Gurvich_G_D_Filosofia_i_sotsiologia_prava_Antol

Юридический опыт и пчюралистическая философия права

fii.i даже и было возможно воспользоваться справедливостью как критерием для оценки права (метод, исключаемый в силу его логического характера), m из-за крайней изменчивости и мобильности ее аспектов это было бы прак­ тически совершенно невозможно, если только бы не возникло желания за­ менить объективный критерий справедливости на личное мнение по этому поводу — что будет чистым догматизмом.

Приведем в пример институт человеческого жертвоприношения у дагомеев перед французской колонизацией. Можно ли в этом случае говорить о «несправедливом праве», т. е. о том, что данное нами определение права как позитивной попытки осуществить справедливость здесь неприменимо, если только мы не откажемся рассматривать данный институт с юридической точки зрения? Ответ прост: наше определение права охватывает и данный инсти­ тут, поскольку необходимо принимать во внимание тот партикулярный ас­ пект, в котором предстает идея справедливости в глазах дагомеев.

Для первобытных народов человеческое жертвоприношение является убийством не более, чем для нас — те действия, которыми лишают человека жизни в случае необходимой обороны или в боевом столкновении на войне. Интеллектуальная ментальность примитивных народов, как это превосход­ но показал Люсьен Леви-Брюль, отличается от нашей. В частности, их пред­ ставления о причинности совершенно естественного права иные, чем у нас. Вот почему для принесения в жертву выбирают самых красивых из клана и считают, что принесение их в жертву сослужит хорошую службу не только социальной группе, но и самим жертвам, поскольку, согласно первобытным представлениям, души сохраняются в совершеннейшем состоянии в том слу­ чае, если покидают тело в тот момент, когда тело находится в полном рас­ цвете сил. Пример, который приводит Фрэзер в работе «Магические истоки царской власти», в этом смысле является классическим: в жертву приносят именно царей в цветущем возрасте, и приносить царей в жертву призваны их собственные сыновья для того, чтобы сохранить души своих отцов в ин­ тересах последних, равно как и в интересах самого клана. Можно ли серьез­ но утверждать, что данный институт не является попыткой осуществить спра­ ведливость в том аспекте, в котором она предстает в глазах дагомеев?

Даже предполагая, что признаваемые первобытными людьми нравствен­ ные ценности являются точно такими же, как наши, то единственного разли­ чия, существующего между их интеллектуальной репрезентацией и их мыш­ лением, по сравнению с нашими, достаточно для того, чтобы привести к вариьированию идеи справедливости и тех правовых институтов, которые пытаются осуществить эту идею, достаточно до такой степени, что мы не можем оценивать их идею справедливости и правовые институты по тем меркам справедливого, которые имеем на сегодняшний день.

И это не все, поскольку видение нравственных ценностей, как известно, само по себе изменяется в зависимости от цивилизаций. Например, ценность личности для примитивных народов не связана с ценностью реальной жизни, а социальная ценность, по их мнению, осуществима не только в обществе живых людей, но и в обществе мертвых, или, скорее, эти два общества — не что иное, как единое целое. О влиянии этого обстоятельства на понимание идеи справедливости (предварительное примирение личных и общественных

311

Г. Д. Гурвич Избранные труды

ценностей) можно показать на институте самопожертвования вдов в Индии: там в силу того, что личность жены рассматривается как придаточная к лич­ ности ее мужа, считается, что тело жены должно разделить участь тела ее мужа для того, чтобы сохранить эти две ценности. Можно ли говорить, что индусы не хотели служить справедливости путем учреждения данного ин­ ститута?

Поэтому считаем, что после разъяснения конкретной роли справедливости в общественной жизни и крайней изменчивости справедливости мы вполне можем отстаивать наше определение права как попытку осуществить спра­ ведливость и (именно по этой причине) как позитивного права, исключаю­ щего какое-либо естественное право.

