Dvorkin_R_O_pravakh_vseryez_2004

становился бы излишним, как подъем на гору с тем, чтобы потом спуститься вниз. Лучше было бы просто выработать принципы справедливости на основе обязанностей, которые согласно данной глубинной теории являются фундаментальными.

Однако в глубинной теории, основанной на праве, договор имеет смысл. По сути, он кажется естественным продолжением такой теории. Ключевая идея теории, основанной на праве, состоит в том, что отдельные индивиды имеют интересы, которые они вправе при желании отстаивать. При разработке такой теории было бы естественным попытаться определить, на какие установления индивид захотел бы наложить вето, осуществляя те из своих прав, которые были объявлены фундаментальными. Договор является прекрасным приемом для этой цели, как минимум, по двум причинам. Во-первых, он позволяет нам различать вето, налагаемое при осуществлении этих прав, и вето, налагаемое ради каких-то интересов, не отстаиваемых подобным образом: такое различие мы можем провести, приняв интерпретацию договора, отражающую наше представление о том, в чем состоят эти права. Во-вторых, он отвечает требованиям конструктивной модели. Перед участниками договора стоит практическая проблема; они должны разработать конституцию на основе доступных им средств, а не откладывать решение до наступления нравственного озарения, причем они должны выработать программу, одновременно осуществимую и социально значимую в том смысле, о котором я говорил.

Итак, видимо, справедливо предположить, что глубинная теория, стоящая за исходной позицией, должна быть основана на праве. Можно иным способом выразить эту мысль, хотя я до сих пор старался его избегать. Эта теория должна быть основана на понятии прав, которые являются естественными в том смысле, что они не выступают продуктом какого-либо законодательства, соглашения или гипотетического договора. Я избегал этой формулировки, поскольку у многих людей она вызывает нежелательные метафизические ассоциации. Они считают, что под естественными правами подразумеваются некие призрачные атрибуты, которые первобытные люди носили наподобие амулетов, а теперь их используют в цивилизованном обществе, чтобы отпугивать тиранию, как когда-то отпугивали злых духов. Например, судья Блэк считал, что для опровержения любой не понравившейся ему философии права достаточно просто указать, что она, по-видимому, опирается на это нелепое понятие1.

Но, по крайней мере, в конструктивной модели предположение о естественных правах не связано с метафизическими

1 Griswold v. Connecticut, 381 U. Sm 479, 507 (1964) (особое мнение).

243

амбициями. Оно сводится лишь к тому, что в рамках этой модели наилучшей политической программой является та, в которой защита индивидуального выбора имеет фундаментальное значение и ее не следует подчинять какой-либо цели, долгу или тому и другому вместе. Для этого не требуется онтология, которая была бы более сомнительной или спорной, чем при любом ином выборе фундаментального понятия, в частности, при выборе фундаментальной цели, лежащей в основе различных популярных утилитаристских теорий. Не должно нас тревожить и то, что глубинная теория Ролза объявляет эти права естественными, а не юридическими или общепринятыми. Оче-

видно, любая теория, основанная на праве, должна предполагать не только права, которые являются продуктом целенаправленной законодательной деятельности или действительно существующего обычая, но и права, которые выступают независимой основой для оценки этого законодательства и обычая. В конструктивной модели предположение о том, что права являются естественными в этом смысле, отнюдь не единственное, и его следует рассматривать, исходя из того, насколько оно позволяет объединять и объяснять наши политические убеждения. Оно составляет одно из основных программных решений, которые следует подвергнуть проверке на когерентность и согласованность с опытом.

С.Исходная позиция

Яговорил, что использование общественного договора так, как это делает Ролз, предполагает наличие глубинной теории, допускающей естественные права. Теперь я хочу немного подробнее остановиться на том, как именно это допущение связано с приемом, основанным на идее договора. Здесь используется уже упоминавшаяся выше идея о том, что некоторые политические установления представляют априорную выгоду для всех индивидов, даже если в конечном счете оказывается, что в действительности они им невыгодны.

