Gurvich_G_D_Filosofia_i_sotsiologia_prava_Antol

Юридический опыт и плюралистическая философия права

ношения между людьми, морального идеала— сам человек. Моральный идеал обретает свой символ в идеальном человеке, справедливость — в иде­ альном общественном порядке. Право, будучи реальностью, смысл кото­ рой — служить справедливости, представляет собой систему императивных требований (Anordnungen), которые одновременно позитивны и нормативны. 11раво — это система основных норм совместной жизни людей, правил, ко­ торые сами указывают на основу их нормативности, т. е. на источники их обязывающей силы.

Предпринимая обзор различных попыток различения права и нравствен­ ности и демонстрируя свой особо скептический настрой по отношению к попыткам противопоставить право и нравственность, как внешне, так и внут­ ренне (противопоставление, которое он выявляет в четырех разных формах), 1’адбрух приходит к следующим выводам. «Нравственность — суть цель права, и в силу данного обстоятельства она представляет собой последнее основание обязывающей силы права». Содержание права и нравственности совершенно различно и совпадает лишь по случайности. Но объективное право присваивает себе субъективные права только с той целью, чтобы те, кто исполняет предписания справедливости, были в состоянии исполнить и свой чисто моральный долг. В борьбе за свои права люди борются за нрав­ ственный облик своей личности, сохранить который можно, следуя своему долгу. Связь между правом и нравственностью реализуется не только через обязанности, которые предписывает праро, но и через требования, которые оно выдвигает. Именно поэтому в то время, как в науке о праве объективное право превалирует над субъективным, собственно в философии права, на­ против, субъективное право, признаваемое с целью сделать возможной реа­ лизацию нравственных обязанностей, превалирует над объективным. Лишь нравственность может легитимировать нормативность, обязывающую силу права. Юридические императивы как реальные факты могут представать в сознании как «нормы долженствования», только если они интегрированы в систему собственно моральных норм.

Таким образом, соотношение между правом и моралью предстает как соотношение, богатое конфликтами и неразрешимыми антиномиями. Право «прежде всего потому чужеродно морали, потому отлично от нее и даже вхо­ дит с ней в противоречие, что право всегда является средством для достижения своей цели, чтобы лишь впоследствии участвовать в соответствующей ему ценности, а именно ценности как средстве реализации морального идеала, и чтобы, таким образом, не теряя своего специфического характера, быть ин­ тегрированным в саму нравственность».

Различение между правом и нравственностью имеет, согласно Радбруху, исчерпывающий характер. Нравы, в которых часто видели третью специ­ фическую область, в действительности являются лишь общим источником права и морали, где те находятся еще в синкретичном состоянии. «Нравы должны рассматриваться как исторически предшествующие праву и мора­ ли, а не как третья система, согласованная с ними».

Справедливость — это основной элемент идеи права. Но идея права намного шире и сложнее, чем справедливость. Два других элемента идеи права — это цель права и идея безопасности и порядка. Так как право связано

381

Г. Д. Гурвич Избранные труды

с нравственностью как средство с целью, цели, представляющие собой со­ ставной элемент идеи права наряду со справедливостью, являются мораль­ ными ценностями. Эти ценности разделяются натри вида: личные, коллек­ тивные и творческие ( Werkwerte (нем.) — рабочие ценности. — Прим. пер.). В зависимости от признания верховенства одного вида этих ценностей над другими приходят либо к индивидуалистской концепции, либо к сверхиндивидуалистической, либо, наконец, к трансиндивидуалистической. Тезис ре­ лятивизма, который защищается Радбрухом, заключается скорее в убежде­ нии, что невозможно теоретически аргументированно оправдать выбор между тремя фундаментальными концепциями права. При этом нет никакого со­ мнения в том, что Радбрух отдает предпочтение трансперсоналистической концепции, — это он продемонстрировал в изложении основ своего учения,

сформулированных в его труде «Kulturlehre des Sozialismus» (1-te Aufl. 1921 ; 2-te Aufl. 1927).

Мыслитель характеризует противоположность между тремя рассматри­ ваемыми концепциями следующим образом.

Для индивидуалистической концепции творческие и коллективные цен­ ности служат ценностям личности. Культура — лишь средство личностного воспитания, государство и право — лишь институты обеспечения безопас­ ности и развития индивида. Для сверхиндивидуалистической концепции личностные и творческие ценности служат ценностям коллективным, а мо­ раль и культура поставлены на службу государству.