Лефюр возражает нам, что существования компетентного правоуста­ навливающего авторитета вполне достаточно для того, чтобы обосновать позитивность права и что взятые вместе эффективность и справедливость ведут к естественному праву. И он приводит пример не соблюдаемого за­ кона, который в силу этого и, исходя из нашего определения, уже не будет являться правовой нормой. Прежде всего отметим, что поскольку мы гово­ рим о «компетентном правоустанавливающем авторитете», то здесь для нас речь идет о первичных источниках (о материальных источниках права, об исключительно объективных «нормативных фактах», в рамках которых со­ циальный правоустанавливающий авторитет уже не персонифицируется), а не о вторичных источниках (о технических приемах констатации, чей ав­ торитет зависит исключительно от их способности констатировать «нор­ мативные факты»). Поэтому несоблюдаемый закон является лишь технической процедурой, которой не удалось констатировать первичный компетентный правотворящий авторитет (например, «нормативный факт» государства в его живой и динамичной действительности) или которая пренебрегла дру­ гими самостоятельными «нормативными фактами». Коль скоро закон не соблюдается, то он является даже не разрушающимся правотворящим ав­ торитетом, а лишь технической процедурой, которая вытесняется и заме­ щается другой процедурой, более способной выразить соответствующий правотворящий авторитет, например обычай, прецедент, судебная практи­ ка, коллективное трудовое соглашение. Какое же сомнение может оставаться в том, что несоблюдаемый (иными словами, ставший неэффективным) за­ кон уже более не является правом, юридической нормой в силу того, что он не обладает действенностью!

Вместе с тем мы не можем допустить разделения правотворящего авто­ ритета и эффективности и тем более разделения правотворящего авторитета и справедливости. Лефюр считает, что мы механически соединяем эти три элемента, любой из которых может быть оторван от других. Однако наша концепция правотворящего авторитета как «нормативного факта» совершенно иная — для нас существует не соединение, а совпадение, воплощение этих трех элементов в единстве, которое делает их полностью нераздельными и

которое переживается в рамках непосредственного юридического опыта.

Это может быть проверено тем, что из любого из этих трех элементов по необходимости вытекают два других. Абсолютно объективный правотворящий авторитет, понимаемый как «нормативный факт», в силу своей фактической

312

Юридический опыт и плюралистическая философия права

данности гарантирует как действительную эффективность производного от такого авторитета права, так и устойчивый характер этого права. Неэффектив­ ный правотворящий авторитет уже не будет строго «нормативным фактом», поскольку «нормативные факты» обретают свою правовую легитимацию в самом факте существования (действенности) некоей общественной среды, осуществляющей ценности, а сам данный факт воплощает в себе позитив­ ную правовую ценность и служит осуществлению справедливости.'13

Первичные, или материальные, источники (нормативные факты) проти­ востоят формальным источникам (техническим процедурами) как раз потому, что в рамках первых правотворящий авторитет, на который опирается обя­ зывающая сила правовой нормы, совпадает с реальным существованием не­ коего сообщества, которое, благодаря своему существованию, гарантирует эффективность данной нормы.

Термин «правотворящий авторитет» так же, как и термин «нормативный факт», подразумевает качественную оценку, но оценку через что? Очевидно, что через попытку осуществить справедливость посредством тех позитивных ценностей, которые пытается воплотить нормативный факт. С иных исходных позиций мы уже показали, как из идеи справедливости непосредственно вы­ текает необходимость устойчивого порядка. Иными словами, мы продемонст­ рировали как раз это самое совпадение правотворящего авторитета и гаранти­ рованной благодаря «нормативному факту» действенности права. Мы могли бы привести то же самое доказательство нераздельного единства всех трех рассматриваемых нами терминов путем анализа понятия эффективности права, которое подразумевает элементы компетентного правотворящего авторитета и справедливости. Но для того чтобы избежать ненужного промедления, мы откажемся от данной задачи в настоящий момент. Ранее сказанного кажется нам достаточным для демонстрации того, что компетентный правотворящий авторитет, эффективность права и попытка осуществить справедливость яв­ ляются не чем иным, как тремя нераздельными аспектами одного и того же явления — «нормативного факта»; любой из этих аспектов подразумевает два других аспекта. Поэтому и представляется совершенно логичным, отрицая всякую возможность естественного права, утверждать, что все позитивное право является попыткой осуществить справедливость, которая в силу своей природы как раз и требует подобной позитивности.

