Глава 2. Судебный прецедент как правовое явление § 1. Понятие «судебного прецедента» в юридической литературе

Вопрос о содержании и понятии судебного прецедента – один из сложных и малоизученных вопросов теории права. Рассматривая различные взгляды отечественных и зарубежных ученых на эту проблему, мы видим, что в сущности не установлены определенные критерии, которые бы лежали в основе понятия судебного прецедента. Кроме того, нет единого мнения относительно сущности судебного прецедента, и поэтому до сих пор ведутся споры, какую роль он должен выполнять в механизме уголовно-правового регулирования. В свою очередь, недостаточная теоретическая разработка этих и других вопросов, связанных с судебным прецедентом, приводит к тому, что в научной литературе встречаются трудности в отграничении судебного прецедента от других форм судебной практики. Более того, не имея отчетливого представления о судебном прецеденте, некоторые ученые сводят его только к отдельному судебному решению, приговору, определению суда. Слабая теоретическая разработка различных вопросов судебного прецедента приводит к умалению роли, которую он выполняет в регулировании уголовно-правовых отношений, к отрыву представлений теории от фактического его значения в правоприменительной практике. А между тем именно судебный прецедент можно и нужно использовать для повышения эффективности регулирования уголовно-правовых отношений, качества правосудия и укрепления принципа законности путем формирования единообразной практики применения уголовного закона, установления и преодоления его пробелов, а также определения путей его дальнейшего совершенствования. В настоящее время в российском правоведении пока нет единого понимания понятия «судебного прецедента», поскольку долгое время он как правовое явление не исследовался, и в юридической литературе имелось лишь ряд попыток дать общее представление данного явления. Следует также отметить, что юридическая наука и практика нашей страны в течение многих десятилетий давали безоговорочно отрицательный ответ возможности существования в отечественной правовой системе судебного прецедента. В энциклопедическом словаре правовых знаний читаем: «В СССР решение суда по конкретному делу не считаются обязательными для других судов при решении аналогичных дел. Ст. 112 Конституции СССР гласит: «Судьи независимы и подчиняются только закону». Таким образом, советское право не знает судебного прецедента как способа установления норм права, в чем находит свое проявление строго последовательное осуществление принципа социалистической законности в судопроизводстве». В других источниках также отмечалось: «Социалистические государства не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности. Социалистические судебные органы осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел». Таким образом, в советской юридической литературе признание судебного прецедента в качестве самостоятельного источника права трактовалось как покушение на принципы социалистической законности и социалистической демократии, выражающейся в полновластии Советов народных депутатов. Для того, чтобы отчетливо была видна причина сложившейся ситуации по вопросу судебного прецедента в советский период, следует, хотя бы в общем виде, очертить позицию, которую занимала в данном вопросе правовая доктрина советской эпохи. Рассматривая причины подобной негативной оценки юридической наукой судебного прецедента, Р.З. Лившиц указывает, что эти причины заключаются в исходных положениях, которых придерживалась теория права в то время. Дело в том, что в основе правопонимания лежал нормотивистский подход. Опираясь на формулу К. Маркса и Ф. Энгельса о том, что буржуазное право есть возведенная в закон воля буржуазии, А.Я. Вышинский говорил, что право - это не один закон, а вся сумма или вся совокупность законов. В результате продолжительное время юридическая наука исходила из понимания права как совокупности законов, системы норм. Отсюда и тезис о том, что наиболее распространенная форма советского правотворчества - прямое установление норм права органами государства, что эта форма имеет большие преимущества перед прецедентной формой. Таким образом, политическая мысль и правовая доктрина того времени отражали, с одной стороны, позицию, согласно которой судебный прецедент признавался характерным явлением буржуазного правопорядка, при котором на первый план выдвигается судебное усмотрение в ущерб требованиям закона, с другой стороны, в нормативистском правопонимании, лежащим в основе исходных положений теории права. Что же следует понимать под судебным прецедентом? Термин «прецедент» имеет латинское происхождение от слова «praecedentis», что означает впереди идущий, предыдущий. В