§ 2. Судебный прецедент в отечественном уголовном праве: исторический аспект

Предпринятая в предыдущем параграфе попытка обозначить роль судебного прецедента в регулировании правоотношений на различных этапах развития уголовного законодательства, основывалась на исследовании исторического опыта зарубежных стран. Однако, рассматривая историю становления и развития судебного прецедента, представляется важным найти отечественные корни этого правового явления. На протяжении многих десятилетий советская юридическая наука утверждала, что судебный прецедент является институтом исключительно уголовного права буржуазных стран. В качестве основного довода противники судебного прецедента опирались на то обстоятельство, что доктрина судебного прецедента возникла и развивалась в странах общего права (прежде всего, Англии, США), что никогда не была характерно для российской и, тем более, для советской правовой системы. Так, в одном из юридических словарей советского периода подчеркивалось: «…судебный прецедент является одним из основных источников права в капиталистических странах, главным образом в Англии и США… Такое состояние источников права создает для суда свободу усмотрения, освобождает суд от связанности твердым нормам права, так как в форме судебного прецедента суд сам устанавливает ту норму, которую применяет. Таким путем нормы права изменяются и приспособляются к интересам монополистического капитала без обсуждения в парламенте». Авторы учебника «Советского уголовного права» давали следующую характеристику судебного прецедента: «Законодательная норма лишь тогда приобретает значение в глазах английского юриста, когда определенное количество норм судебного происхождения зафиксирует каким именно образом судья использует дискреционные полномочия, предоставленные законом. Такова же в значительной мере роль суда в США… Класс капиталистов в Англии и Америке вполне доверяет своему суду. Прежде всего сам подбор судей обеспечивает крепкую защиту ими интересов монополий. В целях идеологической обработки населения культивируется миф о суде как надклассовом органе «социального умиротворения»». Нетрудно заметить, что в подобных утверждениях оценка судебного прецедента носит скрытый политический подтекст. На наш взгляд, основная цель данных утверждений заключалась в том, чтобы показать место уголовного права буржуазных стран «в арсенале тех орудий и средств, которые реакционные силы в капиталистических государствах используют в борьбе против сил мира, демократии, прогресса, в борьбе с рабочим движением, с коммунизмом». Сказанное объясняет, почему характерной чертой большинства работ советского периода о судебном прецеденте было стремление показать его отрицательный характер. Не удивительно, почему в конечном итоге, делался общий вывод о недопустимости судебного нормотворчества в уголовном праве. Однако исторический опыт отечественного уголовного права показывает, что и здесь судебный прецедент занимал важную правовую «нишу», и нет смысла лукавить и подгонять научную жизнь под те или иные политические догматы и установки. Следует заметить, что и сегодня в юридической литературе некоторые авторы делают весьма категоричный вывод, подчеркивая, что «судебный прецедент никогда не был присущ российскому праву». На наш взгляд, подобные выводы преждевременны и безосновательны, они вычеркивают большой дореволюционный исторический опыт формирования отечественного уголовного законодательства. Как будет показано ниже, отечественная правовая история свидетельствует, что уже на первых порах становления и развития уголовного права наряду с законом – Русской Правдой, и обычаем в качестве самостоятельного источника уголовного права выделяется и судебный прецедент. Весьма ценным для исследования поставленного вопроса представляет работа дореволюционного правоведа М. Дьяконова. В своей монографической работе «Очерки общественного и государственного строя Древней Руси» он отмечает, что «…наряду с обычаем источником Русской Правды служили княжеские уставы и судебные решения». По существу такое же понимание вопроса нашло поддержку в других теоретико-правовых исследованиях. В частности, М.