§ 2. Значение судебного прецедента для преодоления пробелов в уголовном праве

Стабильность уголовного законодательства является одним из важных условий принципа законности. Вместе с тем она находится в постоянном противоречии с непрерывно возникающими новыми потребностями жизни. Сфера правового регулирования не является чем-то идеальным. По своему содержанию это определенный круг общественных отношений, событий, фактов и обстоятельств, нуждающихся в правовом опосредовании. В.В. Лазарева, анализируя причины пробелов в праве, приходит к выводу, что «основой происхождения пробелов в праве является то, что право всегда только выражает, протоколирует требование экономических отношений, да к тому же иногда хорошо, а иногда и плохо». Прежде чем сложиться, право проходит через волю и сознание людей, которое в целом имеет тенденцию отставать в своем развитии от общественного бытия. Существующие требования социально-экономических отношений не могут, таким образом, быть охвачены сразу и во всех подробностях. Какие-то общественные отношения в целом или в части могут оставаться на некоторое время вне действующего права. Сфера социальной жизни настолько многообразна, что невозможно предусмотреть все оттенки ее проявления, все жизненные обстоятельства, с которыми необходимо связать наступление юридических последствий. В.М. Жуйков считает, что пробелы в праве были, есть и будут всегда, как бы законодатель ни хотел и ни умел принимать необходимые законы, поскольку предусмотреть все отношения, которые нуждаются в законодательном регулировании, просто невозможно. В отдельные исторические периоды даже самое стабильное и хорошо разработанное законодательство, в котором пробелов может быть немного, начинает кардинально обновляться, что неминуемо влечет значительное возрастание количества пробелов, а иногда и образования правового вакуума в регулировании даже очень важных отношений. Следует отметить, что не является это положение исключением для уголовного законодательства. Постоянное развитие уголовно-правовых отношений вызывает часто потребность в дополнительном нормативном регулировании. Например, отечественное уголовное законодательство ранее выделяло только два обстоятельства, исключающих преступность деяния: необходимую оборону и крайнюю необходимость. Уголовный кодекс РФ 1996 г. в качестве самостоятельных обстоятельств, исключающих преступность деяния, обозначил еще четыре новых: причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст. 38 УК РФ), физическое или психическое принуждение (ст. 40 УК РФ), обоснованный риск (ст.41 УК РФ) и исполнение приказа или распоряжения (ст.42 УК РФ). Вместе с тем, вне кодекса остается ряд других обстоятельств, исключающих преступность деяния. Так, А.А. Пионтковский к таким обстоятельствам относил еще согласие потерпевшего на причинение вреда, выполнение профессиональных функций, осуществление своего права, исполнение закона. Однако отсутствие в уголовном законе указанных обстоятельств не меняет их юридической природы, поэтому вполне возможно в ближайшем будущем они будут законодательно закреплены. Пробелы являются одним из отрицательных явлений в уголовном праве, хотя бы они и возникли с объективной неизбежностью. Это разновидность несовершенств правовой системы. Поэтому установление пробела всегда ставит известные правоприменительные органы перед необходимостью скорейшего его восполнения – устранения, тем самым, выявленного недостатка. Пока пробел не ликвидирован правотворческим органом, возникает необходимость его преодоления в процессе правоприменительной деятельности. Юридическая наука знает два способа временного, единичного преодоления пробелов: аналогия закона – решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений близких по своему значению и характеру; аналогия права – решение конкретного дела исходя из принципов права в целом, отрасли или института отрасли права. В соответствии с ч.2 ст. 3 УК РФ «применение уголовного закона по аналогии не допускается». В связи с этим возникает вопрос: распространяется ли запрет в применении аналогии в уголовном праве на аналогию права? Прежде чем рассмотреть эту проблему, представляется интересным обратится к общетеоретическим положениям учения об аналогии права. Считается общепризнанным правилом, что суд не может отказаться от решения под предлогом неясности, неполноты или противоречия закона. По мнению Е.