Для того чтобы завершить эту дискуссию, зададимся вопросом: каков же выигрыш из предположения о том, что только компетентный правотворящий авторитет (отождествляемый с такими техническими процедурами констата­ ции, как закон, или же сводящийся просто к приказу вышестоящей воли) достаточен для того, чтобы служить основой для позитивного права? Прежде всего в этом случае нужно было бы отказаться от определения общего понятия права, поскольку все то, что навязывается компетентным органом, будет рас­ сматриваться как право. Так происходит возврат к наиболее свойственным «юридическому позитивизму» ошибкам, потому что вытеснение всех про­ блем философии права в весьма проблематичную сферу естественного права никоим образом не решает проблемы! Далее, здесь фактически утрачивается

43 См. мою работу «Идея социального права» (1932. С. 132-134).

313

Г. Д. Гурвич Избранные труды

критерий для разграничения юридического поступка от любого иного поступ­ ка, который юридическим вовсе не является. Приведем пример. Калигула на­ значил своего коня римским сенатором. Было ли это юридическим поступ­ ком? Если все право является попыткой осуществить справедливость, то нет. Однако этот поступок нужно было бы признать юридическим, если сводить позитивное право к простому приказу компетентного органа.

Моя попытка исключить понятие естественного права и продемонстри­ ровать, что все право по необходимости является позитивным (поскольку оно всегда основано на «нормативных фактах»), подвергалась критике и с помощью других аргументов. Мне возражали, с одной стороны, что в ряде прежних теорий естественного права можно обнаружить живое чувство спон­ танного образования права, предшествующего его формальному закрепле­ нию, а с другой — что существует странная аналогия между этими двумя выражениями, каждое из которых, по меньшей мере на первый взгляд, несет в себе противоречие: «естественное право» (противоречие между правом и природой) и «нормативный факт» (противоречие между фактом и нормой, Должным и Сущим).44

Конечно же, я могу ответить на эти аргументы, напомнив прежде всего, что я никогда не отрицал прежних теорий естественного права, которые по существу заменяли собой всю теорию права, придавали термину естествен­ ного права множество смысловых значений, в которых кое-кто видит дейст­ вительные проблемы (присущий всякому праву элемент, нравственная кри­ тика права, проблема живого права, спонтанное и интуитивное право). Но вместо разграничения этих различных смысловых значений их смешивают,

ипутем установления непреодолимого дуализма автономного (естественно­ го) права и гетерономного (позитивного) права приходят к неустранимым препятствиям и к таким правовым конструкциям (автономия, гетерономность), которые исключают существование права как такового. Долг совре­ менной философии права— провести разграничение там, где доктрина есте­ ственного права отождествляет и осуществляет синтез, там, где прежняя доктрина естественного права ставила преграды, переводя имманентные для правовой сферы конфликты в рамки неустранимого дуализма естественного

ипозитивного права.

Вотношении сходства между внешней противоречивостью выражения «нормативный факт» и выражением «естественное право» я хотел бы на­ помнить, что в философии, да и в науке вообще, зачастую случается не толь­ ко то, что правдоподобное не является истиной, но и то, что оно может ока­ заться совершенно противоположным истине; и наоборот, кажущаяся противоречивость может быть действительной, хотя и неполной, и выражать собой истину. В том, что было изложено ранее и будет изложено далее, я пытался и буду пытаться доказать, что выражение «естественное право» несет

всебе действительное противоречие, основанное на целом ряде логических ошибок, которые можно выявить. Напротив, термин «нормативный факт» кажется противоречивым только в том случае, если не проводить различия

44 См. характеристику моих книг со стороны Поля Леона (Archives de Philosophie du Droit. 1932. № 1-2. P. 297).