Ф. Владимирский-Буданов, рассматривая источники Русской Правды, акцентировал внимание на следующем. Отмечая то обстоятельство, что основой Русской Правды явились княжеские уставы, автор полагал, что княжеские уставы возникали иногда по частным поводам, когда князю приходилось судить кого-либо и выносить приговор, не имеющий оснований в предшествующих уставах. Таким образом, он пришел к выводу, что судебные приговоры могут быть признаны особым источником Русской Правды. В своем исследовании «Главные течения в истории науки уголовного права России» Г. Фельдштейн писал: «Общий характер сборника наглядно обрисовывается его системой, которая приобрела особый отпечаток в результате воздействия судебной практики… судебные решения часто воспроизводятся в Русской Правде как в их первоначальном виде, так и в форме, обобщенной в юридические нормы». О каких обобщениях говорит автор, рассматривая механизм появления правовых норм в Русской Правде? Данный вопрос подробно рассматривает в «Учебнике истории русской правды» другой дореволюционный автор А.Н. Филиппов. Он так же, как и другие авторы, был убежден, что «источником Русской Правды надо считать судебные решения… по большей части обобщенные в юридические нормы». Проводя анализ уголовно-правовых норм более поздней редакции Русской Правды - Пространной, А.Н. Филиппов пришел к заключению, что некоторые статьи Русской Правды изложены в общей форме, в то время как в более поздних редакциях Русской правды легко усмотреть следы ее происхождения из простой регистрации судебных решений. На эту же особенность обращает внимание Г.К. Амелин, отмечая, что формирование правовых норм в Русской Правде происходило в большинстве случаев путем обобщения судебных решения. «В отличие от Правды Ярослава, главным источником которой были нормы обычного права, главным источником Правды Ярославичей явилось княжеское законодательство и судебная практика». Подобный механизм образования уголовно-правовых норм происходит в последующих источниках уголовного права – Судебниках. К формированию правовых норм Судебников приходили путем судебного решения, и практика судов, становясь общепризнанной, являлась тем каналом, по которому выдвигалась в жизнь и находила свою охрану отдельные правовые интересы. Естественно, что процесс правотворческой деятельности судей должен был логически закончиться официальным признанием возможности использования для регулирования правовых отношений судебных решений. Законодательное признание судебного прецедента в качестве источника уголовного права произошло во втором Судебнике 1550 г. Согласно ст. 98 Судебника, устанавливалось следующее положение: «А которые будут дела новые, а в сем Судебнике не написаны, и как те дела з государева докладу и со всех бояр приговору вершатца, и те дела в сем Судебнике приписывати». Здесь видно ясное понимание того, что никакой закон не может предусмотреть всего, и поэтому неизбежны дальнейшие его дополнения, которые должны делать своих решениях судьи. Таким образом, уже в Судебнике 1550 г. был провозглашен принцип обязательности разрешения уголовных дел даже в том случае, когда законодательный акт умалчивает о том, как необходимо сделать это. Авторы учебного пособия «Памятники русского права» дали следующую оценку указанной норме: «Особо следует отметить статью 98, которая устанавливает правило – включать каждый новый законодательный акт в общерусский свод законов. Эта, по существу, первая известная нам в русском праве норма, отображающая непосредственный процесс выработки законов. Все последующее русское законодательство на протяжении около 100 лет вырабатывалось именно таким путем». Комментируя названную статью, А.Д. Горский отмечал, что впервые в истории отечественного законодательства определялся порядок издания и опубликования новых законов. При отсутствии в законе указания на порядок решения того или иного дела оно должно было вершиться вышестоящей инстанцией – Боярской Думой. По его мнению, такой прецедент становится по существу новой законодательной нормой. Решение Боярской Думы обычно рассылалось по приказам и областным начальникам и заносилось в указные книги приказов, тем самым составляя дополнение основного источника уголовного права – Судебника. Исходя из вышесказанного, можно констатировать, что уже в XVI в. российский судья творил право, оставаясь в некоторых рамках закона, гарантировавших его правомерность. Очевидно поэтому период Судебников не нуждается в большой точности числа норм материального права, внесенных непосредставенно в кодекс. В том, что в Судебниках шла речь о создании судами оболочки, а не самого ядра права свидетельствуют и само название указанных источников. Особенно ценным указанием на ход творческого развития права путем санкционирования судебных прецедентов являются, так называемые «Указные книги приказов». Представляя собой в значительной степени дополнительные указы, возникающие на основании ст. 98 Судебника 1550 г., они по существу являлись записями отдельных судебных решений. Как отмечает Г. Фельдштейн: «Решение дела по докладу одного какого-нибудь приказа не препятствовало тому, чтобы аналогичный случай был решен иначе по докладу другого приказа». Здесь мы видим, что речь идет о судебном прецеденте, который санкционировался в «Указных книгах приказов». Аналогичным способом происходило формирование Уставной книги разбойного приказа. Исследуя механизм составления Уставной книги, Н. Шалфеев приходил к выводу: «Все статьи Книги образовались тем же путем, каким шло все законодательство того времени, т.