Н. Трубецкого, когда в судебной практике встречается казус и отсутствует закон, его регулирующий, то суд обязан рассмотреть спорный вопрос по духу всего действующего законодательства, на основании общего разума его. В этом случае будет иметь место решение на основании общего разума всего законодательства - аналогия права. Аналогия права и закона связана с невозможностью в полном объеме охватить все многочисленные, непрерывно возникающие новые виды общественных отношений одной, раз установленной совокупностью норм права. Юридическим основанием аналогии служит то положение, что к отношениям аналогическим должны применяться и одинаковые нормы. Вот почему закон может применяться по аналогии к случаям, сходным с теми, которые он предусматривает. Главное затруднение заключается в том, что двух случаев, абсолютно сходных в действительной жизни, не встречается; поэтому, когда приходится разрешать случай, законом прямо не предусмотренный, то трудно подыскать закон, который бы предусматривал случай, совершенно сходный с данным. Для применения аналогии нужен случай, сходный с данным по крайней мере в некоторых существенных признаках, в типических чертах. В отечественной юридической литературе большая часть правоведов категорически утверждает, что «ни аналогия права, ни аналогия закона не могут применятся при разрешении уголовных дел». Лишь некоторые правоведы (Т.В. Церетели, В.В. Лазарев, А.В. Наумов, В.В. Кулыгин и др.) не разделяют этой точки зрения. На наш взгляд, мнения указанных авторов, допускающих в определенной сфере уголовного права использования аналогии, заслуживает внимание и одобрения. Как известно, в отечественном уголовном законодательстве до 1958 г. аналогия закона была предусмотрена в ч. 3 ст. 3 Основных начал уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик. Там было сказало: "Если же общественно опасные деяния прямо не предусмотрены уголовным законодательством, то основания и пределы ответственности, а также меры социальной защиты определяются судом по аналогии с теми статьями уголовных кодексов, которые предусматривают наиболее сходные по важности и роду преступления». Следовательно, до принятия Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. применение уголовного закона по аналогии выражалось в криминализации судом не предусмотренного Уголовным кодексом общественно опасного деяния. Более того, в судебной практике этого периода допускалась аналогия права. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 17 мая 1946 г. по делу 3. было сказано: «Пробел в смысле признания уголовно-наказуемых тех или иных общественно опасных действий, т.е. пробел в диспозициях Уголовного кодекса, может быть пополнен на основании ст.16 УК РСФСР и соответствующих статей УК других союзных республик, согласно которым ответственность за преступление, прямо не предусмотренное УК, определяется по статьям кодекса, предусматривающим наиболее сходные по роду преступления. В этих случаях пробел не может быть пополнен на основании общих начал уголовного законодательства. Но в случае пробела закона при решении вопроса, относящегося к Общей части УК, суд, установив пробел в уголовном законе, вправе прибегнуть к общим началам советского уголовного права и на основании их пополнить пробел закона, применив по аналогии закон, наиболее отвечающий особенностям данного сличая». Основы уголовного законодательства 1958 г. и принятые в соответствии с ними уголовные кодексы союзных республик не предусматривали применения по аналогии статей Особенной части для криминализации общественно опасных деянии», строго придерживаясь принципа «nullum crimen, nullum рое-та, sine legе». Однако судебная практика того периода знала немало случаев, когда Верховный Суд РФ в своих решениях неоднократно нарушал вышеназванный принцип. Исследуя проблему учета и оценки смягчающих и отягчающих обстоятельств при индивидуализации наказания несовершеннолетних, в монографической работе «Проблемы наказания несовершеннолетних преступников» Г.С. Гаверов приходит к интересному для того времени выводу. В частности, автор рассматривает положение постановления Пленума Верховного Суда СССР, согласно которому суды при наличии данных, свидетельствующих об умственной отсталости несовершеннолетнего подсудимого, необходимо выяснять степень умственной отсталости, мог ли он полностью сознавать значение своих действий и в какой мере руководить ими. С учетом степени умственной отсталости, а также характера общественной опасности совершенного подростком преступления суд может ограничиться применением принудительных мер воспитательного характера. «Верховный Суд зафиксировал, как видно из изложенного, действительно важную проблему, – пишет Г.