Dvorkin_R_O_pravakh_vseryez_2004

добному анализу свои политические предпочтения, выраженные мимоходом или в ходе голосования.

Но даже если Геркулес не сомневается в том, что по мнению обычного человека человеческое достоинство не предполагает права на аборты, остается вопрос: почему Геркулес должен в данном вопросе считать решающим мнение обычного человека? Предположим, согласно Геркулесу, обычный человек ошибается, то есть, ошибается в своих философских взглядах относительно следствий, вытекающих из существующих в обществе представлений. Если бы в такой ситуации оказался Герберт, у него были бы все основания подчиниться мнению обычного человека. Герберт считает, что, когда существующие нормы права неясны или неопределенны, тяжущиеся стороны не обладают вообще никакими институциональными правами, так что всякое принятое им решение окажется совершенно новым элементом законодательства. Поскольку никакое принятое им решение не отнимет у сторон ничего такого, на что они имеют право, есть основания, по крайней мере, утверждать, что, создавая новый элемент законодательства, он должен считать, что действует от имени большинства. Но Геркулес не может занять такой позиции. Он знает, что вопрос, который он должен решить, — это вопрос об институциональных правах сторон. Он знает, что если он примет неверное решение, как случилось бы, если бы он пошел на поводу у обычного человека, он лишит стороны того, на что они имеют право. Ни Геркулес, ни Герберт не поставили бы решение обычного правового вопроса в зависимость от общественного мнения; поскольку геркулес считает, что стороны имеют права как в простых, так и в сложных случаях, он не поставит и решение сложного случая в зависимость от общественного мнения.

Конечно, решение любого судьи о правах сторон в сложном судебном деле может оказаться ошибочным, и в рассматриваемом нами возражении этот факт может составить последний довод. Допустим, arguendo, что используемая Геркулесом техника принятия решений подходит только для него, ибо он обладает огромной интуицией в моральных вопросах. Эта же техника не годится для судей в целом, которые таким качеством не обладают. Но, оценивая это возражение, мы должны очень тщательно взвесить возможные альтернативы. Несправедливо, когда судьи допускают ошибки в отношении юридических прав — неважно, в пользу истца или ответчика. Данное возражение говорит о том, что судьи обязательно будут иногда делать такие ошибки, потому что они не являются непогрешимыми и, в любом случае, не всегда согласны между собой. Но, конечно, хотя мы, как социальные критики, знаем, что ошибки будут совершаться, мы не знаем, когда именно, потому что

183

мы сами не геркулесы. Мы должны предложить такую технику судебного разбирательства, которая сократила бы общее количество ошибок и учитывала бы относительные способности мужчин и женщин, выполняющих различные функции.

Техника обоснования Геркулеса поощряет судью выносить собственное суждение об институциональных правах. Аргумент о погрешимости судей, видимо, предлагает две альтернативы. Согласно первой, поскольку судьи погрешимы, они вообще не должны пытаться определить институциональные права представших перед ними сторон, а должны принимать решение в сложных случаях исключительно на основании политических соображений или вообще не принимать решений. Но это искажает существо дела. Если судьи, к сожалению, часто выносят несправедливые решения, это не означает, что им не следует и пытаться выносить справедливые решения. Согласно второй альтернативе, поскольку судьи погрешимы, они должны предоставить кому-то другому право решать возникающие в сложных случаях вопросы об институциональных правах. Но кому? Нет никаких оснований признавать за какой-то другой группой людей лучшие способности к моральной аргументации; а если такие основания есть, значит, нужно изменить процесс отбора судей, а не технику судебного разбирательства, которой им следует придерживаться. Так что эта форма скептицизма сама по себе не является аргументом против Геркулесовой техники судебного разбирательства, хотя, конечно, для любого судьи она служит полезным напоминанием о том, что он может ошибаться в своих политических суждениях и, следовательно, должен со смирением подходить к решению сложных судебных дел.

Г л а в а 5 К о н с т и т у ц и о н н ы е в о п р о с ы в с у д е

Когда Ричард Никсон баллотировался на пост президента, он пообещал, что будет назначать в Верховный Суд приверженцев своей собственной философии права, то есть тех, кого он называл «строгими конструкционистами»1. Однако не все те назначения, которые он впоследствии осуществлял и о которых говорил, иллюстрировали эту философию права; правоведение играло очень небольшую роль в оценке нацией Хейнзуэрта и Карсуэлла, не говоря уже о почти назначенных Хершелле Фрайди и Милдред Лилли. Но свой удачный выбор — Льюиса Пауэлла и Уильяма Ренквиста — президент представил как выразителей своей теории права, причем воспользовался случаем изложить эту теорию перед телевизионной аудиторией всей страны. Эти люди, сказал он, будут проводить в жизнь закон как он есть, а не «выкручивать и выворачивать» его, подгоняя под свои личные убеждения, в чем Никсон обвинил Верховный Суд под руководством судьи Уоррена.