Каждый из участников, чье согласие необходимо для заключения договора, вправе наложить вето на условия договора, но для него ценность такого права ограничивается тем фактом, что ему приходится исходить не из реальной, а из априорной выгоды. Участнику приходится брать на себя обязательства и тем самым отказываться от права вето тогда, когда имеющихся у него знаний достаточно только для оценки шансов, но не для уверенности в сделанной ставке Таким образом, ситуация заключения договора в некотором смысле имеет структурное сходство с той ситуацией, когда индивид, обладающий определенными политическими правами, сталкивается с политичес-

244

кими решениями, которые могут поставить его в невыгодное положение. У него есть политическое право наложить на эти решения вето, но оно ограничено рамками, в которых он имеет права. Договор можно использовать как модель подобной политической ситуации, определяя степень или характер неведения участника договора таким образом, чтобы неведение влияло на его решение точно так же, как влияет ограниченность его прав в описанной политической ситуации.

Такое уподобление неведения ограниченному характеру политических прав эффективнее всего осуществляется при простом сокращении числа индивидуальных целей, которых, как известно участникам договора, они хотят достичь. Например, если мы считаем, что согласно глубинной теории Гоббса люди обладают фундаментальным естественным правом на жизнь и потому несправедливо лишать их жизни, даже ради общественных целей, в остальном вполне достойных, то нам следует ожидать именно таких условий заключения договора, которые он описывает. Гоббсовы мужчины и женщины, по выражению Ролза, ставят безопасность жизни на первое место среди всех остальных индивидуальных целей при их «лексическом» упорядочении; та же самая ситуация возникла бы, если бы они просто ничего не знали об этих других возможных целях и не могли строить предположений о своих шансах на достижение одной из них или всего их множества.

Таким образом, неведение участников в исходной позиции можно считать своего рода предельным случаем неведения, которое, в виде неадекватного или эксцентрического ранжирования интересов, можно найти и в классических теориях договора и которое является естественным для приема, основанного на идее договора. Исходная позиция — это предельный случай, потому что у Ролза люди не просто не знают о каких-либо своих интересах, помимо нескольких специально выбранных; они вообще ничего не знают о своих интересах. Было бы неверно полагать, что из-за этого они неспособны судить о собственной выгоде. Но, тем не менее, их суждения неизбежно будут очень абстрактными; участники должны допускать ка- кую-то совокупность интересов, но не могут воспользоваться тем предположением, что какие-то из этих интересов более вероятны, чем другие.

Следовательно, в основе глубинной теории Ролза не может лежать право на какую-либо индивидуальную цель, такую, например, как безопасность жизни или право на образ жизни в соответствии с некоторой конкретной концепцией блага. Такие права на индивидуальные цели могут фигурировать в глубинной теории в качестве прав, которые люди в исходной позиции сочли бы выгодным для себя иметь. Но саму исходную

позицию невозможно обосновать, предполагая такие права, поскольку участники договора не знают, что у них имеется такой интерес и не ставят его в ходе лексического упорядочения впереди других интересов.

Таким образом, в основании глубинной теории Ролза должно лежать некоторое абстрактное право, а не право на ка- кую-либо конкретную индивидуальную цель. Среди известных понятий политической теории имеются два кандидата на эту роль. Первый — это право на свободу, и многим читателям, возможно, покажется правдоподобным и удобным предположить, что все построения Ролза основаны на допущении фундаментального естественного права на свободу. Правдоподобно, потому что согласно двум принципам, составляющим теорию справедливости Ролза, свободе отводится важная и главенствующая роль, а удобно, потому что обоснование этой роли кажется неполным, что очень нехарактерно для Ролза1.

И все же право на свободу нельзя считать фундаментальным правом в глубинной теории Ролза. Предположим, мы определяем общую свободу как минимальные возможные общие ограничения, налагаемые правительством или другими людьми на то, что человек может при желании совершить2. Тогда мы должны различать эту общую свободу и конкретные свободы, касающиеся подобных ограничений на конкретные действия, которым придается особое значение, как, например, участию в политике. Стороны в исходной позиции, безусловно, заинтересованы, и знают, что заинтересованы, в общей свободе, поскольку она pro tanto увеличивает их возможности в достижении тех или иных конкретных целей, которые, как они выяснят впоследствии, они ставят перед собой. Но данное уточнение важно, поскольку им не дано знать, что общая свобода действительно в общем и целом увеличит эти возможности, и есть все причины подозревать, что этого не случится. Они знают, что помимо общей свободы у них могут оказаться и другие интересы, которые можно защитить только благодаря политическим ограничениям на действия других людей.