С. Гаверов. - Но ее решение (правда, мы понимаем, что Верховный Суд связан пределами своей компетенции) нельзя считать бесспорным в теоретическом отношении. Дело в том, что в указании отсутствуют два существенных момента. Во-первых, какова должна быть уголовно-правовая оценка данного фактора: устраняет ли он ответственность, смягчает ли ее; во-вторых, если устраняет ответственность (речь идет о случаях, когда подросток не мог полностью осознавать значения своих действий), то такая норма Общей части уголовного закона может быть использована судом. Норма о невменяемости? Но ведь она по буквальному смыслу распространяется только на ситуации, связанные с болезненными расстройствами психики, в данном же случае речь идет об отставании возрастного развития. Тогда может быть речь должна идти об отсутствии вины в смысле ст. 3 Основ или о фактическом недостижении возраста уголовной ответственности в смысле ст. 10 Основ. Полагаем, что именно эта правовая норма в данном случае более применима». Таким образом, Г.С. Гаверов считает необходимым для данного случая применять аналогию уголовного права. Вплоть до июня 1991 г., когда были приняты Основы уголовного законодательства Союза ССР и республик, в ст. 60 которых содержалось постановление о задержке психического развития как обстоятельстве, исключающем уголовную ответственность. Однако указанное положение не было реализовано ввиду того, что Основы не успели вступить в действие из-за изменения политической обстановки в стране. Проект Общей части Уголовного кодекса России 1994 г., а вслед за ним и проект УК, опубликованный в 1995 г. (проект УК РФ 1995 г.), вновь возвращаются к понятию «отставание в психическом развитии» в статье о возрасте уголовной ответственности. Только в принятом в 1996 г. Уголовном кодексе РФ появилась норма (ч.3 ст.20 УК РФ), которая позволяет учитывать при привлечении к уголовной ответственности не паспортный возраст, а уровень психосоциального развития (наличие субъективной предпосылки уголовной ответственности), исключив виновность несовершеннолетнего в совершении уголовно наказуемых деяний, если он вследствие отставания в психическом развитии не мог отдавать отчета в своих действиях или руководить ими. Образно говоря, в отечественном уголовном законодательстве появилось понятие невменяемости по уровню развития личности, или, как ее иногда называют, «интеллектуальной невменяемости», «возрастной невменяемости». Таким образом, еще за двадцать лет своего законодательного закрепления в нормах уголовного законодательства институт «возрастной невменяемости» был сформулирован судебным прецедентом и нашел широкое применение в правоприменительной практике. Следует отметить, что отказ от аналогии в уголовном праве в юридической литературе оправдывается необходимостью укрепления принципа законности. В этой связи уместной выглядит постановка вопроса о соотношении аналогии и принципа законности в уголовном праве. Следует признать, что в отечественной науке уголовного права эта проблема не получила глубокой разработки, хотя в трудах ученых-правоведов, занимавшихся вопросами уголовного закона, были высказаны негативные оценки на этот счет. Принцип законности всегда являлся фундаментальной правовой ценностью отечественного уголовного права. По этому поводу В.Н. Кудрявцев писал: «…принцип законности с полным основанием рассматривается как центральный принцип не только уголовного права, но и всей отечественной системы права, определяющей многие другие его принципы и положения». Данное положение стало еще более очевидным после принятия УК РФ 1996 г., где впервые на законодательном уровне в ст. 3 УК РФ были сформулированы основные признаки принципа законности в уголовном праве. Уголовно-правовая норма, закрепленная в ст. 3 УК РФ, рассматривает принцип законности в двух аспектах. Во-первых, уголовная ответственность может наступить только в соответствии с нормами УК РФ, и никакие другие законы и нормативные акты устанавливать уголовную ответственность не могут. Во-вторых, не допускается применение уголовного закона по аналогии. Таким образом, идея преступлений естественных (delicta naturalia, или sua sponte, per se scelerata) в отечественном уголовном праве отброшена, поэтому уголовный суд не в праве создавать новых составов преступлений, даже если бы они были очень сходны с предусмотренными в законе. Уголовный кодекс является исключением из общей массы законов, как устанавливающий за нарушение нормы наказания, и вследствие этого не может быть распространяемым по аналогии. В социально-психологическом плане идея законности воспринимается как убежденность в необходимости строгого следования правовых норм, закрепленных в УК РФ. По мнению В.Н. Кудрявцева, «…идея законности как важной ценности укрепляется только при наличии ряда условий, к числу которых относят полноту законодательного урегулирования общественных отношений, стабильность основных правовых норм и институтов…». Полнота законодательного урегулирования общественных отношений служит базой для последовательного осуществления принципа законности. Если важные элементы уголовно-правовых отношений не урегулированы нормами права либо эти нормы не упорядочены (разрозненны), неизбежно создаются условия для случайных решений, от которых до произвола один шаг. По данным исследователей, в качестве одной из главных причин следственно-судебных ошибок является неправильное уяснение содержания уголовно-правовой нормы. Л.