Gurvich_G_D_Filosofia_i_sotsiologia_prava_Antol

Юридический опыт и плюралистическая философия права

т. е. основывающимся на соглашениях и обыкновениях. Таким образом, в римской правовой доктрине различались: общее для всех живых существ естественное право, обладающее естественным характером jus gentium и имеющее позитивный характер jus gentium.

Возникновение христианства и развитие католической правовой докт­ рины привнесли глубокие изменения в античные концепции естественного права. Используя достижения стоиков и римских правоведов, Отцы Церкви, и особенно св. Августин, отрывали естественное право от его связи с зем­ ным порядком и связывали его с Corpus mysticum, с Civitas Dei — духовным единством, охватывающим и небо, и землю, основанным на Божественной благодати. Принимая во внимание действие откровения, Отцы Церкви про­ водили различие между естественным законом как таковым, действующим в Божественной сфере, и естественным правом, открываемым человеку Свя­ тым Писанием. Определение св. Августина, согласно которому lex est ratio divina et voluntas Dei ordinem naturalem jubens pertubari vetans ut omnia sint ordinatissima (лат. — закон есть Божественный разум и воля Бога, устанав­ ливающая естественный порядок, запрещающая его нарушать для того, что­ бы все следовало высшему порядку. — Прим. пер.), уже имеет то различие, которое в более четком виде формулируется св. Исидором и приводит к про­ тивопоставлению основанного на Божественном разуме естественного права и естественного права, основанного на Божественной воле, — почва для раз­ ногласий между учениками св. Фомы Аквинского и номиналистами во главе с Дунсом Скотом и Уильямом Оккамом.

Полностью подчиняя волю Бога его неизменному разуму и проистекаю­ щему из этого разума естественному закону, Аквинат целиком сводил естест­ венное право к праву, обязательному для самого Бога. В то же время Фома Аквинский вводил новое разграничение между lumen naturale, принадлежа­ щим человеку, и lumen divinum, а следовательно, и между человеческим ес­ тественным правом, которое могло было быть обнаружено самим челове­ ческим разумом, и Божественным естественным правом, которое доступно только через благодать и стражем которого является Церковь.

Так, у Фомы Аквинского обозначается первая после возникновения хрис­ тианства попытка секуляризации, хотя бы частичной, естественного права; эта попытка обрела большую ясность у поздних учеников Аквината — Бьеля, Альмена и особенно Васкеза. Основываясь на тезисе о невозможности для Боже­ ственной воли изменить lex aetema и на идее о данном каждому человеку lumen naturale, эти мыслители первыми пришли к выводу о том, что естественное право продолжало бы существовать, даже если бы Бог уже бы не существо­ вал; этот тезис в XVII в. стал знаменитым и вошел в постоянное употребление через Гуго Гроция. Однако необходимо отметить, что ученики Аквината дела­ ли существенную оговорку о том, что поскольку lex aetema обладает верхо­ венством по отношению к человеческому естественному праву, то Церковь, как страж этого lex aetema, обладает безоговорочным приматом по отноше­ нию как к государству, так и к отдельным индивидам.

Интересно отметить, что, начиная с Оккама, как бы неожиданно это ни было, именно у номиналистов, сводивших все естественное право к произ­ вольной воле Бога, проявилась тенденция к принижению в сфере естествен­ ного права авторитета Папы и авторитета Церкви в целом.

301

Г. Д. Гурвич Избранные труды

Эта тенденция уточняется и утверждается у Марсилия Падуанского, тео­ лога начала XIV в., который не принимал участия в борьбе номиналистов и реалистов; он считал единственными правомочными хранителями челове­ ческого и Божественного естественного права одновременно и народную общность в рамках государства, и общность верующих в рамках Церкви. Таким образом, Марсилий Падуанский стал первым представителем демо­ кратической идеи неотчуждаемости народного суверенитета.