самом общем плане «прецедент» рассматривается как предыдущий случай (решение), служащий как бы примером для подобного решения. Общее представление о прецеденте сводится к следующему. Рассматривая конкретное дело, суд выносит приговор или решение; этот судебный документ является, с одной стороны, императивным актом для участников конкретного судебного дела, а с другой стороны, как частный случай применения права он сам по себе порождает общую норму – становится прецедентом. В оксфордском словаре понятие «прецедент» определяется как «пример или дело, которое принимается или может быть принято в качестве образца или правила для последующих дел, либо с помощью которого может быть подтвержден или объяснен какой-либо аналогичный акт или обстоятельство». Аналогичное определение дается в юридическом энциклопедическом словаре: «Прецедент (от лат. pгаеcedens - род. падеж, praecedentis- предшествующий) определяется как поведение в конкретной ситуации, которое рассматривается как образ при аналогичных обстоятельствах». Если прецедент касается судебных дел, то он рассматривается как судебный прецедент. Есть и другие определения понятия судебного прецедента, однако в главном они не отличаются от представленных. Более развернутое понятие, но в принципе совпадающее с изложенными дает в своей книге «Основные правовые системы современности» Р. Давид. Он пишет: «Судебный прецедент - это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы». Примерно аналогичные определения судебного прецедента даются в юридической литературе отечественными правоведами. С.С. Алексеев под судебным прецедентом понимает: «…судебное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение». А.В. Мицкевич также в понятие «судебного прецедента» включает «решение судов, приобретающих значение «образца» для последующих решений и, тем самым, устанавливающих нормы права». Анализируя приведенные точки зрения в отношении понятия судебного прецедента, можно сделать вывод, что ученые рассматривают в качестве судебного прецедента, прежде всего, судебное решение по конкретному делу, которое устанавливает правовую норму и которому придается обязательное юридическое значение. Однако, несмотря на единство в понимании термина «судебного прецедента», представляется, что указанные определения носят достаточно широкий характер. Дело в том, что исходя из предложенных определений, довольно трудно обозначить прикладное значение судебного прецедента для регулирования правоотношений. В частности, не ясно: решения всех ли судебных инстанций следует признавать судебным прецедентом; стоит ли относить к судебному прецеденту судебное решение в целом или же отдельную его часть; и в чем тогда отличие судебного прецедента от судебной практики? Обращая внимание на последнее замечание, следует указать следующее. Как уже отмечалось, долгое время в юридической науке господствовало отрицательное отношение к возможности существования судебного прецедента в отечественной правовой системе. В то же время большинство отечественных авторов полагали, что судебная практика имеет важное практическое значение. С.Н. Братусь и А.Б. Венгеров считали, что «судебная практика как итог судебной деятельности есть результат толкования норм права в процессе их применения судом при разрешении конкретных дел. Эти результаты раскрывают и углубляют содержание применяемой нормы, конкретизируют ее в форме определенных положений своеобразного нормативного характера - правоположений. Судебная практика представляет собой единство, во-первых, того вида судебной деятельности по применению правовых норм, который связан с выработкой правоположений на основе раскрытия смысла и содержания применяемых норм, а в необходимых случаях их конкретизации и детализации; во-вторых, специфического результата, итога этой деятельности самих правоположений». При этом С.Н. Братусь выдвинул тезис, что «необходимо со всей решительностью отвергнуть мысль о том, что к судебной практике относится любое решение народного суда, определение кассационной либо надзорной инстанции или даже сумма решений по конкретной группе дел». По его мнению, судебная практика - это только та часть судебной деятельности, которая связана с выработкой правоположений, которые тоже включаются в понятие судебной практики как специальный результат деятельности органов правосудия. Поэтому к судебной практике он относит только такие решения судов, которые содержат толкование закона по принципиальным или важным вопросам правового регламента или содержат новые регулятивные положения. Такой же позиции придерживались и некоторые другие авторы. Анализ вышеназванных определений свидетельствует, что в отечественной правовой системе фактически произошла подмена понятий судебной практики и судебного прецедента. Господствующая идеология советского периода не позволяла отечественным авторам утверждать о фактическом существовании судебного прецедента. Автор известной монографии «Источники права» С.