Dvorkin_R_O_pravakh_vseryez_2004

себя, нежели убытки, которые должен был бы понести истец, если бы этот несчастный случай состоялся, с учетом поправки на малую вероятность данного несчастного случая1? Можно сказать, что этот экономический критерий служит скорее стратегической, нежели принципиальной аргументацией, поскольку ставит решение судьи в зависимость от того, что более способствовало бы коллективному благосостоянию: допущение несчастного случая или осуществление необходимых затрат для его предотвращения. Если так, то судебные дела, в которых в явном виде используется критерий, подобный критерию Хенда, сколь бы малочисленными они ни были, могут служить контрпримерами для

тезиса о правах.

Но в предположении о том, что в качестве стратегических доводов должны выступать экономические расчеты любого рода, упускается из виду различие между абстрактными и конкретными правами. Абстрактные права, такие как право высказываться по политическим вопросам, не учитывают конкурирующих прав; конкретные же права отражают влияние такой конкуренции. В определенных случаях можно выводить какоето конкретное право из конкурирующих абстрактных принципов, используя для этого язык экономики. Рассмотрим принцип, согласно которому каждый член общества имеет право на то, чтобы любой другой член общества относился к нему с минимальным уважением, которого заслуживает каждый человек2. Это очень абстрактный принцип: он требует устанавливать в конкретных случаях баланс между интересами тех, кого он защищает, и свободой тех, от кого данный принцип требует проявлять заботу и уважение, хотя и не указывает, в каком объеме. Вполне естественно, учитывая моду на экономический лексикон, попытаться определить надлежащий баланс путем сравнения суммарной пользы этих двух сторон при различных условиях. Если человек действует таким образом, что, как он предвидит, может причинить вред другому, и поэтому их коллективная польза в результате его действий резко сократится,

1 United States v. Carroll Towing Co., 129, F. 2d 169, 173 (2d Cir. 1947). Koyc (Coase. P. 22—23) приводит другие примеры, главным образом дела о нарушении общественного порядка, в качестве истолкования доктрины о том, что «разумное» вмешательство в то, как истец использует свою собственность, не считается нарушением общественного порядка.

2 Более детальная принципиальная аргументация, возможно, даст лучшее обоснование критерию Хэнда, чем этот простой принцип. Я привел более детальную аргументацию в своих Розенталевских лекциях, прочитанных в Школе права Северо-западного университета в марте 1975 г. Но и

этот простой принцип дает достаточно хорошее обоснование для целей на-

стоящей работы.

143

то он не проявляет необходимой заботы и внимания. Если, например, он может принять меры предосторожности или может не допустить этот ущерб намного более дешевым или эффективным способом, чем это способен сделать другой, — значит, он не проявляет заботы и внимания, не принимая этих мер предосторожности или допуская этот ущерб.

Такого рода аргументация далеко не нова, хотя, возможно, новым является ее экономическое облачение. Философы уже давно обсуждают гипотетические случаи, пытаясь установить, сколько заботы один член сообщества обязан проявлять по отношению к другим. Если, например, один человек тонет, а другой может его спасти ценой минимального риска для себя, то первый имеет моральное право на то, чтобы второй его спас. Это высказывание легко облечь в экономическую форму: если коллективная польза двух людей очень резко возрастет в результате спасения, то утопающий имеет право быть спасенным, а спасающий обязан его спасти. Соответствующая норма права может, конечно, быть значительно более сложной. Она может содержать указание на особые обстоятельства, при которых решающим становится вопрос не о резком повышении коллективной пользы, а только лишь о предельном повышении. Этот последний вопрос может, например, ставиться в случае, когда позитивное действие одного человека, в отличие от бездействия, создает риск прямого и предвиденного физического ущерба для личности или имущества второго. Конечно, в случае верности тезиса о правах никакой судья не может ссылаться на эту правовую норму, если только не считает, что принцип минимального уважения формулирует абстрактное юридическое право; но если он так считает, то может облечь свою аргументацию в экономическую форму, не превращая ее при этом из принципиальной в стратегическую.