В XVI в. после Реформации те же самые идеи были восприняты католи­ ческими и протестантскими монархомахами, которые, говоря о неотчуждае­ мых правах народа, зачастую при этом путали позитивное обычное право и естественное право, делая особый акцент на естественном праве народа на восстание и даже на убийство тирана. Вместе с тем они вмешивали в отно­ шения между правительством и подвластными Божественную волю, кото­ рая скрепляла договор о подчинении (pactum subjectionis), и, таким образом, рассматривали тирана как нарушителя не только естественного права, но и воли Бога. Такое усиление теологических мотивов, имевшее место после Реформации, можно с тем же успехом наблюдать и в той доктрине естест­ венного права, которая была связана с политической и религиозной борьбой в Англии XVII в., до и после Первой английской революции. В теориях ос­ нователей либерализма — представителей «индепендентской» теории Брауна, Роджера Уильямса, Лилльберна и его учеников, левеллеров,— естествен­ ное право использовалось для обоснования ограничивающих произвол го­ сударства врожденных и неотчуждаемых прав человека на свободу, веду­ щую роль играла популярная в протестантизме идея о том, что Царство Божие есть внутри человека. Естественное право на религиозную терпимость вы­ текало из свободы комментария Священного Писания и свободы нахожде­ ния каждым своего личного пути к спасению, считалось основой всех врож­ денных прав на свободу, освященных религией.

Настоящая секуляризация естественного права началась только благо­ даря собственно рационалистическому направлению в юридической науке, известному под именем школы естественного права XVII—XVIII вв. Провоз­ глашение Гроцием (основные заслуги этого мыслителя находятся в несколь­ ко иных областях науки) тезиса, подкрепляющего тезисы Васкеза и Г. Бьеля, что Бог не может изменить естественное право, так же как и не может сде­ лать так, чтобы дважды два не равнялось бы четырем, и что это право сущест­ вовало бы, даже если бы не существовал Бог, указывало на механистическое течение в рассматриваемой школе. В рамках данного течения, представлен­ ного Гоббсом, Пуфендорфом и Спинозой, естественное право полностью секуляризовывалось. Для указанных мыслителей термин естественное в неуст­ ранимом противопоставлении всему сверхъестественному обозначал применение при изучении права и общества новых методов естественных наук, и в частности механики. Как физики декомпозировали изучаемый объект на атомы, так же и юристы должны декомпозировать гражданское государ­ ство на его простейшие элементы — на индивидов, которые рассматривают­ ся, как если бы они были помещены в гипотетическое естественное состоя­ ние. Механическому движению атомов соответствует conatus sui tuiendi et conservandi (лат. — навык заботиться о себе и оберегать себя. — Прим. пер.)

302

Юридический опыт и плюралистическая философия права

тождественных друг другу индивидов, совпадающий с естественным пра­ вом и в естественном состоянии рассматриваемый как jus ad omnia (лат. — право на все. — Прим. пер.). Поскольку происходящее в данном случае столк­ новение индивидов-атомов входило в противоречие с их стремлением к са­ мосохранению, то lex naturalis требует от них согласия на концентрацию принадлежащего им jus ad omnia в руках государства — глобальной механи­ ческой силы, сдерживающей отдельные проявления силы и гарантирующей таким образом порядок и мир. Поэтому государственное позитивное право в полной мере воплощает право естественное, которое служит не критике су­ ществующего порядка, а оправданию этого порядка и борьбы против всяко­ го рода соблазнительных теорий, посягающих на власть государства.

В действительности такое оправдание происходит перед индивидуальным сознанием каждого члена общества, и именно индивидуальная воля призвана путем общественного договора (pactum conjunctionis, который необходимо отличать от средневекового pactum subjectionis, не обладавшего индивиду­ альными чертами, поскольку речь шла о первичном Целом — о народе, вступающим в соглашение с правительством) из хаоса естественного состоя­ ния создать гражданское состояние. Еще у Спинозы (его геометрический ме­ тод и механицизм скрывают глубокий мистицизм его мысли) прослеживает­ ся, как обозначается тенденция к использованию новой системы естественного права для защиты либеральных и демократических идей: поскольку власть государства не может проникнуть в глубь человека, то естественное право тре­ бует от такой власти, чтобы она отступила от непреодолимой силы индивиду­ ального разума, родственного бесконечному Божественному разуму.

Следует особо отметить Локка и Руссо, которые отказались от механи­ стической методологии своих предшественников и глубже разработали ра­ ционалистический индивидуализм и контрактуализм предшественников, при­ менив теорию естественного права для разработки философских систем, оправдывающих Вторую английскую революцию и подготавливающих Ве­ ликую французскую революцию.