Таким образом, если предположить, что люди в исходной позиции имеют право на свободу того или иного вида и это право воплощается в самих условиях заключения договора, то это должно быть право на какие-то конкретные свободы. И Ролз, действительно, приводит перечень основных свобод; именно их стремятся защитить люди в исходной позиции с помощью своего первого — при лексическом упорядочении —

1 См.: Hart Н. L. A. Rawls on Liberty and Its Priority // 40 U. Chi. L. Rev. 1973. P. 534.

2 Ср. данное Ролзом определение свободы (Rowls J. Op. cit. P. 202).

246

принципа справедливости1. Но Ролз явно подает этот принцип не как условие договора, а как его результат. Он утверждает, что участники в исходной позиции выбрали бы эти основные свободы, скорее, не как цели в себе, а для защиты основных благ, которые они сочли ценными для себя (например, самоуважение). Конечно, возможно, что на самом деле они ценят виды деятельности, охраняемые основными свободами, сами по себе, а не как средства достижения какой-то иной цели или выгоды. Но они, безусловно, об этом не знают.

Второе известное понятие политической теории еще более абстрактно, чем свобода. Это равенство, и в каком-то смысле мужчины и женщины в исходной позиции не могут не отстаивать его. Неведение участников в исходной позиции организовано таким образом, что априорная выгода каждого должна, как я говорил, заключаться в одинаковом для всех решении. Право каждого на равное обращение независимо от его личности, характера или вкусов обеспечивается тем фактом, что никто не может добиться лучшего положения благодаря своему отличию от других людей в этих отношениях. При иных условиях заключения договора, когда неведение не столь полно, индивиды, разделяющие одну и ту же цель, могут все же иметь разную априорную выгоду. Даже если, например, двое людей ценят жизнь превыше всего остального, априорная выгода более слабого из них может состоять в установлении государственной монополии на использование силы, а не в допущении личной мести, тогда как априорная выгода более сильного может состоять в обратном. Даже если двое людей ценят участие в политике превыше всего остального, знание о том, что взгляды одного из них, скорее всего, окажутся менее ортодоксальными или популярными, чем взгляды другого, будет означать, что его априорная выгода требует иных политических установлений. В исходной позиции никакого такого различения априорной выгоды провести невозможно.

Правда, можно было бы сказать, что принципы справедливости, которые, по мнению Ролза, выбрали бы люди в исходной позиции, в двух отношениях не дотягивают до эгалитарного идеала. Во-первых, согласно этим принципам равенству в распределении материальных ресурсов при необходимости отводится подчиненная роль по сравнению со свободой политической деятельности, то есть требования первого принципа имеют приоритет перед требованиями второго. Во-вторых, в них не учитываются относительные лишения, поскольку получает оправдание любое неравенство, при котором люди, находящиеся в наихудшем положении, улучшают свое положение в

1 Rowls J. Op. cit. Р. 61.

247

абсолютном смысле по сравнению с тем, что было бы без этого неравенства.

Ролз ясно дает понять, что таких неравенств требует не ка- кое-либо конкурирующее понятие свободы или какая-либо главная цель, а само понятие равенства в его более фундаментальном смысле. Он признает различие между двумя, как он говорит, концепциями равенства:

«Некоторые авторы проводят различие между равенством при распределении определенных благ, часть из которых почти наверняка придаст более высокий статус или престижность тем, кто получит их больше, и равенством в отношении уважения, которое следует уделять людям безотносительно к их общественному положению. Равенство первого рода определяется вторым принципом справедливости... А равенство второго рода является основополагающим»1.

Можно следующим образом сформулировать право на равенство второго рода, которое Ролз называет основополагающим. Мы можем сказать, что индивиды имеют право на равную заботу и уважение при проектировании и в процессе деятельности политических институтов, которые ими управляют. Это чрезвычайно абстрактное право. Кто-то может, например, утверждать, что для соблюдения этого права достаточно политического устройства, предусматривающего равные возможности граждан для занятия государственных постов, но с учетом их заслуг. Кто-то другой, напротив, станет утверждать, что это право может соблюдаться только в системе, гарантирующей абсолютное равенство дохода и социального положения, без учета заслуг. Третий может утверждать, что равная забота и уважение обеспечиваются такой системой, которая способствует повышению среднего уровня благосостояния всех граждан, когда благосостояние каждого измеряется по одной и той же шкале. Четвертый может во имя этого основополагающего равенства доказывать необходимость приоритета свободы и других очевидных неравенств, оговариваемых в двух принципах Ролза.