Поскольку критерий Хэнда и соответствующее рассуждение о спасении утопающего представляют собой методы достижения компромисса в отношении конкурирующих прав, они учитывают лишь благосостояние тех, чьи абстрактные права при этом оказываются затронутыми. Затраты или выгоды общества в целом учитываются лишь в той мере, в какой они отражаются на благосостоянии тех, о чьих правах идет речь. Легко представить себе аргументацию, не признающую подобных ограничений. Предположим, кто-то утверждает, что принцип, требующий спасения при минимальном риске, нужно исправить таким образом, чтобы решение зависело не от коллективной пользы жертвы и спасителя, а от предельной пользы для общества в целом, так что спаситель должен учитывать не только относительный риск для себя и для жертвы, но и относительную социальную значимость каждого из них. Отсюда мо-

144

жет следовать, что незначительный человек должен рискнуть своей жизнью ради спасения президента банка, а вот президент банка не обязан даже утруждать себя тем, чтобы спасти какого-нибудь «маленького человека». Это уже не принципиальная аргументация, поскольку здесь предполагается, что жертва не имеет права ни на что, кроме своих ожиданий в рамках общей пользы. Формула Хэнда и ее более сложные варианты не относятся к аргументации такого рода; они не подчиняют индивидуальное право некоторой коллективной цели, а обеспечивают механизм достижения компромисса в отношении конкурирующих требований абстрактных прав.

Дела о небрежности — это не единственные дела, в которых судьи определяют конкретные права путем достижения компромисса в отношении абстрактных прав. Если, например, судья ссылается на общественную безопасность или дефицитность какого-то жизненно важного ресурса как на основание для ограничения некоторого абстрактного права, то это можно понять как указание на конкурирующие права тех, чья безопасность будет принесена в жертву или чья справедливая доля данного ресурса окажется под угрозой, если это абстрактное право станет конкретным. Его аргументация является принципиальной, если она считается с требованиями в отношении распределения, представленными в такого рода доводах, и соблюдает ограничение, упомянутое в предыдущем разделе, а именно что вес конкурирующего принципа может быть меньше веса соответствующей стратегии. Пример совершенно иного рода мы находим в известном доводе о том, что некоторые виды судебных исков не должны допускаться, потому что иначе суды окажутся «завалены» делами. Здесь предполагается, что, если бы суду пришлось разбирать иски такого рода, то он не успевал бы своевременно рассматривать другие иски, связанные с защитой прав, которые, вместе взятые, более важны, чем права, рассмотрение которых он по этой причине предлагает запретить.

Здесь будет уместно отметить определенную ограниченность тезиса о правах. Он верен для стандартных гражданских дел, когда соблюдается предположение о том, что одна из сторон имеет право выиграть дело; а когда такого предположения сделать нельзя, тезис о правах выполняется лишь в одну сторону. Обвиняемый по уголовному делу имеет право на решение в свою пользу, если он невиновен, но государство не имеет аналогичного права осудить его, если он виновен. Поэтому суд может принять решение в пользу обвиняемого в некотором сложном случае, связанном, например, с оценкой норм в отношении сбора доказательств, на основании стратегических доводов, не предполагающих, что обвиняемый имеет право на

145

оправдательное решение суда. Верховный Суд в деле «Линклеттер против Уокера»1 заявил, что именно таким решением было его более раннее решение по делу «Мэпп против Огайо»2. Суд отметил, что изменил нормы, разрешающие представление в суде доказательств, полученных незаконным путем, не потому, что мисс Мэпп имела право на то, чтобы такие доказательства не использовались (хотя в иных случаях это было бы допустимо), а для того, чтобы помешать полицейским заниматься сбором подобных доказательств в будущем. Я не хочу сказать, что конституционное решение надлежит принимать на подобных основаниях, или что более поздняя характеристика Судом своего предыдущего решения была точной. Я хочу только отметить, насколько «геометрия» уголовного судебного преследования, не предполагающая сопоставления противоположных прав, отличается от стандартного гражданского дела, где тезис о правах выполняется в обе стороны.