«Наконец, для трансперсоналистической концепции личные и коллек­ тивные ценности служат творческим ценностям: мораль, право и государ­ ство служат культуре».

«Высшая цель... заключается для индивидуализма в свободе, для сверхиндивидуализма — в нации (государстве), наконец, для трансперсона­ лизм а— в культуре». Символ индивидуалистской концепции— договор, сверхиндивидуалистической — организм, доминирующий над своими чле­ нами, наконец, символ трансперсонализма — здание (Ваи (нем.)), строители которого связаны не столько объемлющим их Целым и окружающими их межличностными отношениями, сколько объективной работой, которую они выполняют, и общим результатом этой работы».

Используя терминологию немецкого социолога Тенниса, можно сказать, что индивидуализм рассматривает социальную единицу как «общество» (Gesellschaft (нем.)), сверхиндивидуализм — как «коллективность» (Gesammheit (нем.)), трансперсонализм — как «общность» (Gemeinschaft (нем.)). Последняя может сформироваться только через осуществляемый с целью некоего объективного результата труд, независимый даже от общества, тог­ да как два других вида социального единства образуются непосредственно. В сущности, все три указанных вида всегда сосуществуют, взаимно поддер­ живают, обусловливают друг друга, борются между собой; но лишь трансперсоналистическая концепция постольку, поскольку она представляет со­ бой синтез индивидуалистической и сверхиндивидуалистической концепций, оказывается в состоянии отразить смысл ситуации. В том, что касается груп­ пы как юридического лица, индивидуализм приводит к теории вымысла, сверхиндивидуализм — к теории реальности коллективной личности, наконец,

382

Юридический опыт и плюралистическая философия права

трансперсонализм — к теории юридического единства группы как объек­ тивного института (Anstalt (нем.) — учреждение. — Прим. пер).

Противоположность этих трех концепций в том, что касается цели права, может быть верифицирована путем анализа идеологии политических партий, rcchtsphilosophische Parteienlehre (нем. — основанного на философии права партийного учения. — Прим. пер), как называет ее автор. Если, с опреде­ ленной точки зрения, философия права является транспозицией в область духа политической борьбы партий, с другой точки зрения эта последняя пред­ ставляет собой лишь эффектную дискуссию об основных положениях фило­ софии права. Однако Радбрух отказывается анализировать политические последствия трансперсоналистической концепции, так как эта последняя ни­ когда еще не была исторически осуществлена, а структура основанного на профессионализации корпоративного государства, которую можно рассмат­ ривать как одно из возможных проявлений трансперсонализма, принимала (насколько ее пытались осуществлять до настоящего момента) характер про­ стого фасада, прикрывающего сверхиндивидуалистическое государство, осно­ ванное на силе (фашистское государство в Италии, не говоря уже о сегод­ няшнем Третьем рейхе).

Индивидуалистские концепции принимают три различные формы в рам­ ках либеральной, демократической и социалистической идеологии (по край­ ней мере в том социализме, который был известен до настоящего времени). Все эти идеологии понимают под термином «индивид» не эмпирическую индивидуальность (что привело бы к анархии) и не индивида как нравствен­ ную личность (что привело бы к просвещенному деспотизму), а субъекта права как нечто среднее между двумя вышеназванными смыслами: это обус­ ловлено тем, что эмпирический индивид может обрести и нравственную индивидуальность. Либералы и демократы рассматривают индивида как тож­ дественного остальным, «индивида без индивидуальности», сравнимого с абстрактными атомами механики, тогда как либералы наделяют этого инди­ вида бесконечной ценностью, демократы ограничивают эту ценность цен­ ностью большинства. Именно поэтому для демократов свобода реализуется только через активность бесконечного числа индивидов, учитываемую че­ рез всеобщее голосование, — и именно большинство реализует свободу, тогда как для либералов индивидуальная свобода может восстать против воли боль­ шинства и одержать верх.