Л. Зивс на основании анализа роли судебной практики в современных системах буржуазного права приходит к категоричному выводу: «Одним из ярких проявлений отказа идей верховенства закона в западных странах континентальной Европы является переоценка роли судебной практики. Последняя чаще всего признается самостоятельным источником права, приравниваемых по своему правотворческому характеру к закону – к нормативным актам парламента». В то же время, многочисленные исследования отечественных правоведов показывали, что в судебных решениях высших инстанций зачастую находят свое отражения важные, принципиальные и спорные вопросы, возникающие в судебной практике; а в ряде случаев даже происходит формирование новых правовых норм. Указанное положение вещей потребовало от правоведов объяснения правовой природы, места и роли подобных судебных решений. Но поскольку судебный прецедент однозначно не мог найти своего официального признания, произошла подмена терминологии. Понятие судебного прецедента было заменено на понятие, которое «менее режет слух» судебная практика. В связи с этим, в отечественной теории права появилась такая форма судебной практики как «прецедент судебного толкования правовой нормы». При этом, конечно же, подчеркивалось, что прецедент судебного толкования не имеет ничего общего с судебным прецедентом. По мнению все тех же С.Н. Братусь и А.Б. Венгерова: «Отличие такого прецедента от судебного… заключается в том, что судебный прецедент ведет к созданию судами новой правовой нормы права (это, как известно, исключено в советской правовой системе), прецедент же толкования связан с разъяснениями уже существующей нормы права, с выработкой определенного, «устоявшегося» положения о применении нормы права по аналогичным делам. Такое положение становится общеизвестным, учитывается судами при разрешении уголовных и гражданских дел, способствует улучшению судебной деятельности». Как видно, в качестве основного критерия, отличающего прецедент судебного толкования правовой нормы от судебного прецедента, авторы данной позиции указывают на то, что прецедент судебного толкования правовой нормы не ведет к созданию собственно правовой нормы. Между тем, как отмечает Н.М. Кропачев, в советской нормотворческой практике уголовно-правовые нормы формулировал отнюдь не только законодатель или государственный орган, присвоивший себе законодательные функции, но и Пленум Верховного Суда СССР. Поэтому судебная практика советского периода знала немало случаев, когда именно в судебных решениях были впервые сформулированы новые уголовно-правовые нормы. А.В. Наумов по этому поводу приводит пример, когда в 80-х гг. прошлого столетия значительное распространение получила купля-продажа подержанных автомашин. Государство в то время установило единственную форму такой купли-продажи - через комиссионные магазины, что для продавца было крайне невыгодно в силу явно заниженных комиссионных оценок стоимости таких автомашин. Но раз был спрос, то находились и иные способы продажи, при которых покупная цена машин намного превышала комиссионную. Комиссионный магазин стал использоваться по сути дела лишь для прикрытия фактической купли-продажи, т. е. продажи по цене, удовлетворявшей и продавца, и покупателя. Сделка оформлялась, как и было положено, через комиссионный магазин, но покупатель сверх комиссионной цены должен был по соглашению с продавцом доплачивать ему определенную сумму. Конечно же, «темная вода» таких сделок привлекла к ним внимание различных мошенников и продавца часто обманывали. Официальные власти, в том числе и судебные, обычно на это не реагировали. Интересы продавца не защищались, так как сделка в соответствии с гражданским законодательством признавалась незаконной, не соответствующей требованиям закона и совершавшейся с целью, противоречащей интересам государства и общества, - законодательный намек на недополучение государством предельных сумм в случае такого фиктивного через комиссионный магазин оформления купли-продажи автомобиля. Такая позиция была на руку лишь преступным элементам, и Пленум Верховного Суда СССР своим постановлением от 30 ноября 1989 г. «О квалификации некоторых видов преступных посягательств на личное имущество граждан» указал, что «в случае, когда сделка купли-продажи заключалась под условием выплаты продавцу дополнительной суммы, по покупатель, заведомо не намереваясь выполнять обещание, обманул продавца, имитируя различными способами выплату дополнительной суммы, содеянное следует рассматривать как мошенничество». Как справедливо отмечает А.