314

Юридический опыт и плюралистическая философия права

между интуитивным восприятием ценностей и суждениями о ценности, с одной стороны, и самими ценностями и вытекающими из них нормами — с другой.45 Действительно, в рамках дискуссии по поводу возможности воп­ лощения ценностей в фактах из внимания упускается конкретизация чрез­ вычайно важного вопроса о том, являются ли ценности результатами ценност­ ных суждений, либо, наоборот, ценностные суждения предполагают уже выявленные ценности.

Поскольку ценности рассматриваются нами как непосредственные дан­ ные неинтеллектуализированной интуиции, то мы можем утверждать, что интуиция ценности, непосредственный опыт ценностей с необходимостью предшествует ценностному суждению. Иное предположение привело бы к чистому интеллектуализму, выводящему ценности из суждения, т. е. из ло­ гики. Но если ценности постигаются интуитивно, то они схватываются имен­ но в том момент, когда проявляются в фактах, в частности в фактах реально­ го человеческого поведения. Ценностные суждения идут только после отрыва ценностей от их первичной связи с фактами. Очевидно, что суждения о су­ щем не могут подразумевать какого-либо суждения о ценности. Единствен­ ное, что можно сказать,— ценностные суждения и суждения о сущем про­ тивостоят друг другу значительно более, чем сама действительность и сами ценности. Непосредственное интуитивное восприятие ценностей в тех фак­ тах, которые проникнуты этими ценностями, приводит к «нормативным фак­ там» только в сфере права. «Нормативные факты» не играют подобной роли

всфере нравственности как раз по указанной нами выше причине, а именно:

внравственности ценность осуществленного всегда гораздо меньше, чем осуществляемая ценность (т. е. творческая активность и прогресс домини­ руют над порядком), тогда как в праве ценность осуществленного (прочного порядка, безопасности) оказывается равнозначной той ценности, которая должна быть осуществлена.

Можно конкретизировать зависимость ценностных суждений от непо­ средственной интуиции воплощенных в фактах ценностей путем демонст­ рации того, что всякая норма, всякое долженствование (совершенно не будучи высшим критерием, как это предполагал Кант) уже подразумевает в каче­ стве своей основы ценности. На самом деле, как это весьма четко продемонст­ рировал Макс Шелер,44 тогда как сами по себе ценности все оказываются во взаимозависимости как в аспекте существования, так и в аспекте должен­ ствования, т. е. нормы, Должное, напротив, предусматривают осуществле­ ние в бытии тех ценностей, которые служат им в качестве основы. Они обра­ зуются из предположения о небытии или неполном бытии служащих им основой ценностей. Таким образом, всякая норма является ценностным суждением, оце­ нивающим существующее по критерию его оторванности от ценности и пред­ полагающим разрыв между ценностью и действительностью — разрыв, ко­ торый не может быть дан в самом интуитивном восприятии ценности.

4:1 Ср. мой ответ на критику Лефюром термина «нормативный факт», использованного в моей статье о Г. Радбрухе (1932. 3-4. Р. 553-554, примечание 2); см. также более углубленное изложение данного вопроса в моем исследовании «Юридический опыт» (выше в настоящей работе).

46 См. мою книгу «Современные тенденции немецкой философии» (1930. С. 92 и сл.).