Локк создает синтез политических теорий индепендантов и рационали­ стических теорий естественного права; он обобщает теорию о данных инди­ виду с рождения правах на свободу и апеллирует к теории монахомархов о неотчуждаемом народном суверенитете, который дает народу право на вос­ стание каждый раз, когда публичная власть, включая даже законодательную, нарушает естественные права людей, которые признаются неприкосновенными.

Руссо основывает свою теорию естественного права на идее о нравствен­ ном достоинстве индивида, неотчуждаемом и предполагающем свободу. Мыс­ литель проводит различие между «инстинктивным» естественным правом, которое приводит к свободе лишь постольку, поскольку человек остается в состоянии невинности, а при выходе человека из такого состояния приводит к огромнейшим бедам, и «разумным» естественным правом, которое при сло­ жившемся положении вещей только и может служить для утверждения нрав­ ственного достоинства индивида в общественной жизни. Разумное естествен­ ное право проистекает из тождественной для всех индивидов «всеобщей воли», формирующей их правосознание, — это индивидуализированный смысл права, аналогичный практическому разуму у Канта. Для того чтобы

303

Г. Д. Гурвич Избранные труды

принести победу разумному естественному праву, индивиды должны путем общественного договора отказаться от принадлежащего им инстинктивного естественного права и подчиниться их собственной всеобщей воле, или, иными словами, — данному каждому индивиду правопониманию. Вытекающая из этого публичная власть будет легитимной только в той степени, в которой она отвечает требованиям всеобщей воли каждого, т. е. разумному естественному праву. Данное право подразумевает синтез свободы и равенства, притом что каждый индивид в силу своего правосознания (всеобщей воли) равен другим и, утверждая такое сознание, свободен. Неотчуждаемый характер народного суверенитета является лишь следствием рассматриваемой теории естествен­ ного права, а всеобщее голосование — осуществлением этой теории на прак­ тике. Если индивид приходит к выводу о том, что законы и система органов публичной власти в целом противоречат его правосознанию, подразумеваю­ щему свободу и равенство, то он освобождается от обязанности повиноваться. Таким образом, все легитимное позитивное право оказывается проникнутым разумным естественным правом, а если же нет, то обязывающая сила такого позитивного право прекращает свое действие.

Поэтому концепции Руссо преодолевают дуализм естественного и пози­ тивного права, провозглашая при этом приоритет естественного права, что придает теории этого мыслителя революционный характер par excellence. Вместе с тем у его последователя — Канта тот же самый монизм естествен­ ного и позитивного права, начало которому было положено Руссо, получает совершенно иное значение: такой монизм понимается в смысле Vernuftrecht (нем. — разумного права. — Прим. пер.) — естественного права как априорной формы, Логоса любого существующего позитивного права.

Критический метод Канта в той степени, в которой мыслитель с логи­ ческой последовательностью применял этот метод в сфере права, по сути, исключал всякую возможность выведения права из априорной идеи или из идеала эмпирического права, которое могло бы составить конкуренцию пра­ ву позитивному. Поэтому Кант и пытался редуцировать естественное право (содержание которого он рассматривает в том же ракурсе, что и Руссо) либо к логической форме позитивного права, либо к идее, выполняющей исключи­ тельно регулятивные функции. Он отрицал существование права на восстание против установленного порядка и, таким образом, признавал непосредствен­ ную обязывающую силу только за позитивным правом.

Та же самая тенденция к сведению естественного права к Vernuftrecht конкретизируется и принимает окончательные формы в доктрине Фихте, по меньшей мере в период зрелости, а именно тогда, когда он заменяет назва­ ние своей работы «Основы естественного права» на «Учение о праве». Со­ циалистическая концепция Фихте связана не с его теорией естественного права, а с моралью действия и философией труда. С Фихте начинается та реакция против естественного права, которая в своих крайних выражениях была инициирована исторической школой юристов (последняя в свою оче­ редь в определенном смысле подверглась влиянию фихтеанства).

И напротив, американская и французская декларации прав и свобод че­ ловека полностью основывались на почве последовательного дуализма ес­ тественного и позитивного права; с идеологической точки зрения наиболее

304

Юридический опыт и плюралистическая философия права

близко они были связаны с теорией Локка. Эти декларации являются наибо­ лее грандиозными и впечатляющими историческими памятниками, когдалибо возведенными верою в естественное право.