е. путем частным, от конкретных случаев, вызывавших то или другое постановление». Дьяки, которым была поручена в Разбойном приказе письменная часть, по сути осуществляли составление норм Уставной книги. Записывая в нее тот или другой боярский приговор, они отмечали неполноту или неточность Уставной книги. В свою очередь, боярин, осуществлявший отправление правосудием по разбойным делам, выносил свое решение, которым самостоятельно восполнял пробел уголовного права. В дальнейшем свои предложения по совершенствованию уголовного закона он вносил в Думу, которая могла санкционировать или отклонить предложенное судебное решение, в связи с чем появлялся новый закон, который записывался в Уставную книгу. Важное значение для выяснения исторической роли судебного прецедента приобретает анализ его влияния на составление уголовно-правовых норм Соборного Уложения 1649 г. Свою гипотезу на этот счет впервые в форме остроумной догадки, а затем и в качестве научно обоснованного решения предложил М.Ф. Владимирский-Буданов. Автор высказал предположение, что составители Соборного Уложения воспользовались той обработкой материала русского законодательства, которая была дана ему с помощью судебных решений в Уставных книгах приказов. По мнению М.Ф. Владимирского-Буданова, решения всех или почти всех статей вошедших в Соборное Уложение основывались на заимствовании норм, ранее вошедших в Указную книгу приказов. Н.С. Таганцев, вслед за М.Ф. Владимирским-Будановым, утверждал: «Уложение составлялось из разнообразных источников: так, в него вошли постановления судебников Великокняжеского и Царского, указные книги приказов, в особенности разбойного, и боярские приговоры, а равно иноземное греческое право». Интересно, что в предисловие к самому Соборному Уложению прямо указывалось: «…которые статьи написаны в правилах св. апостол и св. отец и в градских законах греческих царей, а пристойны те статьи к государственным и к земским делам, и те бы статьи выписать, и чтобы прежних великих государей царей и великих князей российских и отца его государевы указы и боярские приговоры на всякие государственные и земские дела собрать и с старыми судебниками справить. А на которые статьи в прошлых годах прежних государей указу не положено и боярских приговоров не было, и те бы статьи по тому же написати и изложити по его государеву указу общим советом». Однако на этом влияние судебного прецедента как источника уголовного права на Соборное Уложение не ограничилось. Уложение Алексея Михайловича установило положение, согласно которому, в случае пробелов в праве должно применяться дополнительное законодательство необычного порядка, так называемая система докладов. Во 2 статье 10 главы «О суде» говорилось: «А спорные дела, которых в приказах зачем вершити будет не мощно, взносити ис приказов в доклад к государю царю и великому князю Алексею Михайловичу и к его государевым боярам и окольничьим и думным людям. А боярам и окольничьим и думным людям сидети в полате, и по государеву указу государевы всякие дела делати всем вместе». Резюмируя сказанное, можно сделать следующий вывод: судебный прецедент не только оказал сильное влияние на формирование уголовно-правовых норм Соборного Уложения 1649 г., но и в дальнейшем помогал правоприменителю при отправлении правосудия преодолевать пробелы уголовного закона. Принятие Соборного Уложения 1649 г., конечно, не могло остановить дальнейшего развития уголовного законодательства не только в силу общего движения юридической жизни, но и как считал Н.