Никсон заявил, что его отрицательное отношение к решениям Суда под председательством Уоррена, касающимся как десегрегации, так и других вопросов, основывается не просто на личной или политической неприязни к их результатам. Он утверждал, что эти решения нарушают стандарты судебного разбирательства, которые Суду следовало бы соблюдать. Суд, по его мнению, узурпировал власть, которая по справедливости принадлежит другим институтам, в том числе законодательным органам тех штатов, где Суд намеревался провести школьную реформу. Президент, разумеется, был не одинок в своих взглядах. К этому времени консерваторы уже сошлись во мнении, что Верховный Суд превысил свои законные полномочия. Никсон, Форд, многие конгрессмены и члены палаты представителей намечали пути законодательного ограничения полномочий Верховного суда. Никсон, например, обратился в Конгресс с просьбой принять закон, суть которого сводилась бы к отмене нескольких важных решений, в том числе решения по делу «Суон против Шарлотт-Мекленбургского2 Совета по делам образования», кото-

1 В истории американского права к «строгим конструкционистам» относили тех, кто считал, что в своей деятельности суды должны строго следовать букве конституции. — Прим. пер.

2 Шарлотт — главный город округа Мекленбург, штат Северная Каролина. — Прим. пер.

185

рое предоставляло федеральным судам широкие полномочия в использовании постановлений о доставке школьников на автобусах для преодоления определенных форм сегрегации de facto, а сенатор Джексон и другие уже некоторое время вели кампанию за внесение в Конституцию поправок в том же духе.

Я не буду здесь обсуждать правильность каких-либо оспариваемых решений Суда или целесообразность различных попыток (пока что безуспешных) ограничить власть Верховного Суда посредством законодательных мер или конституционных поправок. Меня больше занимает философия конституционного судебного разбирательства, которой, по их собственному утверждению, придерживаются политические противники Суда. Я собираюсь доказать, что в действительности не существует последовательной философии, к которой могли бы, не противореча себе, апеллировать такие политики. Я также попытаюсь показать, каким образом общая теория судебного разбирательства, описанная и обоснованная мною в главе 4, поддерживает, если не конкретные решения, то конституционную философию Уорреновского суда.

Никсон уже не президент, и преступления его были столь серьезны, что вряд ли кто-то станет особенно волноваться по поводу деталей его философии права. Тем не менее, в своих последующих рассуждениях я буду употреблять имя «Никсон», имея в виду не самого Никсона, а любого политика, придерживающегося той совокупности взглядов по поводу Верховного Суда, которые он выразил в ходе своих политических кампаний. К счастью, был всего один реальный Никсон, но есть много никсонов в том особом смысле, в котором я употребляю это имя.

На чем может быть основано неприятие этим собирательным Никсоном спорных решений Уорреновского суда? Он не может возражать против этих решений просто потому, что они выходят за рамки существовавшего тогда права, или утверждать, что Верховный Суд никогда не должен менять своих решений. На самом деле, Верховный Суд под председательством Бергера, похоже, намерен ограничить либеральные решения Уорреновского суда, такие как «Миранда»1. Правда, конституционная гарантия «равной защиты законом» не устанавливает

1 «Миранда» — закон о том, что при аресте подозреваемого в совершении уголовного преступления его обязаны до допроса ознакомить с его правами, такими как право отказаться от дачи показаний и право на совет адвоката; назван по делу «Миранда против штата Аризона», решение по которому (1966 год, Верховный Суд под председательством главного судьи Эрла Уоррена, большинством в 5 голосов против 4) и легло в основу этого закона. — Прим. пер.

186

четко и ясно, что существование «раздельных, но равных» школ неконституционно, или что сегрегация была настолько несправедливой, что для преодоления ее последствий требуются чрезвычайные меры. Но она не предусматривает и того, чтобы признать подобные выводы Суда неправильными с точки зрения конституционного права. Конституция оставляет за Верховным Судом решение этих вопросов, и Суд точно так же занялся бы законотворчеством, если бы, например, отказался признать конституционным постановление, принятое в штате Северная Каролина. Он создал бы закон, установив в порядке прецедента, что действие статьи о равной защите законом не простирается так далеко.