Социализм в том виде, в котором он проявлял себя до настоящего вре­ мени, есть не что иное, как форма юридического индивидуализма, допол­ ненного социальной идеей (sozialer Individualismus (нем.) — социальный ин­ дивидуализм. — Прим. пер). Представители такого социализма вместе с либералами и демократами отказываются рассматривать субъекта права как тождественную для всех абстракцию, они желают учитывать также эконо­ мическое и социальное неравенство индивидов, социальных типов, таких, как начальник, рабочий, служащий, безработный и т. д. Социализм в такой интерпретации требует замены идеи абстрактного равенства идеей уравне­ ния. Если с экономической точки зрения социализм приходит к идее коллек­ тивной регламентации, то с точки зрения философии права он остается ин­ дивидуалистическим, ибо вся эта регламентация имеет целью лишь служить

383

Г. Д. Гурвич Избранные труды

утверждению прав конкретной юридической индивидуальности. Не напрасно «Манифест коммунистической партии» Маркса обозначает в качестве ко­ нечной цели «ассоциацию, где свободное развитие каждого является усло­ вием свободного развития всех».

Индивидуалистским концепциям противостоит консервативная, или тра­ диционалистская, концепция, которая лишь одна воплощает сверхиндиви­ дуализм в чистом виде. Отправной точкой для консервативной идеологии является идея иерархического организма, основная сила которого — персо­ нифицированная в воле главы государства доминирующая власть. Индивид здесь — лишь средство без собственной ценности, подчиненное этому орга­ низму; но, несмотря на подобное подчинение, он занимает свое индивиду­ альное место в Целом в силу того, что такой индивид выполняет задачу, от­ личную от задачи любого другого индивида. Таким образом, индивид в консервативной концепции одновременно и конкретизирован, и уничтожен как личность, ценность в себе. Один из величайших парадоксов националист­ ского консерватизма состоит в том, что он совершенно одинаков у всех народов; настаивая на несводимой ни к чему иному национальной индивидуальности, консерватизм лишь теряет ее, ибо в ней нет абсолютно ничего специфиче­ ского. Опираясь на историческую и национальную традицию, консерватизм заимствует ценности из фактов, из окружающей действительности, и поэто­ му не осознает тех ценностей, на которых основан.

Наконец, католицизм политической и социальной направленности за­ нимает место посредника между сверхиндивидуализмом и индивидуализ­ мом, не впадая при этом в трансперсонализм. Церковь рассматривается ка­ толицизмом как иерархический организм, но здесь за личностью признается неотъемлемая религиозная ценность. Государство может быть интерпрети­ ровано католицизмом либо как построенное по аналогии с Церковью, либо, напротив, как простое средство, состоящее на службе у индивида. Именно поэтому католицизм способен быть политически ориентированным одновре­ менно как вправо, заигрывая с консерватизмом, так и влево, сближаясь с либеральным и демократическим индивидуализмом.

Возвращаясь к анализу сложной идеи права, Радбрух констатирует, что наряду с двумя несводимыми друг к другу элементами — справедливости и цели, идея права состоит еще и из третьего гетерогенного элемента — прин­ ципа безопасности и порядка. Право не может упорядочить жизнь в группе, не представляя собой объестивный порядок и не обеспечивая безопасности. Оправдание всякого права и всякого управления — это прежде всего соци­ альный мир, который они устанавливают. Право, которое не может гаранти­ ровать мир и безопасность, уже не является правом. Отсюда высокая цен­ ность уже осуществленных правом стабильного порядка и мира. В сфере права справедливость зачастую приносится в жертву ради безопасности. То, что называют позитивностью права, является одним из проявлений данного принципа безопасности. Впрочем, в интересах этой безопасности часто при­ знается действие права, отменяющего существовавшее до определенного момента право позитивное, например, действие революционного права, с его не поддающимся предвидению характером, с ложной самой по себе прак­ тикой революционных трибуналов. В области субъективного права такие

384

Юридический опыт и плюралистическая философия права

институты, как предписание устранения нарушений, защита фактического нладения, наконец, презумпция status quo в области международных отно­ шений, являются результатами применения принципа безопасности, кото­ рые восстают против идеи справедливости.