В. Наумов, вряд ли можно отрицать, что новое толкование существенным образом расширило традиционное содержание нормы о мошенничестве и потому оказало серьезное влияние на реализацию принципа «нет преступления без указания о том в законе» применительно к норме о мошенничестве. Новое толкование повлекло за собой расширение круга уголовнонаказуемых деяний. Данный пример наглядно показывает, как фактически произошла криминализация определенных деяний, когда «буква» уголовного закона не изменилась, но Верховный Суд своим пониманием этой «буквы» расширил сферу преступного и наказуемого. Кстати, многие противники судебного прецедента не отрицали такую возможность. Так, С.Н. Братусь и А.Б. Венгеров, говорили о том, что зачастую именно «правоположения прецедента судебного толкования правовой нормы превращаются в классическую правовую норму». Итак, если под судебной практикой фактически понимался судебный прецедент, тогда может быть эти два правовые явления тождественны? М.Н. Марченко справедливо полагает, что такие явления как судебная практика и судебный прецедент и отражающие их понятия не являются идентичными феноменами. Автор считает: «…когда речь идет о судебном прецеденте как источнике права, то имеется в виду не столько процесс судебной деятельности, в ходе которого формируются «правовые положения», сколько результат этой деятельности, а именно – сами эти вырабатываемые судебной деятельностью общие «правовые положения». Судебный прецедент и судебная практика – это две разные, хотя и взаимосвязанные правовые категории. Судебная практика характеризуется как результат деятельности всех судов по разрешению гражданских и уголовных дел. В то время как судебный прецедент – это одна из форм судебной практики. Анализируя содержание судебного прецедента как источника права, известный английский исследователь в области прецедентного права Р. Кросс отмечает, что суть доктрины судебного прецедента сводится к тому, что нижестоящие суды обязаны при рассмотрении дел использовать судебные решения высших судебных инстанций, вынесенные по аналогичным с рассматриваемым делам. Важно подчеркнуть, что при этом они используют не все решение, а только ту часть, которая именуется racio decidendi. Именно эта часть решения и является правовой нормой или судебным прецедентом. Р. Кросс констатирует, во-первых, судебным прецедентом следует признавать решение не всех, а только высших судов; во-вторых, только такую часть решения, в которой сформулировано отдельное правоположение. При этом, под правоположением признается часть судебного решения, в которой суд дает толкование уже существующей правовой нормы или формулирует новую правовую норму. Итак, если дать структурный анализ изложенных дефиниций, то можно выделить следующие основные признаки судебного прецедента. 1) право формулировать судебный прецедент имеет высший судебный орган; 2) судебным прецедентом признается не вся часть судебного решение, а только та, которая содержит в себе правовую норму (racio decidendi); 3) правовая норма (racio decidendi) формулируется на основе рассмотрения конкретного уголовного дела; 4) судебный прецедент должен быть официально опубликован; 5) прецедент обязателен для применения всеми судебными инстанциями. Совокупность указанных признаков образуют понятие судебного прецедента. Отсутствие хотя бы одного из них исключает существование судебного прецедента. Так, скажем, если решение принимает суд первой инстанции при рассмотрении конкретного уголовного дела, то такое решение нельзя признать в качестве судебного прецедента. В то же время, если подобное решение в порядке надзорного производство было подтверждено решением Верховного Суда РФ (естественно, при наличии других признаков), оно получает силу судебного прецедента. Делая вывод о правовой природе и содержании судебного прецедента, следует определить судебный прецедент как официально опубликованное решение высшего судебного органа по конкретному уголовному делу, содержащее правовую норму, которая является обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом правоприменительной конкретизации закона, не имеющим обязательной силы. Предложенное понятие «судебного прецедента», как представляется, охватывает основные и наиболее существенные признаки судебного прецедента, отражает его правовую природу и содержание. Указание в определении на содержании в судебном прецеденте правовой нормы подчеркивает необходимость признание судебного прецедента в качестве особого источника уголовного права. Такой подход к судебному прецеденту отражает реальное место судебного прецедента в регулировании уголовно-правовых отношений и служит делу укрепления принципов уголовного права.