Итак, нужно продолжать поиски теоретической основы позиции Никсона. Может быть, конечно, глупо предполагать, что у Никсона имеется какая-то теория права. Возможно, он просто нанизывает одну за другой броские фразы консервативной риторики, или с неприязнью относится к любым судебным решениям, которые, по-видимому, расширяют права отдельных людей по отношению к учрежденной власти. Но Никсон в конце концов юрист, и, во всяком случае, его консервативные взгляды разделяют очень многие юристы и некоторые крупные правоведы. Поэтому важно понять, насколько эту консервативную позицию можно отстаивать как принципиальное убеждение, а не просто как обычный предрассудок.

2.

Конституционная теория, на которой зиждется наше государство, — это не простая мажоритарная теория. Конституция, и особенно Билль о правах, предназначены защищать отдельных граждан и группы населения от определенных решений, принятие которых может быть желательным для большинства граждан, даже когда это большинство считает, что действует в интересах всего общества. Некоторые из этих конституционных ограничений имеют вид достаточно четких правовых норм, таких как норма, предписывающая проведение суда присяжных при федеральном уголовном судопроизводстве, или, возможно, норма, запрещающая национальному Конгрессу ограничивать свободу слова. Другие же ограничения имеют вид — как их часто называют — «неопределенных» стандартов, например, положение о том, что государство не должно отказывать людям в надлежащей правовой процедуре или в равной защите законом.

Это вмешательство в демократическую практику требует обоснования. Авторы проекта Конституции предполагали, что эти ограничения можно оправдать ссылкой на моральные пра-

187

ва индивидов по отношению к большинству; иными словами, положения Конституции, как четкие, так и «неопределенные», признают и защищают эти права.

Те, кто разрабатывал и принимал Конституцию, намеренно выбрали «неопределенные» стандарты, а не приняли более конкретные и ограниченные нормы права. Но их решение использовать именно те формулировки, которые они использовали, стало причиной множества юридических и политических разногласий, потому что даже разумные люди доброй воли расходятся во мнениях, когда пытаются уточнить, например, какие именно моральные права вносят в правовую систему статьи о надлежащей правовой процедуре или о равной защите законом. Разногласия возникают и тогда, когда эти права, как бы они ни определялись, пытаются применить к сложным вопросам политического администрирования в таких областях, как школьное образование, ставшее предметом судебных дел о сегрегации.

Стало уже привычным говорить о сторонниках «строгой» и «либеральной» позиции в таких разногласиях, поэтому можно сказать, что в делах о сегрегации Верховный Суд занял «либеральную» позицию, а его критики — «строгую». Это различие имеет в виду Никсон, когда называет себя «строгим конструкционистом». Но на деле это различие создает путаницу, поскольку смешивает два разных вопроса, которые следовало бы разделять. Можно считать, что любое судебное дело, возникающее в связи с «неопределенными» конституционными гарантиями, ставит два вопроса: (1) Какого решения требует строгое, иначе говоря — точное, следование тексту Конституции или намерению тех, кто принимал Конституцию? (2) Какого решения требует политическая философия, выражающая строгий, иначе говоря — узкий, подход к моральным правам индивидов по отношению к обществу? Стоит только различить эти вопросы, как становится ясно, что они могут иметь разные ответы. В тексте Первой поправки, например, говорится, что Конгресс не должен принимать никаких законов, ограничивающих свободу слова, но при узком подходе к индивидуальным правам оказались бы допустимыми многие подобные законы: от законов о клевете и непристойности до закона Смита1.

Закон о регистрации иностранцев, принятый в 1940 г. По этому закону признавалось уголовным преступлением «публичное выступление» за насильственное свержение правительства, создание групп или организаций, имеющих целью такие выступления, или участие в их деятельности. В 1951 г. Верховный Суд подтвердил конституционность этого закона, но в 1957 г. его действие было ограничено, так как было решено трактовать термин «публично выступать за» как «призывать или побуждать». — Прим. пер.