Прежде чем приступить к описанию состояния проблемы естественного права в XIX в., необходимо отметить, что, наряду с индивидуалистическим направлением школы естественного права XVII—XVIII в., существовало ме­ нее известное, хотя и не менее значительное, направление — направление естественного социального права. Первые формы такого направления можно найти у Гроция, которого в XVII в. называли социалистом: свою теорию международного права Гроций основывал на естественном социальном праве. Лейбниц дал этому направлению наиболее глубокую и оригинальную тео­ рию; Вольф, Нетгельбладт и их ученики развили из этого направления це­ лую теорию прав, данных человеку с рождения, которые ограничивают го­ сударство, а Шлецер вывел из данного направления мыслей первую теорию гражданского общества, противопоставляемого обществу политическому; наконец, физиократы применили рассматриваемую теорию естественного социального права к политической экономии. Они рассуждали о естествен­ ном социальном порядке экономического производства, к которому государ­ ство прикасаться не может. Естественное социальное право, по мнению этих теоретиков, является в первую очередь правом, которое защищает и помогает естественным и объективно необходимым многочисленным «естественным обществам» (семье, общине, профессиональной корпорации, городу, Церкви, государству, международному сообществу). Нормы такого естественного пра­ ва частично проистекают из сущности рассматриваемых групп, частично вы­ водятся ex ratione status (лат. — по сложившемуся мнению) из видения из­ менчивых социальных реалий группы; в развитии данной доктрины большее значение придается именно последнему виду норм. Вместе с тем признается, что всякое добровольное объединение также образует «естественное соци­ альное право», которое в конце концов приобретает характер позитивного автономного права социальных групп; именно по этой причине теоретики естественного социального права сводят дуализм естественного и позитив­ ного права к иерархии многочисленных партикулярных порядков позитив­ ного права.

В XIX в. реакция против естественного права возникла в сопротивле­ нии писателей эпохи Реставрации и немецких романтиков (которые были предвосхищены англичанином Эдмундом Берком) против индивидуализма и абстрактного рационализма революционных доктринеров.

Наиболее четкая форма такой реакции проявилась в исторической школе Савиньи и Пухты; вместе с тем основатели этой школы, несмотря на весь свой традиционализм и историзм, проводили различие между властно уста­ новленным правом и живым народным правом (нем . — lebendiges Volksrechi) — непосредственным содержанием коллективного правосозна­ ния народа (unmittelbare Rechtsüberzeugung des Volkes (нем.) — непосред­ ственное правовое убеждение народа. — Прим. пер). Обычай, которому они приписывали такое огромное значение, был для них не только традицион­ ным обыкновением, но и непосредственной правовой интуицией националь­ ного сообщества.

20 Заказ № 781

305

Г. Д. Гурвич Избранные труды

Таким образом, Савиньи и Пухта поддерживали один из существенных моментов естественного права, формулируя на современный лад: дуализм за­ ранее фиксированного права и живого права, а в более широкой перспекти­ ве — дуализм рассудочного и спонтанного в праве. Хотя сами Савиньи и Пух­ та сильно ограничили значимость такого разделения, сводя применительно к современной им эпохе все живое право к праву юристов, но их немецкие пре­ емники во главе с Безелером сумели извлечь из этого разделения более удов­ летворительные выводы.

Появление позитивизма усилило враждебное отношение к естественному праву как к проявлению нетерпимого рационализированного априоризма. При этом именно представители юридического позитивизма, а вовсе не сторон­ ники позитивистской социологии, желая ограничить труд юристов исклю­ чительно техническим анализом установленного государством и применен­ ного судами права, объявили беспощадную войну всяческому естественному праву. Вместе с тем их враждебность по отношению к естественному праву была лишь оборотной стороной их чрезмерного этатизма, который сводил все право к воле суверенного государства.

В конце XIX в. и особенно в начале XX в. появление непредвиденных правовых структур и новых социальных форм, чье юридическое закрепле­ ние требовало принесения в жертву привычных идей и классических пред­ ставлений о законности, поставило перед судебными органами государства проблему бессилия фиксированного права в разрешении множества слож­ ных дел. Отсюда возникло «возрождение естественного права» — движение в пользу свободного права (Freirecht) и «социологической юриспруденции»; эти тенденции усилились за счет роста интереса к философии права и к раз­ витию юридической социологии.