315

Г. Д. Гурвич

Избранные труды

Таким образом, понятие «нормативный факт» как основа позитивного права, неся в себе противоречия, совершенно логично и содержит в себе наи­ более существенные знания о правовой действительности, тогда как поня­ тие «естественное право» на самом деле противоречиво и разрушает саму возможность осознания правовой действительности, разделяя те элементы, единство которых как раз и формирует сферу права. Поэтому мы считаем, что, несмотря на сделанные в наш адрес возражения, нам полностью уда­ лось обосновать наше отрицание естественного Права.

Вэтом длинном отступлении, посвященном вопросу отношений между справедливостью, позитивным правом и проблемой естественного права, мы дали детальный комментарий нашему первому аргументу против естествен­ ного права — не может существовать чисто автономное право, а потому спра­ ведлив вывод, что все право является позитивным и оно не может быть ни полностью автономным, ни полностью гетерономным. Перейдем теперь к двум другим нашим аргументам.

Втех случаях, когда речь идет о разрушении идеи обладающего кон­ кретным и по-настоящему действенным содержанием права, теория естест­ венного права подспудно предполагает догматическую концепцию, анало­ гичную той, которую Кант раскрыл под термином «паралогизм», и той, которая состоит в выведении из «Я мыслю» существования и бессмертия души либо выведении из некоей логической категории (например, субстан­ цииj реального эмпирического объекта. Элемент, который в случае восприя­ тия некоей вещи доносится до нас ощущением и,сопротивлением, в право­ вой сфере доносится до восприятия через существование нормативных фактов в данной общественной среде, осуществляющей ценности — что приводит нас к выводу о том, что все право по необходимости является пра­ вом позитивным. Данное затруднение совершенно непреодолимо для поня­ тия естественного права и не может быть разрешено, как этого хотят наибо­ лее грамотные сторонники естественного права в наши дни,47 путем признания факта партикуляризации большей части норм естественного права, изменяю­ щихся в зависимости от тех эпох и условий, в которых они применяются. «Не только несколько основных принципов естественного права, — говорит Лефюр, — но и их трактовки изменчивы практически до бесконечности»,48

кним, в частности, относились схоластические концепции;44 поэтому упре­ кать естественное право в его неизменности и абсолютно априорном харак­ тере означает безосновательно формулировать совершенно некорректные нападки.50

Кажется нетрудным продемонстрировать, что эта аргументация в пользу естественного права совершенно не выходит за пределы рационалистиче­ ского догматизма, который мы и критикуем в данном понятии. Каковы же эти несколько основных норм естественного права? Обычно приводят в при­ мер норму о том, что нужно возмещать причиненные убытки, либо норму,

47 См.: Le Fur L. lbid. P. 296-297. 48 lbid. P. 296.

49 lbid. P. 297.

50 lbid.

316

Юридический опыт и плюралистическая философия права

согласно которой нужно соблюдать заключенные договоры. Но эти нормы как раз уже и предполагают реальный общественный порядок, в большей или меньшей степени индивидуалистический: разделение индивида и обще­ ства,51 существование личной собственности, без которой норма о возмеще­ нии причиненного ущерба не имеет смысла, существование договоров, по­ явление которых, как известно, было довольно-таки поздним явлением правовой культуры. Этот вид основных норм некоего естественного права является не чем иным, как всего лишь обобщением вполне конкретной пра­ вовой культуры. Вместе с тем то, что называют нормами особого естествен­ ного права, приспособленными к множеству социальных ситуаций, как го­ ворили некоторые адепты естественного права в XVII-XVIII вв., «ex ratione statu» (лат. — в силу требований разума. — Прим. пер.), в действительности является только нормами позитивного права, поскольку их обязывающая сила происходит не непосредственно из идеи справедливости, а от правотворя­ щего авторитета той общественной среды, которая их реализует, т. е. от «нор­ мативных фактов». Однако правотворящий авторитет «нормативных фактов» здесь констатируется не через технические процедуры, а непосредственно, через акт интуиции; так мы оказываемся перед «интуитивным позитивным правом», которое (оставаясь отделенным от формального позитивного пра­ ва) не имеет ничего общего с естественным правом, не будучи при этом ос­ нованным на чистой автономии правом, но целиком входя в рамки позитивно­ го права. Мы вернемся к данному понятию «интуитивного позитивного права» в конце нашего изложения.