В производящей особое впечатление главе «Антиномии идеи права» вышеназванного труда Радбрух делает выводы из предположения о том, что ■>та идея состоит из трех несводимых друг к другу элементов. Неизбежный конфликт между справедливостью, целью права и безопасностью, которые одновременно взаимообусловливают друг друга и бескомпромиссно друг другу противоречат, является причиной глубоко антиномичной и сложной структуры правовой сферы. Одна из наиболее серьезных ошибок большин­ ства философов права состоит в стремлении устранить эту антиномичную структуру, отдавая предпочтение одному из элементов идеи права в ущерб другим, тогда как истинный метод состоит именно в том, чтобы выявить антиномии и сохранить их в видении Целого. Отсюда можно увидеть, что теоретики полицейского государства намеревались пожертвовать принципами справедливости и безопасности во имя принципов цели, что сторонники ес­ тественного права XVII-XVIII в., напротив, попытались вывести из одной лишь справедливости все содержание и действенность права в целом, и что, наконец, представители юридического позитивизма, доминирующего в XIX в., приняли во внимание только принцип безопасности и позитивности в праве, что плачевным образом приводит к остановке развития философии права. Последняя, возрожденная в XX в., должна, если она хочет избежать прошлых ошибок, выдвинуть на первый план неустранимый антиномизм сферы права, обусловленный сложностью самой идеи права.

Может быть, мы могли бы попытаться найти решение неустранимого конфликта между справедливостью, целью и безопасностью в праве путем конкретизации того положения, что рассуждения по поводу справедливости касаются подлинного понятия права, рассуждения по поводу цели — оценки ценности его содержания, наконец, рассуждения по поводу безопасности — проблемы законности права. Однако легко доказать, что все три принципа оспаривают друг у друга само содержание права. Существует ряд правовых норм, содержание которых совершенно категоричным образом продиктова­ но одним из названных принципов: например, требование равенства перед законом или отрицание законности чрезвычайных судов основываются ис­ ключительно на идее справедливости и без проблем могут войти в противо­ речие с идеей цели и безопасности; и напротив, административные правила, например правила безопасности дорожного движения (ехать направо или налево, запрещенный проезд, не обгонять и т. д.), продиктованы исключи­ тельно принципом безопасности и с трудом могут быть соотнесены с идеями справедливости и цели.

Наконец, проблема действенности права не может найти разрешения только путем рассмотрения проблем безопасности и порядка. Применитель­ но к проблеме действенности права вновь повторяются неустранимые анти­ номии правовой сферы. Проблема действенности права— это проблема «фактической нормативности» (Normativitat des Faktischen (нем.), по вы­ ражению Еллинека); она сводится к вопросу о том, как из реальной воли

25 Заказ № 7 8 1

385

Г. Д. Гурвич Избранные труды

государства, общества или любой другой группы может вытекать юридичес­ кое «долженствование», норма. Принцип безопасности в праве требует от того лица, которое в состоянии заставить уважать правовые нормы (Recht durchsetzen (нем .)— применять право. — Прим. пер.), быть в то же самое время признанным специалистом, способным формулировать такие нормы. Если бесспорно, что существуют случаи, когда принцип безопасности мо­ жет служить достаточным оправданием для несправедливого права и проти­ воречить его цели, не менее очевидно и то, что в других случаях конфликт господствующего права со справедливостью и с идеальной целью права при­ обретает такую значимость, что безопасность и действенность существую­ щего права не могут не потерпеть поражения в борьбе со справедливостью. Итак, невозможно доказать абсолютную действенность всего позитивного права в целом; в определенной степени индивидуальное моральное созна­ ние остается здесь судьей последней инстанции.

Эти неразрешимые антиномии проблемы действенности права могут быть успешно проиллюстрированы на примере конфронтации трех теорий законности права, ни одна из которых не может быть самодостаточной:

a) собственно юридическая теория, b) социологическая теория,

c) философская теория.

Собственно юридическая теория действенности права, ставящая своей целью не выходить за пределы сферы норм долженствования, может вьшести обязывающую силу одной нормы только из ряда других норм, например из конституции государства, из Grundnorm (нем. — основной нормы. — Прим. пер.), как выражается Кельзен. Но эта теория должна принять действенность определенной нормы без какой-либо дополнительной легитимации, т. е. без возможности углубиться в вопрос о происхождении своей обязывающей силы. Именно по этой причине, измеряя действенность определенного правопо­ рядка только по критериям, имманентным этому порядку, такая теория оказы­ вается абсолютно беспомощной в тех случаях, когда речь заходит о вопросе «коллизии норм», т. е. о конфликте между «разными правопорядками». Таким образом, собственно юридическая теория действенности права по своей при­ роде оказывается полностью неспособной разрешить конфликт между фор­ мулируемым через законодательство правом и обычным правом, между го­ сударственным и церковным правом, между древним правом и правом новым и живым, между легитимизмом и революцией. Эта теория обречена оцени­ вать правовую действительность других правопорядков с точки зрения од­ ного единственного порядка, который она принимает за точку отсчета. По­ этому рассматриваемая теория не может оправдать исходное положение своих исследований.