Данное движение принимало разнообразнейшие формы. Неокантианец Штаммлер сконструировал «естественное право с меняющимся содержанием», которое заключалось в критической оценке существующего позитивного права с точки зрения идеи права, имеющей чисто регулятивный характер и четко про­ тивопоставляемой Штаммлером априорному понятию любого права.

Провозглашая войну против фетишизации закона, Франсуа Жени обра­ тился к «свободному научному поиску». Он проводил различие между данным и искусственным в праве и, таким образом, обращался к интуиции «непо­ средственных рациональных данных естественного права», которая должна была, по мнению мыслителя, помочь судье заполнить широкие пробелы, ко­ торые оставляет заранее фиксированное позитивное право.

Представители свободного права во главе с Эрлихом и Канторовичем в Гер­ мании, Роско Паундом™ — в Соединенных Штатах, Ламбером, Леруа и Море­ ном — во Франции отстаивали более динамические концепции, в которых спон­ танное и живое право не сводилось к какому-либо рациональному элементу.

В конце концов, ряд современных философов права говорят о некоем ра­ циональном объективном праве, или о естественном праве, конкретное содер­ жание которого изменчиво, а некоторые принципы остаются вечными. Таким образом, происходит возврат к томизму (Катрейн,ХУМЛефюр, Ренар и др.).

Из этого как раз и видно, что юридический позитивизм XIX в. уже никого не удовлетворяет; предпринимаются попытки обосновать правильные мотивы докт­ рин естественного права, исключая при этом его наиболее очевидные ошибки.

306

Юридический опыт и плюралистическая философия права

§ 3. Систематические рассуждения:

логическая невозможность естественного права

Переходя к критической оценке идеи естественного права с позиций системного подхода, необходимо в первую очередь отметить, что нам пред­ ставляется весьма спорной сама направленность естественно-правовых док­ трин (разрешить те антиномии, которыми заполнена правовая сфера, путем отнесения противоположных элементов в полностью изолированные друг от друга области).

Встает вопрос: не должно ли искать ту точку, где сходятся и образуют синтез идея и факт для того, чтобы постичь правовую действительность? Можно было бы сказать, что первичная правовая действительность образо­ вана нормативными фактами — фактами, которые через само свое суще­ ствование реализуют ценности и преодолевают ту противоположность, ко­ торая существует между гетерономией и автономией. Это как раз то, что я пытался выяснить в моей книге «Идея социального права».

Первичная правовая действительность может быть выявлена с помощью формальных технических приемов или непосредственной интуиции, которые при этом не уводят за пределы позитивного и служат для констатации наличия у нормативных фактов того же самого правотворящего авторитета, что и у фиксированного заранее права. Таким образом, рассуждение приводит к разгра­ ничению формального позитивного права и интуитивного позитивного права.

Такое разграничение с очевидностью разоблачает грубые ошибки, содержа­ щиеся в самом понятии естественного права, при этом подтверждая те зако­ номерные мотивы, которые подталкивали к исследованию естественного права.

В первую очередь нужно отметить, что понятие чисто автономного пра­ ва представляет собой противоречие в терминах. Конституирующее право строгое соответствие между обязанностями одних и притязаниями других может быть достигнуто только через обращение к такому правотворящему авторитету, который не был бы тождествен самому правилу поведения. В то же время взаимность, которая обусловливает подобное соответствие, имеет в качестве своей предпосылки реальную действенность правовой нормы, что, собственно, и устраняет исключительно нормативный характер правила пра­ вового поведения. Кроме того, право может служить осуществлению спра­ ведливости, требующей установления первичных безопасности и мира, толь­ ко утверждая себя в качестве позитивного. Чисто автономное право уже не

есть право, а лишь нравственный постулат; мнение о праве с точки зрения морального идеала, но не само право.

§4. Выводы относительно справедливости, позитивного права и проблемы естественного права

Иногда справедливость и прочный порядок (безопасность и позитив­ ность в праве) противопоставляют друг другу, рассматривая эти элементы как несводимые друг к другу. Одним из сущностных отличий справедливости от морального идеала как раз и является то, что в рамках последнего цен­ ность достижения всегда несоизмеримо меньше реализуемой ценности (т. е. творческая активность и прогресс преобладают над порядком), тогда как