4. Институциональные права

Тезис о правах предполагает, что судьи решают сложные судебные дела путем подтверждения или отрицания конкретных прав. Но конкретные права, на которые опираются судьи, должны обладать еще двумя свойствами. Они должны быть не основополагающими, а институциональными правами, а также они должны быть юридическими, а не какими-то иными институциональными правами. Следовательно, мы не можем оценивать или подвергать проверке данный тезис, не разобравшись подробнее в этих различиях.

Институциональные права можно найти в институтах самого разного рода. Шахматист имеет «шахматное» право получить очко в турнире, если он поставит мат своему противнику. Гражданин демократического государства имеет право на принятие законодательных актов, необходимых для защиты его свободы слова. В случае шахмат институциональные права закреплены конститутивными3 и регулятивными правилами, относящимися исключительно к данной игре или к конкретному турниру. В этом смысле шахматы представляют собой автономный институт; я имею в виду, что между его участниками

1 Linkletter v. Walker: 381, U. S. 618 (1965).

2Mapp v. Ohio: 367, U. S. 643 (1961).

3От английского «constitutive». Имеются в виду правила, выражающие основные соглашения относительно игры в шахматы (как располагаются

фигуры на доске, как они ходят и т. д.) и, соответственно, оформляющие ее как таковую. — Прим. ред.

146

существует понимание того, что никто из них не может претендовать на какое-то институциональное право, апеллируя непосредственно к общей морали. Никто, например, не может заявить, что заслужил право быть объявленным победителем благодаря своим общим достоинствам. Но законодательные органы обладают в этом смысле лишь частичной автономностью. Существуют особые конститутивные и регулятивные нормы, которые определяют, что такое законодательный орган, кто в него входит, как проводится в нем голосование, и что он не может устанавливать государственную религию. Но этих норм, касающихся исключительно законодательного органа, редко бывает достаточно, чтобы определить, имеет ли гражданин институциональное право на принятие того или иного законодательного акта. Они не позволяют решить, например, имеет ли он право на принятие закона о минимальной заработной плате. При обосновании подобных прав ожидается, что граждане прибегают к общим соображениям политической морали.

Из того факта, что одни институты являются полностью автономными, а другие — частично, вытекает упомянутое ранее следствие, что институциональные права, признаваемые в политической теории, могут расходиться с предусматриваемыми ею основополагающими правами. И тем не менее институциональные права — это подлинные права. Даже если предположить, что бедные имеют абстрактное основополагающее право на деньги, отнятые у богатых, было бы не только неожиданно, но и неправильно, если бы арбитры шахматного турнира присудили призовые деньги беднейшему из участников, а не тому, который набрал наибольшее количество очков. Тут не могло бы послужить извинением заявление о том, что, поскольку турнирные правила всего лишь описывают условия, необходимые для признания данного соревнования шахматным турниром, то действия арбитра оправданы, поскольку он при вручении призов не произносит слова «шахматы». Участники пришли на турнир с четким представлением о том, что здесь будут применяться шахматные правила; они имеют подлинное право на то, чтобы выполнялись именно эти правила, и не какие-то другие.

Автономность некоторого института изолирует обязанности должностного лица от влияния большей части основополагающей политической морали. Но как далеко простирается действие этой изоляции? Даже в случае полностью изолированного института, такого как шахматы, при определенных обстоятельствах некоторые правила потребуют интерпретации или уточнения, прежде чем должностное лицо сможет их выполнить. Предположим, одно из правил шахматного турнира утверждает,

147

что судья объявляет результат игры недействительным, если один из игроков по ходу партии «неоправданно» досаждал другому. Формулировка правила не указывает, что считать «неоправданным» досаждением, и не позволяет решить, например, досаждает ли «неоправданно» игрок, который постоянно улыбается своему противнику, чтобы вывести его из себя, как улыбался однажды Фишеру русский гроссмейстер Таль.