Те, кто, желая по-настоящему вывести из идеи справедливости непо­ средственно ряд основополагающих предписаний естественного права, даже в том случае, когда речь идет о весьма ограниченном количестве таких норм либо даже о единственной норме, дважды впадают в заблуждение рациона­ листического догматизма. Такой догматизм конкретизируется, с одной сто­ роны, в ошибке «формального естественного права», а с другой — в ошибке «материального естественного права». Материальное естественное право со­ стоит в утверждении ряда правовых норм с конкретным содержанием, кото­ рое вытекает не из эмпирического существования, а непосредственно из ра­ зума, из идеи и т. п. Даже если не выдвигать претензии на то, что материальное естественное право обладает реальной юридической значимостью (т. е. даже предполагая его бессилие), допускается очевидная догматическая ошибка, заключающаяся в предположении о том, что из идеи, из категориальной фор­ мы можно вывести эмпирическое содержание, которое в действительности может быть лишь данно чувственной интуиции. Признание «формального естественного права» усугубляет это заблуждение рационалистического дог­ матизма путем приписывания нормам материального естественного права дей­ ствительной юридической значимости, которая может составить конкуренцию позитивному праву. Здесь не только эмпирическое содержание выводится из идеи, но и из идеальной значимости априорного элемента выводится реальная

51 Совершенно обоснованно протестуя против отождествления справедливости и естествен­ ного права, М. Ориу сделал то же самое замечание по поводу таких принципов, как atlerum non laedere или suum quique Iribuere (лат. — никому не вредить или воздавать каждому свое. —

Прим. пер.) (Revue trimestrielle de Droit civil. P. 800-824).

317

Г. Д. Гурвич

Избранные труды

действенность, настоящая юридическая значимость, либо же под видом кри­ тики эти два вида значимости смешиваются. Поэтому можно сделать вы­ вод о том, что нельзя отказаться от давно уже пройденного в развитии фи­ лософской мысли рационалистического догматизма, не отказавшись от понятия естественного права, которое с неизбежностью приводит к такому рационализму.

Теперь мы переходим к нашему третьему и последнему аргументу про­ тив возможности допущения естественного права.

Противоположность естественного права позитивному праву, проде­ монстрированная нами выше в начале данного исследования, приводит к неразрешимой проблеме поиска критерия для разрешения конфликтов между двумя правопорядками, которые не могут быть интегрированы в третий, превосходящий их, порядок.

Если два предыдущих аргумента против логической возможности есте­ ственного права были более философского плана, то этот последний аргу­ мент обладает характером преимущественно юридическим.

Коротко напомним о трех возможных системах разрешения конфликтов между позитивным и естественным правопорядками. Первая из этих систем, состоящая в признании примата естественного права, которое способно ан­ нулировать право позитивное, приводит либо к анархии (так как каждый индивид оказывается свободным от своего обязательства подчиняться уста­ новленному порядку, если он сочтет такой порядок противоречащим есте­ ственному праву), либо к преобладанию позитивного права определенных органов, например Церкви, которой приписывается компетенция на толко­ вание естественного права (поскольку эти органы своим решением могут приостановить действие официального права). Вторая система, состоящая в признании первостепенности позитивного права по отношению к праву ес­ тественному, приводит к выводу о том, что позитивное право не только спо­ собно запрещать разрешенное естественным правом, но и позволять то, что правом естественным запрещено. Естественное право, таким образом, дела­ ется совершенно бессильным и сводится просто к толкованию позитивного права, в котором естественное право заполняет пробелы. Наконец, третья из этих систем, состоящая в признании равнозначности естественного и пози­ тивного права, приводит напрямую к неустранимой дилемме — ведь этой системе недостает такого правопорядка, который мог бы быть арбитром между двумя противостоящими в конфликте правопорядками.