307

Г. Д. Гурвич

Избранные труды

в рамках первой результат, наоборот, равнозначен осущестляемой ценности, Необходимость прочного порядка, безопасности и мира, собственно, и явля­ ется сущностью справедливости, которая при любой попытке ее осуществ­ ления требует включения в систему позитивного права, поскольку толькс таким способом справедливость может быть осуществлена (такое осущест­ вление означает установление баланса через эффективное согласование притязаний одних с обязанностями других). Справедливость как переходная ступень между чистыми качествами и определенной степенью количественности, как замещение общими правилами и типологией абсолютной инди­ видуальности морального идеала, как схематичная стабилизация его твор­ ческого движения, короче говоря, как логизация морального идеала как раз

иустанавливает безопасность и «общественный порядок» как необходимые средства для гарантирования осуществления данного идеала. Таким обра­ зом, мир, безопасность, твердый порядок имманентны справедливости, ко­ торая требует позитивности всякого права. Расположена справедливость на полпути между нравственностью и логикой. Справедливость охлаждает жар морального идеала, заставляя его пройти через логику. Воплощаемая через справедливость логизация морального идеала имеет своим следствием то, что ее отношение к праву здесь совершенно иное, чем отношение морального идеала к эмпирической нравственности. Отношение между справедливостью

иправом весьма напоминает те отношения, которые существуют между ло­ гической категорией и конституируемым этой категорией объектом. Спра­ ведливость играет роль скорее Логоса права, чем -некоего идеала. Моральный идеал как неосуществимый по своей сути противостоит эмпирической нрав­ ственности и не может найти свое воплощение в последней; в силу своей природы он может осуществлять только регулятивную функцию по отношению к нравственной жизни. И наоборот, справедливость, в немалой степени не­ сущая на себе отпечаток логических элементов, обладает способностью фор­ мировать право; она скорее созидает право, чем противостоит ему. Всякое право представляет собой более или менее удачную попытку осуществления справедливости; попытку, по необходимости являющуюся позитивной в силу того, что она устанавливает порядок и безопасность с тем, чтобы служить справедливости.

Отсюда нетрудно увидеть, насколько неправильно отождествлять спра­ ведливость и естественное право. Выводить из идеи справедливости право в сущности столь же невозможно, как и выводить из логической категории конституируемый ею объект. Если «естественное право» означает лишь оценку существующего позитивного права с точки зрения идеала справедливости (т. е. той части позитивного права, которая в данный исторический момент в рамках данной общественной среды наиболее соответствует справедливо­ сти), то на это должно ответить, что как раз справедливость и не может слу­ жить основой для подобной оценки и подобной критики существующего права, поскольку она является конституирующим элементом всего права, так же как нельзя определить, хорош или плох тот или иной стул с помощью логической категории субстанции, конституирующей весь данный объект. Очевидно, что можно оценивать и критиковать существующее право, исходя из некоего морального идеала; можно сказать, что одно право в моральном

308

Юридический опыт и плюралистическая философия права

плане лучше другого; но это возможно именно благодаря тому, что мораль отличается от права, и в данном отношении субъект оказывается поверх и права, и справедливости. Когда говорят о естественном праве, то фактически имеют в виду лишь нравственную критику существующего права.39 Чтобы не запутаться, необходимо четко осознавать, что как смешение подобной кри­

тики права с точки зрения нравственности с поиском априорного логичес­ кого элемента всего права в целом, так и отождествление этих двух раз­ личных элементов с действительно значимыми правовыми нормами, которые могут вступать в конфликт с другими действующими в данной общественной среде юридическими нормами, в сущности не способствует прояснению данной проблемы.

Некоторые слишком осторожные критики упрекали мою концепцию «нормативных фактов» как необходимой позитивной основы всякого права » том, что она воссоздает естественное право после его отрицания. Так, Лефюр, цитируя мои пояснения по поводу того, что «нормативный факт для того, чтобы легитимироваться как таковой, должен утвердиться в связи со справедливостью как воплощающий ценности», — замечает: «В общем, это те же самые идеи, которые ранее желали выразить правоведы, противопоста­ влявшие естественное право, или идеал, тому праву, которое основывалось на силе правящих лиц, или на произвольной воле государства».40 И далее: «Не странно ли слышать от одних и тех же лиц одновременно утверждения о том, что не всякое право с необходимостью является позитивным, и о том, что не существует несправедливого права? Подобное двойственное утверж­ дение кажется сразу и противоречивым, и противоречащим исторической очевидности, повседневному наблюдению, которое демонстрирует наличие плохих законов».41 «Нужно ли поэтому делать вывод, что правовая норма существует только там, где собраны два условия: установленная социальным правоустанавливающим авторитетом эффективная норма, и норма, соответ­ ствующая справедливости? Разумеется, подобное определение могло бы быть возможным, но только в том случае, когда в наличии имеется то, что можно назвать полным правом — норма позитивного права, соответствующая ес­ тественному, или объективному, праву. Но совершено очевидно, что такое бывает не всегда».42 И Лефюр заключает, что:

а) только социальная власть (которую он, впрочем, трактует как приказ, как выражение произвольной воли) является достаточной основой позитив­ ного права;

39 Такая критика возникает всегда, когда затушевывается конфликт между нравственными

иправовыми ценностями (справедливостью), выявленными в определенной общественной среде. Разрыв нормальных отношений между нравственными ценностями и ценностями пра­ вовыми происходит в те отдельно взятые исторические периоды, которые характеризуются тем, что некоей социальной группе удается «схватить» новые нравственные ценности, не су­ мев при этом сделать того же в рамках правопорядка. Именно в эти исторические эпохи и возникают обостренные конфликты между моральными и правовыми убеждениями, которые

идают начало двусмысленному понятию естественного права.

40 Archives de Philosophie du Droit. 1931. № 3-4. P. 286. 11 lbid. P. 292.

« lbid. P. 294.

309

Г. Д. Гурвич Избранные труды

b) реальная эффективность такой правовой нормы в определенной обще­ ственной среде, которая идет вразрез установленным авторитетным органом нормам, и является доказательством существования естественного права;

c) наконец, наиболее общие нормы естественного права могут быть вы­ ведены непосредственно из идеала справедливости и тожественны справед­ ливости.

Для того чтобы ответить на эти возражения, я считаю нужным заметить, что все они основаны на одной из трактовок понятий справедливости, соци­ ального правоустанавливающего авторитета и эффективности — в совершен­ но ином смысле, чем тот, который я употребляю в своих работах и который, по моему мнению, является единственно допустимым.

Я уже пояснил выше, по какой причине не могу допустить существова­ ния более или менее справедливого права, но допускаю существование права более или менее нравственного, т. е. в той или иной степени находящегося в конфликте с моральными убеждениями данной социальной группы; несом­ ненно, что плохое с моральной точки зрения право остается правом.

Необходимо четко различать справедливость и моральный идеал в за­ висимости как от их внутренней структуры, так и в связи с теми эмпирическими явлениями, которые они регулируют. Более того, нужно прийти к согласию по поводу содержания справедливости: для Лефюра справедливость сама по себе является неподвижной и неизменной, доступной для бесспорного рас­ познавания нам всем. Со своей стороны, я считаю, что положение дел здесь намного сложнее. Прежде всего отметим, что существует множество видов юридического опыта так же, как и множество видов опыта морального. В каж­ дом из этих видов для человеческого взора открывается только какой-либо один аспект морального идеала. Фредерик Рау и Макс Шелер были совер­ шенно правы, когда говорили о партикулярных и локализованных априор­ ных сущностях, бесконечное множество которых может быть сведено к бо­ лее или менее полному образу идеала только через конфронтацию и сотрудничество интегрированных правового и морального опыта. Вместе с тем оказывается намного проще приближаться к созданию образа морально­ го идеала, чем идеала справедливости, поскольку множественность аспек­

тов идеи справедливости значительно шире, чем множественность аспек­ тов морального идеала.

Справедливость представляет собой не что иное, как предварительное примирение равнозначных и конфликтующих между собой нравственных ценностей, подвижное и нестабильное равновесие которых намного более динамично и подвержено переменам (даже в рамках какого-либо отдельного круга юридического опыта), чем то, что существует в представлениях о мо­ ральном идеале. Вместе с тем, являясь логицизированным моральным идеа­ лом, справедливость в своих вариациях зависит не только от изменчивости познанных нравственных ценностей и мобильности заранее установленных систем равновесия, но и от изменений в тех интеллектуальных представле­ ниях, которые с необходимостью сопровождают и по-особенному воздей­ ствуют на тот аспект, в котором предстает идея справедливости. Исходя из этого, можно говорить, что идея справедливости априори является наибо­ лее изменчивой и мобильной из всех идей и ценностей. Таким образом, если

310