При решении такого сложного случая арбитр не имеет права руководствоваться своими общими убеждениями. Он может придерживаться такой политической точки зрения, что индивиды имеют право на равное благосостояние независимо от их интеллектуальных способностей. Но было бы неправильно, если бы он стал исходить из этого убеждения при применении вышеназванного правила в сложных случаях. Он не мог бы, например, сказать, что раздражающее поведение является оправданным, поскольку приводит к снижению значения интеллектуальных способностей при определении победителя в шахматной партии. Участники турнира и вся заинтересованная общественность скажут, что его долг состоит как раз в обратном. Поскольку шахматы — игра интеллектуальная, он должен применять вышеназванное правило таким образом, чтобы защищать, а не подвергать риску роль интеллекта в соревновании.

Итак, в случае шахматного арбитра мы имеем пример должностного лица, чьи решения по поводу институциональных прав должны, по общему убеждению, подчиняться существующим в рамках данного института ограничениям, даже когда сила этих ограничений не ясна. Мы не считаем, что он волен устанавливать дополнительные нормы, если правило неточно и допускает разные толкования1. Если одна интерпретация правила об отмене результатов шахматной партии сохраняет особый характер игры, а другая — нет, то игроки имеют право на первую интерпретацию. Надеюсь, что на этом относительно простом примере мы сможем установить некоторые общие черты институциональных прав, проявляющиеся в сложных случаях, которые будут иметь определенное отношение и к судебному решению по сложному делу.

Я сказал, что игра в шахматы обладает своим особым характером, который арбитр обязан уважать в своих решениях. Что это значит? Откуда арбитр знает, что шахматы — это интеллектуальная, а не азартная игра и не «танец» пальцев? Он вполне может начать с общеизвестного. Всякий институт его участники относят к некоторой очень приблизительной категории; шахматы понимают как игру, а не как религиозную церемонию, некоторого рода упражнение или политичес-

1 См. в общем плане: Hart Н. L. A. The Concept of Law. P. 121 — 132.

148

кий процесс. Поэтому шахматы определяют как игру, а не как упражнение в искусстве двигать пальцами. Эти соглашения, проявляющиеся в отношении к игре, в принятой манере поведения и в истории игры, являются определяющими. Если участники принимают шахматы за азартную игру и при потере фигуры проклинают свое невезение и более ничего, тогда шахматы — азартная игра, хотя и весьма скверная.

Но количество этих соглашений имеет свой предел, и они могут иссякнуть прежде, чем арбитр наберет достаточно материала, чтобы принять решение по делу об улыбке Таля. Однако здесь важно понимать, в каком отношении эти соглашения имеют предел. Они не являются неполными, как книга, из которой вырвана последняя страница. Они абстрактны, так что в полной мере их может выразить понятие, допускающее различные толкования, то есть спорное1 . Арбитр должен выбрать то или иное из этих толкований не как дополнение к данному соглашению, а для обеспечения его выполнения. Он должен истолковать характер игры, задавая себе разного рода вопросы. Если шахматы — интеллектуальная игра, является ли она, подобно покеру, интеллектуальной в том смысле, который предполагает способность оказывать психологическое давление? Или же она, как математика, интеллектуальна в том смысле, который не предполагает этой способности? Этот первый комплекс вопросов побуждает арбитра внимательнее присмотреться к игре в шахматы, чтобы определить, подтверждают ли ее характерные черты то или другое из этих представлений об интеллекте. Но он должен также задать себе и другой комплекс вопросов. Если шахматы — интеллектуальная игра определенного рода, то что можно отсюда заключить относительно разумного поведения в ходе шахматной партии? Являются ли способность оказывать психологическое воздействие или способность сопротивляться такому воздействию действительно интеллектуальными качествами? Эти вопросы побуждают присмотреться повнимательнее к самому понятию интеллекта.