Стало быть, право на равную заботу и уважение является более абстрактным, чем стандартные истолкования равенства, характерные для различных политических теорий. Можно показать, что это наиболее фундаментальное право предполагает данные истолкования в качестве производных прав или целей.

Теперь исходную позицию можно рассматривать как прием, позволяющий проверить эти конкурирующие аргументы. Вполне разумно предположить, что политические установления, не обеспечивающие равной заботы и уважения, учреждаются и проводятся в жизнь облаченными властью людьми, ко-

1 Rowls J. Op. cit. P. 511.

248

торые, признают они это или нет, уделяют больше заботы и уважения представителям определенного класса или людям с определенными талантами или идеалами, по сравнению с прочими гражданами. На этом предположении и основано неведение участников договора. Люди, не знающие, к какому классу они принадлежат, не могут при проектировании общественных институтов сознательно или бессознательно отдавать предпочтение своему классу. Люди, не знающие о том, какого представления о благе они придерживаются, не могут в этой ситуации отдавать предпочтение приверженцам одного идеала по сравнению с приверженцами другого идеала. Исходная позиция хорошо приспособлена к тому, чтобы проводить в жизнь абстрактное право на равную заботу и уважение, которое следует понимать как фундаментальное понятие в глубинной теории Ролза.

Если это верно, то Ролз не должен использовать исходную позицию для обоснования этого права, как он использует ее, например, для обоснования прав на основные свободы, воплощенные в первом принципе. Как свидетельствует текст его книги, он этого и не делает. Правда, один раз он говорит, что равное уважение «определяется» первым принципом справедливости1. Но он не подразумевает и, во всяком случае, не утверждает, что участники требуют равного уважение к себе ради какого-то более фундаментального права или цели. Напротив, право на равное уважение в его изложении является не результатом договора, а условием допущения к участию в исходной позиции. Это право, говорит он, «принадлежит людям как нравственным существам», и вытекает из нравственной природы личности человека, отличающей его от животных. Им обладают все люди, способные воздавать справедливость другим, и только такие люди могут заключать договор2 Следовательно, это право не вытекает из договора, а заложено, как и следует фундаментальному праву, в проекте самого договора.

Ролз прекрасно осознает, что его аргументации в пользу равенства строится на иной основе, нежели аргументация в пользу других прав в его теории:

«Все это, конечно, не аргументы в буквальном смысле слова. Я не сформулировал посылки, из которых вытекает это заключение, как я пытался сделать, пусть и не очень строго, при выборе концепций справедливости в исходной позиции. Не пытался я также доказать, что данная особенность участников договора должна использоваться как основа равенства. Скорее,

1 Rowls J. Op. cit. P. 511.

2 Ibid. Ch. 77.

249

эта интерпретация представляется естественным завершением теории справедливости как честности»1.

Это, так сказать, «естественное завершение» теории в целом. Благодаря ему теория завершается фундаментальным предположением, которое наполняет содержанием исходную позицию и делает ее «интуитивным понятием», используемым для разработки и проверки теорий справедливости.

Следовательно, мы можем сказать, что справедливость как честность опирается на предположение о естественном праве всех людей на равную заботу и уважение, причем этим правом они наделены не в силу рождения, не в силу своих особенностей, заслуг или отличий, а просто как человеческие существа, способные составлять планы и воздавать справедливость другим. Многих читателей не удивит такой вывод — как я уже говорил, он достаточно ясно следует из книги Ролза. Но все же это важный вывод, потому что критики теории Ролза в некоторых своих, уже ставших стандартными, доводах его игнорируют. В завершение этой длинной статьи я приведу один пример.

Один из этих критических доводов мне излагали многие коллеги и студенты, особенно среди правоведов. Они указывали на то, что политические институты и установления, которые, по утверждению Ролза, выбрали бы люди в исходной позиции, — это просто идеализированные формы институтов и установлений, действующих ныне в Соединенных Штатах, то есть, это институты либеральной конституционной демократии. По мнению критиков, из этого следует, что в основе теории Ролза должны лежать положения классического либерализма, как бы они ни определялись, и что исходная позиция, которая, видимо, является душой этой теории, должна какимто образом воплощать в себе эти положения. Поэтому, взятая в целом, справедливость как честность представляется им особо утонченной рационализацией политического статус кво, которой вполне могут пренебречь те, кто хочет предложить более радикальную критику либеральной традиции.

