он размышлял над тем, подкрепляет ли его политическую позицию последовательно применяемое понятие человеческого достоинства, заложенное в Конституции. Это очень сложный и тонкий вопрос, и его обсуждение требует определенных навыков диалектики1 , и хотя эти навыки может проявлять и обычный человек, аргументированно защищающий свою позицию, совсем не обязательно, что он всегда подвергает по-
1 Имеется в виду диалектика как искусство достижения истины путем ведения спора. — Прим. ред.