В своих осознанных рассуждениях арбитр будет попеременно обращаться к этим двум совокупностям вопросов, и на каждом следующем этапе рассуждений круг рассматриваемых им вопросов будет постепенно сужаться. Вначале он может вычленить различные представления об интеллекте. На первом этапе он может, например, предположить, что физическое изящество, достигаемое в балете, представляет собой одно из проявлений умственных способностей. Но затем он должен соотнести эти разные представления с правилами и практикой шахмат-

1 См.: Gallie	W. Essentially Contested Concepts / /	56 Proceedings of the
Aristotelian Society.	1965. P. 167—168. См. также главу	10.

149

ной игры. Такой критерий позволит ему исключить из рассмотрения какие бы то ни было физические проявления интеллекта. Но он может не позволить ему провести различие между трактовкой интеллекта, предполагающей или не допускающей психологическое воздействие, поскольку ни та, ни другая не дает явно лучшего, если судить по общепринятым канонам, описания правил и практики шахматной игры. Тогда арбитр должен спросить себя, какая из этих трактовок включает более глубокое или более удачное описание интеллекта. Таким образом, его рассуждения будут колебаться между философией сознания и данными об институте шахматной игры, характер которой он должен прояснить.

Конечно, это всего лишь воображаемый ход рассуждений, который никогда не будет иметь места в действительности, ибо у любого арбитра за годы его работы успеет развиться чувство игры, и в своих суждениях он будет опираться на это чувство, не пытаясь его выразить в словах. Но этот пример позволяет увидеть, как понятие о характере шахматной игры «подгоняется» под конкретную институциональную проблему. Как только установлен некий автономный институт, такой что его участники имеют институциональные права, обеспечиваемые особыми правилами данного института, то могут возникать сложные случаи, для которых, в силу характера доказательства, следует предположить существование ответа. Если Таль не имеет права на продолжение игры, причиной этому должно быть то, что правило о признании результатов игры недействительными, надлежащим образом истолкованное, оправдывает вмешательство судьи; если это так, то Фишер имеет право на то, чтобы его немедленно признали победителем. В подобном случае бесполезно говорить, что судья принимает решение по своему «усмотрению». Если здесь имеется в виду «усмотрение» в слабом смысле, то это ничего не меняет; если же имеется в виду более сильный смысл, и в соответствии с ним Таль уже не имеет права на выигрыш, причиной этому, опять-таки, должно быть то, что данное правило, понятое надлежащим образом, уничтожает его право на выигрыш, которым он обладал бы в иных случаях1. Предположим, мы говорим, что в таком случае каждая из сторон имеет право рассчитывать лишь на то, что арбитр будет решать по своему собственному разумению. В каком-то смысле это совершенно верно, потому что игроки не могут рассчитывать на что-то большее, чем решение арбитра по его собственному разумению. Впрочем, они вправе ожидать, что таким же образом арбитр будет решать и вопрос о том, какое поведение в условиях игры является неразумным, и вопрос о том, в чем состоят их права. Утверждение, что сущест-

1 См. главу 2.

вует некий «правильный» ответ на эти вопросы, еще не означает, что правила шахматной игры являются исчерпывающими и недвусмысленными; это, скорее, сложная формулировка обязанностей должностных лиц и участников игры.