К охарактеризованной нами невозможности с юридической точки зре­ ния разрешить конфликт между естественным и позитивным правом без ущерба для одного из этих видов права прибавляется и серьезная трудность философского характера. Действительно, если допустить существование двух разных систем правовых норм: одну — исключительно идеальную, а дру­ гую — исключительно эмпирическую, то эти две системы, сохраняя возмож­ ность жесткого противостояния между собой, не могут встретиться друг с другом. Они движутся в двух планах, полностью оторванных друг от друга и разделенных между собой пропастью: эти планы несоизмеримы между со­ бой. Поэтому если эти две системы не могут встретиться друг с другом непо­ средственно, то и конфликты между ними не могут иметь никакого разрешения.

318

Юридический опыт и плюралистическая философия права

Лишь при помощи заблуждения рационалистического догматизма, т. е. отож­ дествления идеальной и эмпирической значимости правовых норм, оказы­ вается возможным организовать искусственную и вынужденную встречу этих двух систем для того, чтобы оказаться перед вышеупомянутой дилеммой юри­ дического порядка. Здесь заблуждение философского порядка приводит не­ посредственно к трудности плана юридического.

Исходя из сказанного мы считаем должным сделать вывод, что устранение понятия естественного права являет собой абсолютную необходимость, посколь­ ку каждого из трех проанализированных аргументов достаточно для битвы за устранение этого понятия, а в своей совокупности эти аргументы четко демон­ стрируют, что двусмысленная идея естественного права сегодня может только компрометировать философию права, не будучи в состоянии разрешить какуюлибо из действительно значимых философско-правовых проблем.

§ 4. Интуитивное позитивное право

После устранения противоречивого и путанного понятия естественного права встает вопрос о поиске новых путей решения тех существенных и аб­ солютно оправданных проблем, ответить на которые желало данное поня­ тие, так и не преуспев в этом. Всего же этих проблем три: а) общезначимое определение понятия права, основанное на идее справедливости как Логоса правовой сферы (это определение в то же время подразумевает и нравствен­ ное оправдание права в целом, поскольку справедливость, как Логос права, самоопределяется через отношение к нравственным ценностям); Ь) критика существующего в данной общественной среде права, исходя из характерных для этой среды нравственных ценностей и, в конце концов, из доступного для рассматриваемой социальной группы аспекта морального идеала;52 с) распознавание существования действенного применительно к определен­ ной общественной среде права без его предварительной фиксации, т. е. без технических процедур констатации, а при помощи непосредственной инту­ иции «нормативных фактов», воплощающих собой первичный правотворя­ щий авторитет. Это проблема интуитивного позитивного права, отделенного от формального позитивного права. Нет никаких сомнений в том, что все кон­ кретные и взятые по отдельности нормы, которые представлялись сторонни­ ками естественного права как проявления этого права, на самом деле были лишь искаженными и догматизированными нормами интуитивного позитив­ ного права, действенными в той общественной среде, к которой принадле­ жали данные теоретики.

Из трех вышеназванных проблем первая представляет собой наиболее общий предмет философии права. Вторая проблема должна быть предоставлена специальной прикладной дисциплине, которую можно было бы назвать «по­ литика права» и которая должна была бы опираться как на «феноменологичес­ кий» анализ строго партикуляризованных моральных ценностей, действенных

52 Как мы уже отметили, именно происходящий в определенные периоды истории конфликт между моральными убеждениями (прогрессирующими) и юридическими концепциями (запазды­ вающими в развитии) той или иной социальной группы и провоцирует поиск естественного права.