Создается впечатление, что для решения проблемы действенности пра­ ва изложенные выше соображения требуют перехода от мира норм к миру фактов, к действительности. Разве не легче решить конфликт правопоряд­ ков путем подчинения тому, кто имеет больше силы, чтобы навязать свою волю и заставить себе подчиняться, либо путем констатации того, что рас­ сматриваемый порядок лучше санкционирован навязывающей себя грубой силой, либо в силу того, что, благодаря своей давности, такой порядок более

386

Юридический опыт и плюралистическая философия права

подходит обычаям и чувствам подданных, к которым он обращен? Отсюда происходят оба вида социологических теорий действия права: теория силы и теория согласия (Machttheorie и Anerkennungstheorie (нем.)).

Согласно теории права сильнейшего, право действенно, только если оно подкреплено силой, которая доминирует над всеми другими силами. Как отмечал еще Руссо, эта концепция приводит к уничтожению права; «ибо в случае, если именно сила творит право, то следствие меняется одновременно с причиной; всякая последующая сила, которая превосходит первую, насле­ дует и ее право». Очевидно, в данном случае можно было бы сказать, что речь идет не о физической, а о моральной силе, силе духа; но при этом по­ следняя требует для своего осуществления согласия подданных. Таким об­ разом, теория силы трансформируется в теорию согласия.

Обычно теории согласия как основанию действенности права предъяв­ ляют упрек в том, что она как раз и разрушает такую действенность, ставя ее в зависимость от произвольной воли подданных — Sub hac conditione: si volui, nulla fit obligatio (лат. — при следующем условии: если я действую добро­ вольно, то не беру никаких обязательств. — Прим. пер.). Однако этот упрек не принимает во внимание того факта, что согласие или признание являются не актом воли, а скорее актом эмоциональным, выражением пассивных чувст­ вований. Согласие подданных с существующим правом может иметь место и против их воли. Например, изготовитель фальшивых официальных доку­ ментов имплицитно признает правовую ценность социального мира, кото­ рый он нарушает, и вследствие этого также и необходимость защитить мир посредством принуждения — защита, которая оборачивается против этого фальсификатора. Доведя до конца этот анализ, мы приходим к констатации того факта, что результат действия признаваемой правовой нормы не явля­ ется как таковой актом самого согласия, а есть объективное содержание, идеальные ценности, по отношению к которым выражают согласие.

Это приводит к выходу за рамки социологической теории действия права — к философской теории. Философская теория действия права нашла наибо­ лее чистое выражение в концепциях школы естественного права, которая пыталась вывести обязывающую силу права непосредственно из идеи спра­ ведливости, т. е. обрести правовую действительность в ценности права. Если бы сторонники естественного права следовали своей логике, то они должны были бы полностью разрушить позитивное право, поскольку последнее не смогло бы противостоять естественному праву: ведь действенность права проистекает из справедливости. Но, не говоря о логической ошибке, состоя­ щей в переходе от идеальной ценности к действительности, это означало бы возврат к отрицанию существования проблемы действия права вместо ре­ шения данной проблемы. Ни юридическая, ни социологическая, ни, нако­ нец, философская теория не могут ответить удовлетворительным образом на вопрос о действии права.

Радбрух приходит к выводу, что три научные дисциплины обладают отно­ сительной научной ценностью, и все, что может делать осознающая свои огра­ ничения философия права, — это констатировать ни к чему несводимый антиномизм проблемы действия права; антиномизм, в котором сходятся все неразрешимые противоречия и вся неизбежная сложность сферы права. «Все,

387

Г. Д. Гурвич

Избранные труды

что можно сказать по проблеме действия права, — право оказывается действен­ ным и обладает обязывающей силой не вследствие того, что (weil (нем.)) оно в состоянии подчинять своей власти (durchsetzen (нем.)— осуществлять. — Прим. пер.), а вследствие (wann (нем.)) обладания такой способностью, ведь лишь при данном условии право может гарантировать безопасность».

Наряду с собственно философией права необходимо заняться «филосо­ фией истории права», «религиозной философией права», «правовой психо­ логией», «правовой эстетикой» и, наконец, «логикой правоведения».