188

Но в случае «неопределенных» положений Конституции, таких как статьи о надлежащей правовой процедуре и равной защите законом, юристы смешали эти два вопроса, поскольку опирались, по большей части сами того не осознавая, на теорию значения, которую можно сформулировать следующим образом: если создатели Конституции использовали неопределенные выражения, например, когда осуждали нарушения «надлежащей правовой процедуры», то «высказываемое» или «подразумеваемое» ими значение ограничивается теми примерами правительственных действий, которые они имели в виду, говоря об этих нарушениях, или, по крайней мере, теми примерами, которые они сочли бы нарушениями, если бы имели их в виду. Если бы те, благодаря кому в Конституцию была включена статья о надлежащей правовой процедуре, верили в фундаментальную несправедливость раздельного обучения для разных рас или подробно изложили свой взгляд на справедливость, оправдывающий такой вывод, то решения по поводу сегрегации можно было бы обосновать как случай применения заложенных ими принципов. В противном случае их нельзя обосновать таким образом, а это означало бы, что судьи подменили своими собственными представлениями о справедливости идеи, которые стремились заложить в Конституцию ее авторы.

В рамках этой теории строгая интерпретация текста Конституции неизбежно приводит к узкой трактовке конституционных прав, потому что в ней они ограничиваются лишь теми правами, которые признавала небольшая группа людей в определенный исторический период времени. Эта теория вынуждает сторонников более либерального подхода к правам признать, что они, строго говоря, отходят от юридического источника, и этот отход им затем приходится оправдывать, ссылаясь исключительно на желательность достигаемых результатов.

Но теория значения, на которой основано это рассуждение, слишком уж примитивна; в ней игнорируется различие, которое проводят философы, но пока еще не оценили юристы. Предположим, я говорю своим детям, чтобы они не поступали нечестно с другими людьми. Несомненно, я при этом имею в виду какието примеры того поведения, которое я им запрещаю; но я не соглашусь с тем, что «значение» моих слов ограничивается только этими примерами, и не соглашусь по двум причинам. Во-первых, своими словами я требую, чтобы мои дети применяли мои наставления и к ситуациям, о которых я в тот момент не думал и не мог думать. Во-вторых, я готов буду признать, что какой-то конкретный поступок, который я в тот момент считал честным, на самом деле является нечестным (или наоборот), если кто-то из детей сможет впоследствии убедить меня в этом; в таком случае я сказал бы, что мои наставления охватывали и этот случай,

189

а не то, что я изменил свои наставления. Иными словами, я подразумевал, что мои дети должны руководствоваться понятием честности, а не какой-либо конкретной концепцией честности, которую я мог иметь в виду.

Это коренное отличие, и его нам стоит рассмотреть повнимательнее. Предположим, некая группа людей придерживается общего мнения о том, что человеческие действия могут заключать в себе особый нравственный дефект, который они называют нечестностью и который состоит в том, что неправильно распределяются выгоды и расходы, или кого-то незаслуженно хвалят или обвиняют. Предположим также, что все они согласны относительно большого количества стандартных примеров нечестности и пользуются ими как мерилом для оценки других, более спорных случаев. Это означает, что у членов группы есть понятие честности, и они могут апеллировать к этому понятию в своих моральных наставлениях или доводах. Но, тем не менее, члены группы могут расходиться во взглядах на многие спорные случаи, и это наводит на мысль, что они руководствуются в своих оценках и действиях разными представлениями о том, почему стандартные случаи являются нечестными поступками. То есть, они могут расходиться во мнениях о том, на какие именно более фундаментальные принципы следует опираться, чтобы определить то или иное распределение или оценку как нечестные. В этом случае члены группы придерживаются разных концепций честности.

Если так, то члены этого сообщества, давая наставления или устанавливая стандарты честности, могут делать две разные вещи. Во-первых, в своих наставлениях поступать честно они могут апеллировать к понятию честности; в этом случае они возлагают на тех, к кому обращены их наставления, обязанность вырабатывать и применять свою собственную концепцию честности при возникновении спорных случаев. Это, конечно, совсем не то же самое, что позволять им поступать, как им вздумается; здесь задается стандарт, который они должны пытаться — возможно, не всегда успешно — выполнять, поскольку предполагается, что одна концепция может быть лучше другой. Человек, который подобным образом апеллирует к понятию, может иметь свою собственную концепцию, как было со мной, когда я велел своим детям поступать честно; но он рассматривает эту концепцию всего лишь как свое личное представление о том, как нужно выполнять установленный им стандарт; стало быть, изменяя свое представление, он не изменяет самого стандарта.