Но если решение в сложном случае должно быть решением о правах сторон, то должностное лицо в своем суждении должно опираться на те основания, которыми оправдывается признание или отрицание некоторого права. В своем решении он должен учесть общую теорию о том, почему правила института, к которому он принадлежит, вообще создают или уничтожают какие-то права, а также он должен показать, какого решения требует эта общая теория в рассматриваемом сложном случае. В шахматах общим основанием институциональных прав должно быть молчаливое согласие или договоренность сторон. Становясь участниками шахматного турнира, они дают согласие на соблюдение определенных правил, и только этих правил, и трудно придумать иное общее основание для предположения о наличии у них каких-либо институциональных прав. Но если это так, и если решение в сложном случае касается того, какими правами они в действительности обладают, то, аргументируя в пользу такого решения, необходимо применить это общее основание и к данному сложному случаю.

Сложный случай, можно сказать, ставит вопрос политической теории, а именно: что, как справедливо было бы предположить, означает согласие игроков на правило о признании результатов игры недействительными? Понятие о характере игры является концептуальным средством для постановки данного вопроса. Оно представляет собой спорное понятие, позволяющее перевести во внутренний план общее обоснование института с тем, чтобы использовать это обоснование для проведения различий внутри самого этого института. Оно предполагает, что игрок соглашается не просто на набор правил, но на целое предприятие, о котором можно сказать, что оно имеет свой особый характер; так что, когда ставится вопрос: на что он согласился, дав согласие? — в ответ можно анализировать все предприятие в целом, а не просто правила.

5 . Ю р и д и ч е с к и е права

А. Законодательство

Правовая аргументация в сложных случаях опирается на спорные понятия, которые по своему характеру и назначению очень близки к понятию характера игры. Среди них есть несколько основополагающих понятий, посредством которых формулируется закон, таких как понятия договора и собственности. Но

151

есть среди них и два понятия, имеющие большее значение для нашего обоснования. Первое — это идея «намерения» или «замысла», выраженного в конкретном законодательном акте или статье закона. Этим понятием перебрасывается мостик между политическим обоснованием общей идеи о создании прав посредством законодательных актов и теми сложными судебными делами, в которых встает вопрос о том, какие права созданы некоторым конкретным законодательным актом. Второе — это понятие принципов, «лежащих в основе» или «воплощенных в» позитивных правовых нормах. Этим понятием перебрасывается мостик между политическим обоснованием доктрины о том, что сходные судебные дела должны решаться сходным образом, и теми сложными случаями, в которых неясны следствия из этой общей доктрины. Вместе эти понятия определяют юридические права как функцию, хотя и очень своеобразную, политических прав. Если судья принимает сложившиеся в его правовой системе обычаи, то есть, если он принимает автономность этой системы, обеспечиваемую ее конститутивными и регулятивными нормами, то он должен, в соответствии с доктриной о политической ответственности, принять некоторую общую политическую теорию, оправдывающую эти обычаи. Понятия законодательного замысла и принципов общего права предоставляют возможность применить эту общую политическую теорию к спорным вопросам о юридических правах.

Поэтому будет полезно рассмотреть, как судья-философ мог бы в соответствующих случаях разрабатывать теории о том, чего требуют законодательный замысел и принципы права. Как окажется, он создавал бы свои теории точно так же, как арбитр-философ создавал бы теории о характере игры. Для этой цели я придумал некоего юриста, обладающего сверхчеловеческой квалификацией, ученостью, терпением и проницательностью, которого назову Геркулесом. Я предполагаю, что Геркулес является судьей в каком-то типичном американском суде. Он признает основные, не вызывающие разногласий конститутивные и регулятивные нормы права, действующие в судах данной юрисдикции. То есть, он признает, что в общем и целом можно законодательными актами создавать и уничтожать юридические права, и что на судей возложена общая обязанность следовать более ранним решениям своего суда или судов высшей инстанции, ибо основание (rationale, как говорят юристы), на котором они были приняты, простирается и на рассматриваемое судебное дело.

1. Конституция. Предположим, в юрисдикции суда Геркулеса существует письменная конституция, согласно которой закон, предусматривающий установление государственной религии, не может иметь юридической силы. Законодательный

152