Философия истории права описывает эволюцию конфликтов между жест­ кими формами и динамичным содержанием права (искусственного и данного, по терминологии Ф. Жени), она изучает, как идея права и цели права, в част­ ности, и осуществляются, и изменяются в процессе своего осуществления, в конечном итоге она демонстрирует, что право постоянно создает самое себя не только посредством тех процессов, которые предусмотрены действую­ щим правом, но и спонтанно: так как новое право возникает из противореча­ щих ранее действовавшему праву фактов.

Религиозная философия права отвечает на вопрос о ценности права с точки зрения мистической интуиции Божественного, которое превосходит собой все ценности. С точки зрения православной традиции, углубленной Л. Н. Толстым, право в соотношении с религией рассматривается как прямо негативная ценность, как некое зло. В католицизме же, напротив, за правом закрепляется относительная религиозная ценность, право становится неотъемлемым элементом теодицеи, — если право-и не реализует всей пол­ ноты христианства, то оно реализует одну из существенных частей послед­ него. Наконец, протестантизм занимает по данному вопросу промежуточное положение: право не обладает никакой ценностью перед лицом Божьим, но оно имеет определенную ценность для воспитания грешного человека.

Психология права изучает, как переживаются человеком правовые цен­ ности и значения. Речь в данном случае идет не об эспликативной психоло­ гии, или психологии, основанной на причинно-следственной связи, а о чисто описательной и понимающей психологии (verstehende Psychologie (нем.)), которая опирается на мир переживаемых идеальных значений в меньшей степени, чем на сами психические явления. Антиномизм структуры идеи права откликается и применительно к юридической психологии, изучающей чрезвычайно сложную человеческую личность. Особенно восприимчивый к справедливости человек обладает психикой, ориентированной на прогресс, если даже не на революцию. Человек, особенно заботящийся о безопасности,

слегкостью становится консерватором. Можно вспомнить о Шиллере и Клейсте, для которых «лучше быть собакой, чем человеком, терпящим надруга­ тельство над справедливостью», и Гете, по мнению которого, «лучше тер­ петь какую угодно несправедливость, чем страдать от беспорядка». Первое направление мысли без труда вырождается в фанатичное превозношение справедливости и даже психоз юридического кверулянтства, тогда как второе

слегкостью превращается в бюрократизм и привязанность к обыденности (Ordnungsphilisterium (нем.) — филистерство порядка. — Прим. пер.). Одна­ ко все происходящие в сфере правосознания конфликты вытекают не отсю­ да. Юридическая психология описывает гораздо более острые конфликты

388

Юридический опыт и плюралистическая философия права

между собственно юридическими чувствами и чувствованиями нравственны­ ми. Правосознание, независимо от того, связано ли оно более всего с идеей справедливости или с идеей безопасности, характеризуется высокой степе­ нью абстрактности и обобщенности, тогда как собственно нравственное со­ знание полностью конкретизировано и индивидуализировано. Переживая в ощущении право, живешь в мире, чем-то напоминающем мир математиков, и такой образ мышления вызывает оживленную реакцию нравственного мыш­ ления, которое стремится постичь человека и его действия во всем богатстве неповторимых качеств этого человека, а не в том, что в нем есть типичного. Нравственное сознание состоит в любви и прощении, а правовое — в борьбе и высокомерной привязанности к своим правам. Лишь изредка встречается гармоничное развитие правосознания, поскольку здесь к сложности и антиномичности правовой психологии добавляется и борьба эмоциональных и ин­ теллектуальных элементов, причем последние играют в правовой жизни не­ сравнимо большую роль, чем в сфере морального сознания.

Остающаяся практически в полном забвении правовая эстетика обладает при этом огромной значимостью, и не только потому, что она приучает юриста к мере должного и навязывает ему элегантные решения проблем, но и потому, что она вводит в сферу права юридическую иронию, благодаря которой ста­ новятся очевидными пределы права и тот факт, что оно не обладает высшей ценностью.