С. Таганцев, потому что «оно представлялось сводом весьма неполным». Реформаторская деятельность Петра Великого, охватывавшая все стороны государственной жизни, выразилась и в столь же обширной законодательной деятельности и, в частности, в законодательстве уголовном: беспрестанно принимались указы, устанавливающие наказания случайные, ad hoc, нередко противоречивые и по отношению к Уложению, и между собой; в судебную практику вносились хаос и беспорядок. Как говорили сами законодатели того времени, «после старого много раз указы изданы и в разное время выдавались, и затем одни с другими несогласны, через что случается поддержка бессовестным судьям, которые, подбирая указы, на которую сторону хотят, решают». Поэтому понятно, что во все царствования, начиная с Петра I и завершая Николаем I, идет постоянный поиск путем согласования многочисленных новых уголовных законов с уголовно-правовыми нормами Уложения 1649 г. При этом обозначилось два варианта решения указанной задачи: первый - произведение кодификации уголовного законодательства и, второй - замена его на новое законодательство. В конечном итоге был выбран первый вариант решения проблемы, где важное историческое значение сыграла судебная практика того времени. 6 июня 1695 г. Петр I издает Указ, согласно которому повелено было всем приказам составить из дел выписки таких статей, которые могли бы служить дополнением к статьям Уложения и Новоуказным статьям, и эти выписки иметь в приказах в готовности до нового указа. Затем, 18 февраля 1700 г., вышел новый Указ, которым учреждалась Особая палата об Уложении, или «палата бояр, которые сидят у Уложения». На обязанности ее было возложено внести в подлежащие места Уложения последовавшие после его издания именные указы и постановления, известные под именем Новоуказных статей, а также состоявшиеся по делам решенным боярские приговоры и, таким образом, составить Новоуложенную книгу. Таким образом, решения боярских приговоров легли в основу многих норм при формировании последующих источников уголовного права. В дальнейшем в ряде законодательных документов Петровской эпохи законодатель попытался ограничить применение судейского прецедента в уголовном праве, однако несмотря на это, мы также находим указание на применение правовых институтов, близких к судебному прецеденту. Указы от 2 и 17 апреля 1722 г., провозглашали незыблемость законов и в то же время сохраняли право сената решать дело в случаях, когда нет соответствующего закона, путем создания нового закона. «Дело сенатское то, когда кому в коллегии такое дело случится, которое в той коллегии решить невозможно, то те дела президенту коллегии приносить и объявить генерал-прокурору, который должен представить в сенат и иное решить в сенате, а чего невозможно решить, о том приложа свое мнение учинить предложение в доклад» . Как известно, идеи итальянского правоведа Чезаре Беккариа легли в основу политической доктрины российской императрицы Екатерины II, в связи с чем положение о недопустимости судебного нормотворчества почти дословно были воспроизведены в Наказе Екатерины II. 15 декабря 1763 г. в «Манифесте об утверждении в сенате департаментов» содержится ряд положений, запрещающих применение судебного толкования в уголовном праве: «Нет ничего опаснее, как общее сие изречение: надлежит в рассуждение браги смысл или разум закона, а не слова. Сие ничто иное значит, как сломити преграду, противящуюся стремительному людских мнений течению» (гл. 10, ст.153). В законодательных актах при Александре I был сохранен отказ от признания судебного прецедента в качестве источника права. Так, статья 65 Свода законов постановляла: законы должны быть исполняемы по точному и буквальному смыслу оных, без всякого изменения или распространения. Все без изъятия места, не исключая и высших правительств, во всяком случае должны утверждать определения свои на точных словах закона, не переменяя в них, без доклада Императорскому Величеству, ни единой буквы и не допуская обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований. Статья 52, дополняя данное положение, устанавливала, что в случае неясности или недостатка существующих законов всякое место и правительство имеют право и обязанность представить о том своему начальству, и если сомнение не разрешается прямым смыслом закона, то начальство обязано представить Сенату или министерству по принадлежности. Те же начала с еще большей определенностью выражены в ст. 200-202 Учреждения Правительствующего Сената. Но уже и в Основных законах этот принцип не был проведен последовательно, так как часть 2 статьи 65 говорила: «Но если бы где-либо по различию буквального смысла узаконений встретилось затруднение в избрании и приложении закона к рассматриваемому делу, в таком случае, по невозможности согласить буквальный смысл одного закона с таковым же другого, самая необходимость предписывает, особенно в высших местах, следовать общему духу законодательства и держаться смысла, наиболее оному соответствующего». Важная страница истории судебного прецедента в России связана с судебной реформой XIX в. Как и все реформы 60-70-х гг. XIX в., она была следствием определенного кризиса российского общества, в