С другой стороны, члены группы могут принять определенную концепцию честности; например, именно так поступил бы я, если бы перечислил свои наставления относительно

190

спорных примеров или если бы, что менее вероятно, сформулировал в явном виде какую-либо спорную теорию честности, например, велел бы своим детям для разрешения сложных случаев применять утилитаристскую этику Иеремии Бентама. Разница здесь не просто в детальности даваемых мной наставлений, а в самом характере этих наставлений. Когда я апеллирую к понятию честности, я апеллирую к тому, что означает честность, не придавая какого-то особого веса своим личным взглядам по этому вопросу. Когда я формулирую концепцию честности, я формулирую то, что я понимаю под честностью, и, следовательно, центральное значение приобретают мои личные взгляды. Когда я апеллирую к честности, я ставлю мо- рально-этический вопрос; когда я формулирую свою концепцию честности, я пытаюсь на него ответить.

Как только проведено это различие, становится очевидным, что статьи Конституции, которые я назвал «неопределенными», следует понимать в том духе, что их авторы апеллируют к представленным в них понятиям, таким как законность, равенство или жестокость. Возможно, например, что в ближайшее время Верховный Суд вынесет решение о том, является ли смертная казнь «жестокой» согласно значению, устанавливаемому статьей Конституции, запрещающей «жестокое и необычное наказание». Было бы ошибкой, если бы на решение Суда значительное влияние оказал тот факт, что, когда принималась эта статья, смертная казнь была стандартным наказанием, не вызывавшим никаких сомнений. Это имело бы решающее значение, если бы авторы статьи намеревались заложить в нее какую-то конкретную концепцию жестокости, ибо это доказывало бы, что данная концепция не простирается настолько далеко. Но это не имеет решающего значения для другого вопроса, который стоит сейчас перед Судом, а именно: может ли Суд, осознавая, что авторы Конституции апеллировали к понятию жестокости, защищать в наше время концепцию, по которой смертная казнь не является жестокостью?

Те, кто игнорирует различие между понятиями и концепциями, но считает, что Суд должен принять новое решение о том, является ли смертная казнь жестокой, вынуждены прибегать к довольно спорным доводам. Они говорят, что с течением времени представления о жестокости меняются и что Суд должен иметь право отвергать устаревшие представления; это предполагает, что Суд должен изменять статьи Конституции. Но на самом деле Суд может проводить в жизнь положения Конституции, только составив собственное мнение о том, что считать жестоким, — точно так же, как дети в приведенном выше примере могут выполнить мое наставление, только составив собственное мнение о том, что считать нечестным. Если

191

бы те, кто принимал общие статьи Конституции, намеревались сформулировать конкретные концепции, они подобрали бы выражения, используемые в таких случаях, то есть, они предложили бы конкретные истолкования тех понятий, о которых шла речь.

В сущности, сейчас уже можно видеть, насколько ошибочно называть эти статьи «неопределенными». Они неопределенны, только если в них видеть неумелые, незавершенные или дуально не продуманные попытки сформулировать конкретные концепции. Если же понимать их в том духе, что они апеллируют к понятиям морали, то они не стали бы точнее при более детальной формулировке1.

Таким образом, упомянутое мною смешение двух смыслов «строгого истолкования» приводит ко многим заблуждениям. Если суды попытаются точно следовать тексту Конституции, им по этой причине придется выбирать между соперничающими концепциями политической морали. Поэтому несправедливо, например, нападать на Уорреновский Суд на том основании, что он не отнесся к тексту Конституции как к чему-то обязывающему. Напротив, если мы хотим трактовать строгое следование Конституции как важнейшее требование к ее интерпретации, то неправы как раз критики Уорреновского Суда, потому что в своей философии они игнорируют предписание рассматривать принципиальные моральные вопросы, хотя именно этого требует логика Конституции.

Я осторожно излагаю этот вопрос, поскольку может так оказаться, что, мы не примем строгое следование духу Конституции в качестве основного принципа при решении конституционных вопросов в суде. Возможно, более важно, чтобы суды, например, учитывали при решении подобных вопросов мнения других государственных институтов, или защищали существующие правовые доктрины, ибо это позволило бы гражданам и правительству быть уверенными в том, что суды будут строго следовать своим прежним решениям. Но главное здесь — это сознавать, что всем этим стратегическим соображениям противостоит принцип, провозглашающий Конституцию фундаментальным и необходимым источником конститу-

1 Будет меньшим заблуждением сказать, что общие статьи Конституции «делегируют» Суду полномочия применять свои собственные концепции политической морали. Но и это неточно, если здесь предполагается, что Суду не нужно обосновывать свою концепцию, демонстрируя связь между этой концепцией и стандартными случаями, как мы это описали выше. Если Суд придет к выводу, что смертная казнь жестока, этот вывод должен быть сделан на основе какого-либо принципа или совокупности принципов, которые позволят объединить в одну категорию смертную казнь и пытки.

192