4. Казуистичность и абстрактность юридической регламентации

Общеизвестна казуистичность старых памятников права. Возьмем статью Русской Правды, которая гласит: "А кто конь купить княжь боярин или купец или сирота, а будеть в коне червь или проесть, а то поидеть к осподарю, у кого будеть купил; а тому свое серебро взяти опять взад за три годы" (Исслед. Н.В. Калачева, X), или статью Псковск. судн. грамоты: "А корову купить за слюблено, а по торговли телят, не сочить, а толка корова кровью помачиватся имет, ино тая корова назад воротити, чтобы и деньги заплачены были" (ст. 118). Сравним эти статьи с регламентацией поворота купли-продажи из-за скрытых недостатков вещи в современных кодексах, напр., в Code Civil (art. 1641, 1644), и для нас станет наглядным тот долгий путь развития способности к обобщению, который прошла юридическая мысль от времен древних до наших дней. Этот путь и должен быть раскрыт и изучен.

Такое изучение не только выявит ход развития одной из важных сторон юридической техники, но и даст ценные указания относительно той внешней обстановки, в которой происходило это развитие юридической техники, а следовательно, и развитие правовых институтов. Если возьмем приведенные выше статьи Русской Правды и Псковск. судн. грамоты и посмотрим на них как на первоначальную казуистическую регламентацию отношения, вызванного обнаружением скрытого недостатка в купленной вещи, то окажется весьма характерным, что соответственный казус взят из торговли скотом. Весьма интересно проследить, из каких областей оборота поставлялись последующие казусы, и наконец определить, на какой ступени развития оборота достигнуто было обобщение и создалась регламентация абстрактного характера.

При тщательной и систематической разработке рассматриваемого вопроса получится возможность точно характеризовать и определять относительную казуистичность и абстрактность юридической регламентации в каждом отдельном памятнике права. Излишне распространяться о том, сколь важно знание соответственных особенностей памятника для правильного толкования содержащихся в нем правоположений*(128).

При оценке казуистической регламентации необходимо иметь в виду, что не всегда она является следствием недоразвития силы обобщения и абстракции. В иных случаях она вытекала из самых свойств соответственного юридического института и только отражала в себе постепенное его образование из мелких прецедентов с неизменной тенденцией к их умножению и расширению. Таков был институт компетенции государственного суда по роду дел, сложившийся путем регламентации т.н. casus regales (cas royaux). Последние постепенно вырывались из рук сеньориальной юрисдикции, и их регламентация никогда не достигла обобщающей абстрактной формулировки и не пошла далее простого их перечня, к которому нередко прибавляли: et autres cas royaux. Такие перечни даны в сборниках судебных решений (Olim), и в сочинениях юристов (Somme rurale и др.), и в королевских ордонансах, не только ранних, но и поздних (l'edit de Cremieu 1536 г.). "La liste s'allongeait toujours et elle n'etait jamais close", - говорит Эсмен*(129). Такую же перечневую казуистическую регламентацию имеют и "длгови цареви" в памятниках старого сербского права, притом не только в хрисовулах (напр., кр. Стефана Драгутина Хиландару 1276-1281 гг., Нов., Спом., 387, IV), но и в самом Законнике Душана, где такой перечень дается в трех статьях (103, 183, 192) и всякий раз со значительными вариантами. Точно так же варьировались, хотя и со значительно меньшей амплитудой колебания, чем во Франции, casus regales и в русских несудимых грамотах. Не дают точного разграничения вотчинного суда и суда великого государя и законодательные памятники. Судебники по этому вопросу хранят полное молчание, а Уложение 1649 г. ограничивается казуистическими постановлениями о пределах и компетенции вотчинного суда (XXI, 45,79-80;X, 268). Не только cas royaux, но и вся совокупность функций и прав суверенной государственной власти никогда не вышла из тисков казуистической регламентации. Даже такой абстрактный конструктор государственности нового времени, как Боден, в своем знаменитом трактате не дает обобщающей формулы прав государственной власти, а попросту их перечисляет, причем ссылается по поводу отдельных прав на признание их в парламентской юриспруденции, которая создалась из прецедентов*(130). Здесь мы имеем дело не с недоразвитием обобщения и абстракции, а с неизбежным отражением процесса собирания власти. От общего характера этого процесса не отделялось и законодательство. Предметы его ведения устанавливались постепенно, казуистически, они изымались из других областей правотворения: из обычая и юридической практики. Поэтому по образцу судебных casus regales можно говорить и о casus legislativi, если так можно выразиться, и особенно интересно и важно проследить их умножение, расширение и разрастание. Но это вопрос, который мы будем рассматривать ниже вп. 7. Пока здесь достаточно отметить, что в законодательных памятниках старого времени казуистичность регламентации вызывалась не только недоразвитием силы обобщения и абстракции у их составителей, но и казуистическим характером самой компетенции законодателя, как она слагалась исторически. Само собой разумеется, что историк должен уметь различить в каждом отдельном случае разные причины и обусловленные ими различные виды казуистической регламентации в отдельных памятниках права.

Стремление и способность к обобщению проявляются довольно рано, и потому в разных редакциях одного и того же памятника и даже на протяжении одной и той же редакции встречаемся с попытками обобщения, идущими более или менее далеко. Нельзя игнорировать эти ранние случаи обобщения. Иначе придется усматривать синонимы там, где их на самом деле нет, а где казуистическое выражение заменяется обобщением, отчего толкование получится неправильное. Такого рода неправильность попадается даже у такого тонкого историка-юриста, как Сергеевич. Для доказательства своей теории о смерде в широком смысле он сопоставляет ст. 25 Акад. списка Русской Правды со ст. 41 Кар. сп. Первая из них гласит: "А за княжь конь, иже той с пятном, 3 гривне; а за смердеи 2 гривне"; вторая же изложена так: "а боудеть был княжь конь, то платити за него 3 гривны, а за иных по 2 гривны". Отсюда Сергеевич делает вывод, что смерд - всякий человек, кроме князя. Вывод неправильный, ибо он игнорирует различие между казуистической регламентацией в первом случае и обобщением, сделанным во втором случае. Вторая часть Акад. списка - это специальный устав для княжеского общества (как это отметил А.Е. Пресняков), а третья по счету Сергеевича редакция Русской Правды обобщает казуистические и партикулярные нормы этого устава и сообщает им общеземское, так сказать, значение. Если идти по методу Сергеевича, то из сопоставления ст. 20 и 38 Ак. сп. и ст. 37 Кар. сп. придется сделать вывод, что огнищанином называется всякий вообще человек.

Нечто аналогичное встречаем и в историографии сербского права и как раз по аналогичному поводу, именно по поводу толкования себра в широком смысле, обнимающем все население за вычетом духовенства и властелей. Соблазнительным доводом в пользу такого понимания является то, что в ст. 85 Законника Душана, где в старейшем Стружском списке и в некоторых более поздних списках властелину противополагается себр, в списке Призренском противополагается "не-властелин" (Нов., Зак. 2. С. CXXVI и 67). Значит, себр обозначает всякого не-властелина*(131), но при этом упущено из виду то соображение, что мы имеем дело в Призренском списке с попыткой обобщения, притом, по-видимому, неудачной, ибо позднейшие списки ее отвергли.