том числе и правового. Судебная реформа в корне изменила судоустройство, процессуальное и отчасти материальное право Российской империи. Одним из важнейших ее результатов стало признание судебного прецедента в качестве источника уголовного права. В частности, в статье 12 Устава уголовного судопроизводства от 20 ноября 1864 г. закреплялась норма следующего содержания: «Все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму существующих законов, а в случае неполноты, неясности или противоречия законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания должны основывать на общем смысле законов». Кроме того, в соответствии со статьей 13 Устава воспрещалось «останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов. За нарушение сего правила виновные подвергаются ответственности, как за противозаконное действие власти». Таким образом, толкование стало не только правом, но и обязанностью судьи, так что остановка дела, под предлогом неясности, противоречия или неполноты закона, влекло в отношения правоприменителя ответственность. Судебная практика XIX в. знала немало примеров, когда своими судебными решениями Сенат нередко разъяснял букву уголовного закона, ложно понятых нижестоящими судебными инстанциями, и как инстанция, имевшая право высшего надзора, часто требовал подчинения делаемым им разъяснениям. Таким же образом и Государственный Совет, как судебная инстанция, признавал, что разъяснения закона, даваемые им по некоторым частным делам, являются обязательными для будущего применения закона. Так, в утвержденном 9 декабря 1849 г. судебном решении Государственного Совета по уголовному делу Сивцевых было сказано, что «эти соображения, как основанные на точной силе постановлений Уложения о наказаниях и вполне соответствующие цели и разуму оных, поставить в виду всех мест и лиц, рассматривающих уголовные дела, для руководства на будущее время, не издавая, впрочем, никакого дополнения к существующим постановлениям в порядке законодательном, так как соображения те не содержат в себе ничего нового, но только указывают и объясняют примерами образ применения действующего закона к могущим встретиться в юридической практике случаям». На эту же точку зрения стал и Уголовный кассационный департамент Сената в своем решении, разъясняя неоднократно (относительно дел уголовных, начиная с 1868 г.), что даваемое им толкование закона обязательно для всех судебных мест Империи (по уголовному делу Фроловых о порубке в Макарьевской даче), а в случае неподчинения таковому толкованию или в случае игнорирования его судом нередко делая замечания всему составу присутствия. Правовую основу судебной практики Сената составляли две статьи Устава уголовного судопроизводства - 930 и 933. Согласно первой: «Суд, в который обращено дело для нового решения, обязан, в изъяснении точного разума закона, подчиняться суждениям Правительствующего Сената. Жалобы против постановленного на сём основании решения не допускаются…» (выделено мной. – К.В.). Более важное значение имела статья 933 Устава уголовного судопроизводства, согласно которой все решения и определения Кассационного департамента, в которых разъясняется точный смысл законов, «печатаются во всеобщее сведение для руководства к единообразному исполнению и применению законов». Однако данная норма не давала четкого ответа на вопрос о юридической силе разъяснений Сената по уголовным делам, что стало предметом острых дискуссий среди дореволюционных юристов. Мнения авторов на этот счет в юридической литературе разделились на два совершенно противоположных лагеря. Идею возможности и допустимости судебного прецедента как источника уголовного права поддерживали такие известные ученые-криминалисты как: Г.В. Демченко, А.Ф. Кони, Н.М. Коркунов, Э.Я. Немировский, Г. Фельдштейн, И.Я. Фойницкий и другие. В то же время имелось немало противников судебного прецедента, среди которых: А.Ф. Бернер, А.Д. Градовский, Н.Д. Сергиевский, В.Д. Спасович, Н.С. Таганцев и некоторые другие. А.Ф. Бернер писал, что необходимо оградить судей от влияние на применение уголовного закона, поскольку: «Однообразие судебных решений бывает часто следствием произвола, случайности, обязательности мнения высшего места для низшего суда, хотя бы оно было ошибочно и противно закону». Вместе с тем, даже у противников судебного прецедента находились весьма неоднозначные оценки его реальной роли. Отрицая обязательное значение правоположение, содержащихся в судебных решений Сената по уголовным делам Н.