319

Г. Д. Гурвич Избранные труды

в данной общественной среде, так и на социологию и социальную психологию. Наконец, третья проблема непосредственно затрагивает каждого юриста, не­ зависимо от его специализации, в силу того, что он сталкивается с по-насто­ ящему действующим правом, играющим конкретную роль в структуре пра­ вовой действительности.53

Понятие интуитивного позитивного права непосредственнейшим обра­ зом приходит на смену понятию устаревшего естественного права и пред­ ставляет собой исследование, по существу спровоцированное всем движе­ нием в пользу свободного права, Freirecht (нем.), «свободного научного поиска». Вот почему мы избрали в качестве заголовка настоящего исследо­ вания альтернативу между естественным и интуитивным позитивным пра­ вом, и заключительные рассуждения в рамках этого исследования мы посвя­ щаем исключительно прояснению данного понятия, оставляя в стороне две другие проблемы, слишком обширные и слишком общие для того, чтобы рас­ сматривать их здесь.

В первую очередь уточним, что понятие интуитивного позитивного права, т. е. права, констатированного через непосредственную интуицию правотво­ рящего авторитета «нормативных фактов», независимо от фиксированных

5) Недавно два критика — H. Н. Алексеев в своей интересной статье «Естественное пра­ во» (Archives de Philosophie du D roit.1934. № 1-2 P. 156-158) и С. И. Гессен в своем глубоко­ м ы сленном и ссл едован и и « И стория и теория соц и ал ьн ого п рава» (Z e ilsc h rift für Rechtsphilosophie. 1934. Vol. 6. S. 265-266) — возразили мне, что «естественное право» явля­ ется всего лишь непосредственным элементом, присущим всякому знанию о праве, а вовсе не отдельным видом действующего права. Как я продемонстрировал в своем исследовании о «Ю ридическом опыте», опубликованном в начале настоящего издания, всякий контакт с пра­ вом фактически основывается на коллективных актах «интуитивного признания», на непос­ редственном юридическом опыте заранее фиксированных норм, живого права и, в конце кон­ цов, неорганизованных «нормативных фактов» — глубочайшего слоя непосредственных юридических данных. В этом смысле знание о формальном праве содержит в себе не меньше интуитивного элемента, чем знание об интуитивном праве. Но даже когда я противопоставляю эти два вида права, то речь идет не о первичных актах, которые заставляют нас узнавать о непосредственно данных элементах права на их различных уровнях, а о тех ориентациях, ко­ торые мы принимаем по отношению к этой однажды пережитой действительности. Эта уже существующая действительность может навязывать себя нам либо через конкретные процеду­ ры констатирования, либо через непосредственную констатацию. В обоих случаях констата­ ция уже пережитого, независимо от того, фиксирована ли она заранее или же интуитивна, ясно отличается от актов интуитивного признания, которые являются элементом «предсуществующей» правовой действительности. Иначе говоря, лежащие в основе нормативных фактов и всей правовой действительности коллективные юридические интуитивные акты не имеют никакого отношения к различным способам констатирования этой уже прошедшей через пере­ живания действительности, дающим начало противостоянию формального и интуитивного права. Поэтому формальное право вполне может утверждаться по отношению к субординирую­ щему праву, которому, по нашему мнению, не корреспондируют специфические акты интуи­ тивного признания. Вместе с тем интуитивное право утверждается как в сфере организованного права (т. е. права, содержащего в себе относительно большое количество сконструированных и рассудочных элементов), так и в сфере неорганизованного права, которое в свою очередь может констатироваться формально и не ограничивается рамками интуитивного права. Можно еще раз подвергнуть проверке выдвинутый нами тезис, который мы защищаем с помощью того бесспорного факта, что акты непосредственной констатации «предсуществующего пра­ ва», создающие интуитивное право, могут быть осуществлены и в действительности в боль­ шинстве случаев осуществляются изолированными индивидами, принимающими участие в самом процессе осуществления права; эти акты могут обладать только коллективным характе­ ром. Можно принимать участие в правовом бытии только коллективно, хотя констатировать право можно индивидуально.

320