Наконец, философию права в том, что касается изучения методологии науки позитивного права, венчает юридическая логика. Она характеризует­ ся тремя чертами: а) своим объектом она имеет позитивное право таким, каково оно есть, а не каким оно должно быть или имеет тенденцию быть; Ь) она изучает не сами по себе правовую действительность и жизнь права, а правовые нормы, правила; с) в силу этого она описывает объективные зна­ чения (смыслы) правовой действительности, поскольку только данные смыслы являются одновременно и нормами, и позитивными императивными требо­ ваниями. Отсюда следует, что позитивное правоведение является наукой «о культуре» (одухотворенной социальной действительности), действующей путем понимания нормативных значений (verstehende Kulturwissenschaft (нем.) — понимающая наука о культуре. — Прим. пер.). Как и любая другая Kulturwissenschaft (нем. — наука о культуре. — Прим. пер.), позитивное пра­ воведение действует через понимание ( Verstehen), т. е. связывает факты с ценностями без их оценки с помощью таких ценностей (wertbeziehend(нем.)) и в конечном итоге индивидуализирует в большей степени, чем генерализи­ рует (индивидуализируя (individualisierend (нем.)), а не генерализируя igeneralisierend (нем.)). Метод понимания состоит в анализе объективных и нормативных значений реальных императивных требований. Таким образом, по своему объекту позитивное правоведение является наукой о бытии, а по своему методу — нормативной наукой. Именно в этом и заключается его отличие от истории права, сравнительного правоведения и, наконец, от со­ циологии права, которые, формируя в совокупности социальную теорию права и принадлежа к Kulturwissenschaft, являются науками о бытии, а не о долженствовании не только по своему объекту, но и по своему методу.

389

Г. Д. Гурвич Избранные труды

Уже неоднократно отмечалось, что право, будучи такой сферой действи­ тельности, смысл которой — служить идее права, является и связанной с ценностями сущностью (wertbezogene Tatsache (нем.)). Именно поэтому бесполезно останавливаться на вопросе о характере науки позитивного пра­ ва, выражающемся в действии путем Wertbeziehung (нем. — связывания с ценностями. — Прим. пер.). Что касается метода правоведения, индивидуа­ лизирующего в большей степени, чем генерализирующего, который харак­ терен для всей Kulturwissenschaft, противопоставляемой Naturwissenschaft

(нем. — науке о природе. — Прим. пер.), то такой метод мог бы показаться шокирующим с точки зрения правоведения в свете того, что юридические нормы всегда имеют общий характер. Юридическая систематизация состоит в постоянной выработке индивидуальных значений определенного право­ порядка, в интеграции самого по себе общего правила в абсолютно индиви­ дуализированную систему.

Догматическая, по сути, работа позитивного правоведения сводится к интерпретации, конструированию и оформлению системы права. Интерпре­ тация состоит отнюдь не в установлении того, чего хотел законодатель, а в лучшем уразумении того, что не ясно само по себе, и доведении этих идей до логического конца. По этой причине юридическое толкование является тех­ никой в той же мере, что и правотворчество, и напоминает скорее толкова­ ние философское, чем филологическое. Но если толкование лишь ищет пер­ вичные по отношению к установленному праву правовые категории, то конструирование и систематизация в равной мере сталкиваются с отноше­ нием правовых норм и идеей права, взятой во всех трех аспектах справедли­ вости, цели и безопасности. О конструировании здесь идет речь лишь тогда, когда встает вопрос о том, чтобы понять значение определенного института и нормы некоей системы права (тогда, когда речь идет о поиске значения всего правопорядка в целом).

Именно такими рассуждениями заканчивается общая часть философии права Радбруха. В специальной части своей работы автор дает краткую характе­ ристику целого ряда конкретных правовых институтов и областей деятель­ ности для того, чтобы продемонстрировать плодотворность своей антиномичной философии права для решения всех насущных проблем правоведения. Здесь он рассматривает следующие темы: публичное и частное право, юри­ дическое лицо, собственность, договор, брак, наследственное, уголовное право, смертную казнь, институт помилования, судебный процесс, отноше­ ние между государством и правом, церковное право и, наконец, междуна­ родное право и проблему войны и мира с юридической точки зрения. Богатство названных тем и тот объем, который уже принял наш очерк, заставляют нас ограничиться выбором ряда наиболее важных вопросов, которые, как нам кажется, более всего проясняют авторскую концепцию.

Мы начнем с основополагающей проблемы соотношения права и государ­ ства. Три предлагаемых для разрешения данной проблемы варианта сводятся, по мнению Радбруха, или к утверждению приоритета государства по отно­ шению к праву, или, наоборот, приоритета права по отношению к государ­ ству, или же, в конечном итоге, к признанию их тождественности. Ни один из предложенных вариантов не удовлетворяет автора. Приоритет государства

390