С. Таганцев в то же время признавал, исходя от учреждения, так высоко поставленного в судебной иерархии, эти разъяснения несомненно могут и должны иметь сильное влияние на практику, но это будет влияние нравственное, а не юридическое. На наш взгляд, основным препятствий на пути формирования прецедентного права в России во многом явилось отсутствие практики официального опубликования судебных решений Сената. Так, вплоть до Реформы 1877 г. официально публиковались только одна двадцатая часть от всех судебных решений, выносимых Сенатом и Государственным Советом. После судебной реформы по Уставу уголовного судопроизводства публикуются только определения департамента, а на практике и из них не все. Названное обстоятельство ставило под сомнение юридическую обязательность судебных решений Сената. На этот счет Н.С. Таганцев писал, что нужно «признать, что юридическая обязательность сенатского толкования заключается не в природе самого судебного решения, а в усмотрении первоприсутствующего или разрешении департамента, предназначающих к печатанию то или другое из состоявшихся определений». Один из самых авторитетных судебных работников царской России А.Ф. Кони положительно высказывался за применение судебного прецедента в случае молчания уголовного закона. В одном из своих выступлений он говорил: «Современная жизнь представляет столько особенностей, что закон всегда будет отставать от «последнего слова» в проявлениях преступной воли». И.Я. Фойницкий писал: «Необходимость пополнения закона судебными местами, или применения законов по аналогии, вытекает из необходимости отделения судебной власти от законодательной. При всей предусмотрительности законодатель не в состоянии обнять вполне всего разнообразия жизни. Преподаваемые им правила основываются на данных прошедшего, которые могут значительно усложняться и видоизменяться в будущем. Необходимость сообщить законам значительную прочность, частыми изменениями законодательства ослабляемую, приводит и к необходимости признать за судебными установлениями право пополнения неизбежных его пробелов. Пополняя закон, судья становится на место законодателя, но проникается его духом, стараясь разрешить встретившийся вопрос так, как он был бы разрешен самим законодателем, если бы представился ему при формулировании закона. Чем менее способен законодатель к обобщениям, чем более конкретный характер имеют преподаваемые им правила, тем более встречается и необходимость в судебном пополнении». Как отмечал П.А. Сорокин: «Правотворческая роль судьи продолжается и поныне, ибо фактически путем толкования казуистики решений по вопросам, не предусмотренным законом, судья значительно изменяет, дополняет и улучшает положительный закон». В исследованиях Г.В. Демченко на многочисленных примерах судебной практики показывалась реальная роль судебного прецедента в регулировании правоотношений. Автор приходил к выводу, подобно тому как законодатель одним почерком пера не может создать или уничтожить творческой силы обычая, не может он, исключительно опираясь на собственную власть, определить и силу судебных прецедентов. После революции 1917 г. новая власть уже первыми декретами Советского государства по существу санкционировала возможность применения судебного прецедента в уголовном праве. Ни одна подлинная революция не оставляла в силе старые законы – она их уничтожала и творила свое собственное право через свои интуитивно-правовые воззрения. Положение о народном суде 1918 г. запретило ссылку на законы свергнутых правительств, в то же время в соответствии с программой большевистской партии, принятой VIII съездом партии в марте 1919 г.: «Отменив законы свергнутых правительств, Советская власть поручила выбираемым Советами судьям осуществлять волю пролетариата, применяя его декреты, а в случае отсутствия таковых или неполноты их руководствоваться социалистическим правосознанием». Однако через четыре года своего существования советская власть пришла к тому, что наукой считалось всегда непреложным: к необходимости иметь кодекс, а не одно правосознание. С этой целью был принят первый Уголовный кодекс РСФСР, который вступил в силу 1 июня 1922 г. По словам Н.Ф. Кузнецовой, он был самым кратким из всех известных мировой истории уголовного права кодексов: всего 218 статей. Однако принятие кодифицированного уголовного закона не означал отказ от судебного прецедента в уголовном праве. Статья 10 УК РСФСР устанавливала: «В случае отсутствия в Уголовном кодексе прямых указаний на отдельные виды преступлений, наказания или меры социальной защиты применяются согласно статей Уголовного кодекса, предусматривающих наиболее близкие по важности и роду преступления, с соблюдением правил Общей части сего кодекса». Таким образом, суду предоставлялось право широкого использования нормотворчества путем применения института аналогии. Следует отметить, что по вопросу о судебном нормотворчестве в уголовном праве не было однозначных оценок среди советских юристов. Одни, например М.