7. Определение круга вопросов, регламентированных в памятнике

До сих пор к древним, старинным и старым памятникам права подходят с мерилом современного нам законодательства, выросшего на почве рационализма XVIII в., который до сих пор оставил глубокий след во всем правоведении, что проявляется главным образом в идее о монополии, всемогуществе и всеобъемлющем характере законодательства в деле правотворения. Поэтому и на старый памятник права смотрят как на регламентацию и отражение всего действовавшего в его время права. Но на самом деле содержание старых памятников права далеко не всеобъемлющее. Отсюда возможны и делаются два вывода - о скудости старого права и о несовершенстве письменной позитивации права в старое время. Второй вывод представляется более вероятным и потому делается чаще. Сообразно этому исследование старого памятника права сопровождается никому и ни для чего не нужной критикой его с точки зрения современной кодификационной техники, причем в качестве обвинительных пунктов приводится длинный перечень пробелов в данном памятнике права.

Между тем отношение к делу должно быть прямо обратное. Вместо того, чтобы подходить к старому памятнику с готовой схемой, надо присмотреться к его схеме и вникнуть в нее; вместо того, чтобы рассуждать о том, чего в памятнике нет, нужно обсудить и понять, что и почему в нем есть. Это будет соответствовать историческому положению дела. Компетенция законодательства и писаного права не была дана изначала готовой и неизменной, но возникала, слагалась и росла постепенно от случая к случаю. Мы уже говорили выше (в пункте 4), о том, что существовали в прошлом, так сказать, casus legislativi, перечень которых постепенно нарастал, и только в XVIII веке его заменила абстрактная идея законодательства всеобъемлющего.

Ввиду этого по отношению к каждому памятнику права надо выяснить и осмыслить тот круг вопросов, который в нем регламентирован. Когда, проделав такую работу, поставим затем памятники в эволюционный ряд, перед нами предстанет картина подлинного развития компетенции, исторически признававшейся за писаной и, в частности, законодательной позитивацией права.

В этом направлении ничего, строго говоря, не сделано, а задача, без сомнения, важная. Ведь дело идет ни более ни менее как о выяснении исторической функции писаного права в обществе.

8. Формальное и материальное право

Старинные памятники права характеризуются тем, что соединяют в себе право материальное с формальным, причем последнее явно преобладает, если не всегда количественно, то всегда качественно, так как дает памятнику основную канву и подчиняет своим целям все его содержание и построение. Все старые памятники права не иное что, как судебники, т.е. кодексы, предназначенные для руководства судей и сторон на суде. В них говорится кратко о судоустройстве, подробнее о судопроизводстве, а затем приводятся те нормы уголовного и гражданского права, которые регулируют отношения, являвшиеся обычным или частым предметом судебного разбирательства. Все это, наконец, сопровождается фискальными предписаниями о денежных штрафах и судебных пошлинах.

Приведенную особенность древних памятников права нужно иметь в виду при восстановлении по ним картины материального права, в особенности гражданского. То, что говорится о нем в судебниках, никоим образом не исчерпывает всей совокупности гражданско-правовых норм, в то время действовавших; это только часть их, та часть, которая выходила, так сказать, наружу, так как касалась отношений, наиболее спорных и обостренных и потому домогавшихся судебного осуществления; все же остальное происходило во внутренней, скрытой от суда жизни общества и в ней находило какие-то особые пути и средства для устранения всегда возможных споров и помимо суда, и помимо писаного права. То же и в уголовном праве. В литературе ставился вопрос, почему Русская Правда не говорит о политических преступлениях, и затруднял исследователей, мнения которых разнились и расходились. Между тем ответ на него крайне прост: потому, что политические преступления не доходили до суда и решались в порядке княжеской саморасправы и самопомощи. Говорится в Русской Правде о частной саморасправе, или мести, потому что она была уже ограничена и в силу этого стала, так сказать, судебной; политическая же саморасправа князя ничем и нисколько не была ограничена, не доходила вследствие этого до суда, а потому и не попала в судебник, каковым была Русская Правда, которую иные списки недаром называют "уставом в. кн. Ярослава Владимирича о судех".

Соединение материального и формального права держится в памятниках долго и упорно. Разъединение того и другого совершалось весьма медленно и окончательно последовало весьма поздно.

В истории славянского права можно отметить сравнительно раннее обособление материального права государственного. Последнее обособилось в Польше в привилеях, особенно земских, некоторые из которых главным образом в XV веке достигали объема целых кодексов, отчего и назывались статутами. И они включали в себя право судебное, но в количестве незначительном и, что главное, на положении, так сказать, подчиненном по отношению к основному материалу права государственного. За вычетом обособившегося государственного права при изложении остальных областей права смешивалось право материальное и формальное. Вследствие этого и в кодификации XVIII века, и в науке польского права создалось и признается вплоть до наших дней широкое понятие "судебного права" (prawo sadowe), которое обнимает и судоустройство, и судопроизводство, и гражданское и уголовное право*(142), и противополагается обособившейся отрасли материального права государственного (prawo ustrojowe).

Нечто аналогичное находим и в Сербии. Законник Стефана Душана - это кодекс если не исключительно, то преимущественно материального права, притом главным образом права государственного*(143). Имеется в нем и формальное право - судоустройство и судопроизводство, но в количестве относительно незначительном, и приводится оно, так сказать, под аспектом права государственного. Государственное право главенствует и над уголовным и гражданским правом, особенно над гражданским; последнее учтено лишь постольку, поскольку имеет интерес государственный как привилегия или охрана интересов господствующего сословия властелей.

При каких обстоятельствах, где, когда и как формальное и материальное право дифференцируются в историческом процессе позитивации права на письме, все это надлежит исследовать по отдельным памятникам права, выяснить и осмыслить. К сожалению, в этом направлении ничего не сделано. А между тем вопрос существенно важный, ибо ответ на него раскроет перед нами процесс постепенного распространения компетенции официального права и на обычную, так сказать, мирную и ежедневную жизнь общества, до суда не доходящую.