Л. Кругликов полагает, что «… чаще всего ошибки проистекают из низкой профессиональной подготовки, незнания норм права и касающихся их применения разъяснений Пленума Верховного Суда» (выделено мною. – К.В.). Думается, что многие недостатки и ошибки следственно-судебной практики можно предупредить посредством использования судебного прецедента (нормотворчества). В качестве довода приведем пример. Еще до принятия УК РФ 1996 г. в отечественной судебной практике рассматривались уголовные дела, связанные с умышленным причинением вреда при задержании преступника. Однако в судебной практике не существовало единой позиции о юридической природе деяния, связанного с уголовно-правовым задержанием. Причиной такого положения являлось то, что в Общей части УК РФ не предусматривалось причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, как обстоятельства, исключающего преступность деяния. Отсюда и никаких юридических оснований для задержания преступника в уголовно-правовом смысле не было. Здесь можно говорить о пробеле в законе. Вместе с тем, Пленум Верховного Суда СССР в своем постановлении от 16 августа 1984 г. № 14 «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств» в пункте 3 разъяснил: «… Действия граждан, выполнявших общественный долг по поддержанию правопорядка и причинивших вред лицу в связи с пресечением его общественно опасного посягательства и задержанием или доставлением посягавшего непосредственно после посягательства в соответствующие органы власти, должны рассматриваться как совершенные в состоянии необходимой обороны». Известно, что уголовно-правовое задержание частично, но не целиком имеет общие признаки с необходимой обороной. Поэтому за причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, лицо нельзя было освобождать от уголовной ответственности, ссылаясь на статью 13 УК РСФСР 1960 г. (необходимая оборона). Возникает вопрос, противоречило ли данное разъяснение принципу законности? Совершенно очевидно, что Верховный суд применил аналогию для устранения пробела закона, и данное решение формально вступило в противоречие с принципом законности. Вместе с тем, думается, что принцип законности в данном случае не пострадал. Так как законность не ограничивается только четкой приверженности «букве» уголовно-правовой нормы, законность следует понимать шире, как претворение в жизнь «буквы» закона. По этому поводу С.С. Алексеев писал: «Законность есть не что иное, как реализуемое право – право под углом зрения требований, выражающих его всеобщность». В связи со сказанным представляется, что хотя Верховный Суд и вышел за рамки своей компетенции, но его правотворчество, существенным образом смогло скорректировать «букву» закона там, где воля законодателя породила противоречие собственных правоустановлений. Применение аналогии в уголовном законе допустимо, но она должна применяться не для усиления репрессии в уголовно-правовых отношениях (например, создания новых видов преступлений или наказаний, усмотрения отягчающих обстоятельств и т.п.), а для ее смягчения. В тех случаях, когда применение по аналогии УК РФ ухудшает положение обвиняемого, Верховный Суд не имеет права принять разъяснение – он должен использовать право законодательной инициативы о внесении изменений в уголовное законодательство. Такое решение указанного вопроса вполне соответствует принципу законности и прямо вытекает из него. Так, часть 1 статьи 3 УК РФ закрепляет положение, согласно которому: «Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно - правовые последствия (выделено мною – К.В.) определяются только настоящим Кодексом». Таким образом, в действующем уголовном законодательстве существует прямой запрет на аналогию в отношении только преступности деяния, его наказуемости, но никак не в отношении возможного устранения или смягчения преступности и наказуемости деяний. Анализ правовых аспектов соотношения принципа законности с судебным прецедентом и аналогией приводит к выводу о том, что и судебный прецедент и аналогия оказывают существенное воздействие на реализацию принципа законности в уголовном праве, формируя у правоприменителя соответствующую правовую и ценностную ориентацию деятельности по правильному применению норм уголовного права. Итак, институты конкретизации и аналогии судебного прецедента в уголовном праве являются объективно необходимыми средствами, обеспечивающими динамизм права, действия юридических норм в соответствии с изменением и развитием общественных отношений с учетом многоаспектности и многогранности уголовно-правовых отношений.