М. Исаев, считали, что аналогия носит чисто технический, а не принципиальный характер. Другие, например А.А. Пионтковский, признавали аналогию видом расширительного толкования уголовного закона. Третьи, например М.А. Чельцов-Бебутов и Н.В. Крыленко, признавали ст. 10 УК РСФСР имеющей «принципиальное значение в деле революционизирования права». Изданный 8 июля 1922 г. циркуляр НКЮ предписывал судам: «По общему правилу наказания и другие меры социальной защиты могут применяться судом лишь в отношении деяний, точно указанных в УК. Изъятие из этого правила допускается лишь в тех исключительных случаях, когда деяние подсудимого, хотя точно и не предусмотрено Уголовным кодексом, но суд признает его явно опасным с точки зрения основ нового правопорядка, установленного рабоче-крестьянской властью, но не законов свергнутого правительства». Определенную правовую основу для судебного прецедента составляла и ст.2 УПК 1923 г., где говорилось о том, что суду «воспрещается останавливать решение дела под предлогом отсутствия, неполноты, неясности или противоречия законов». Впоследствии данное положение было отражено в ст. 5 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1924 г.: «Судебные органы не вправе отказывать в принятии к своему производству или прекратить уголовное преследование в отношении общественно-опасного деяния на том основании, что в уголовном законе не указано признаков этого деяния, а также под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов». В период Великой Отечественной войны судебная практика также широко использовала судебный прецедент и аналогию. Условия войны не всегда благоприятствовали изданию новых специальных законодательных актов по отдельным вопросам уголовного права, а иногда это и вообще было нецелесообразно, так как условия военного времени являлись преходящими, нецелесообразно было вносить изменения в Уголовный кодекс. После войны, в 40-50-е гг., среди советских юристов продолжались споры о месте и роли судебной практики в регулировании уголовно-правовых отношений. Ранее уже было отмечено, что во многом по политическим соображениям судебный прецедент стал «изгоем» для советской юридической науки. Многие авторы, выступая за укрепление законности и правопорядка, считали, что в будущем Уголовном кодексе нет необходимости сохранять судебное нормотворчество в форме аналогии. Как известно, именно такая позиция была официально признана доктриной уголовного права и вошла в Уголовный кодекс РСФСР 1960 г., в связи с чем, судебный прецедент был надолго вычеркнут из предмета исследования советских юристов. Однако правоприменительная практика на каждом шагу доказывала совершенно обратное, это позволило в научной литературе со временем констатировать, что «изгоняемый из уголовного права «в дверь» судебный прецедент упрямо «лез в окно» и зачастую небезуспешно». И первое его «наиболее легальное возвращение в уголовно-правовую доктрину выразилось в теоретическом обсуждении вопроса о юридической природе руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР». Таким образом, исторический анализ представлений о судебном прецеденте в российском уголовном праве позволяет сделать вывод, что ни в одну эпоху отечественной истории деятельность суда не ограничивалась одним только применением закона к отдельным случаям. Законодательство, даже самое совершенное, не могло предвидеть всего и заключало в себе неизбежные пробелы, которые небезуспешно преодолевал судебный прецедент. В дореволюционной юридической литературе судебный прецедент стал предметом широкого изучения, преимущественно по вопросу о роли решений Сената по уголовным и гражданским делам. К сожалению, после Октябрьской революции проблема судебного прецедента по причинам идеологического характера оказалась «за бортом» советской юридической науки, и появление незначительных работ не могло существенным образом повлиять на устоявшуюся доктрину, в которой судебный прецедент рассматривался в первую очередь как орудие буржуазных эксплуататорских режимов. Между тем в настоящее время назрела острая необходимость пересмотра догм и идеологических посылок советского периода для того, чтобы не только показать предназначение судебного прецедента в уголовном праве, но и выработать определенные позиции, которыми следует руководствоваться при использовании судебного прецедента.