Если я прав, то эта точка зрения нелепа, и ее приверженцы упускают редкую возможность подвергнуть свои собственные политические взгляды определенному философскому анализу. Наиболее фундаментальное предположение Ролза состоит не в том, что люди имеют право на определенные свободы, которым придавали важное значение Локк или Милль, а в том, что они имеют право на равную заботу и уважение, заложенные в самом в устройстве политических институтов. Это предположение можно оспаривать по-разному. Его отвергнут те, кто считает какую-либо цель, например пользу, победу определен-

1 Bawls J. Op. cit. P. 509.

250

ного класса или восторжествование определенного представления о надлежащем образе жизни более фундаментальной, чем любое индивидуальное право, в том числе и право на равенство. Но его невозможно отвергнуть, провозгласив какое-то более радикальное понятие равенства, потому что такого не существует.

Ролз действительно утверждает, что это фундаментальное право на равенство требует либеральной конституции и поддерживает существующие социально-экономические структуры в их идеализированном виде. Он утверждает, например, что люди в исходной позиции стали бы защищать основные свободы ради своего права на равенство, как только был бы достигнут определенный уровень материального благополучия, так как они поняли бы, что если что-то представляет угрозу для самоуважения, защиту которого обеспечивают основные свободы, то оно является и самой серьезной угрозой для права на равное уважение. Он утверждает также, что люди приняли бы второй принцип, предпочтя его материальному равенству, поскольку поняли бы, что жертва, которой требуют из-за зависти к другому человеку, представляет собой некую форму подчинения ему. Конечно, эти аргументы могут оказаться ошибочными. Я определенно ничего не говорил здесь в их защиту. Но теперь уже критики либерализма обязаны доказать их ошибочность. Они не могут сказать, что базовые предположения и установки Ролза слишком далеки от их собственных, чтобы допускать возможность их сопоставления.

251

Г л а в а 7

О правах всерьез

1. Права граждан

Высказывания о правах человека в настоящее время преобладает в политических дебатах в Соединенных Штатах Америки. Соблюдает ли правительство моральные и политические права граждан? Не идет ли внешняя или расовая политика правительства вразрез с этими правами? Имеют ли право меньшинства, чьи права были нарушены, в свою очередь нарушать закон? Или молчаливое большинство тоже имеет права, в том числе право на то, чтобы люди, нарушающие закон, были наказаны? Неудивительно, что эти вопросы вышли сейчас на первый план. Понятие прав, и особенно прав по отношению к государству, естественнее всего использовать, когда в политическом сообществе нет единогласия и нет смысла апеллировать к сотрудничеству или к общей цели.

Дебаты не затрагивают вопроса о том, имеют ли граждане какие-то моральные права по отношению к государству. Кажется, это признают все. Юристы и политики из лагеря консерваторов гордятся тем, что наша система права признает, к примеру, права индивидов на свободу слова, равенство и надлежащую правовую процедуру. Утверждая, что наши законы достойны уважения, они, по крайней мере отчасти, опираются на этот факт, ведь не стали бы они утверждать, что тоталитарные системы заслуживают такой же лояльности.

Конечно, некоторые философы отвергают идею о том, что граждане обладают какими-то правами помимо тех, которые предоставляет им закон. Бентам считал идею моральных прав «высокопарным вздором». Но такая точка зрения никогда не входила в нашу ортодоксальную политическую теорию, и политики обеих партий апеллируют к правам человека в оправдание значительной части своих целей. В этой работе я не буду заниматься обоснованием тезиса о том, что граждане обладают моральными правами по отношению к своему государству; я только хочу выяснить, какие следствия из данного тезиса вытекают для тех, кто заявляет о своем согласии с ним, а в их число входит и нынешнее правительство Соединенных Штатов.

Разумеется, много спорят о том, какие конкретные права имеются у граждан. Возьмем, например, признаваемое всеми право на свободу слова. Включает ли оно право на участие в демонстрациях протеста, связанных с причинением неудобств

252