§ 3. Значение судебного прецедента для совершенствования и развития уголовного законодательства

Ведущееся в последнее время интенсивное обновление законодательства, регламентирующего важнейшие сферы общественной жизни, приближение нормативного регулирования к потребностям жизни в целях ускорения социально-экономического развития общества обусловливают повышенный интерес ученых-юристов к правотворчеству. В юридической науке разработаны многие ключевые его проблемы. Что же касается роли судебного прецедента в механизме совершенствования и развития уголовного законодательства, то эта проблема еще не привлекала должного внимания юридическую литературу, хотя мы отмечали, что некоторые авторы обращали внимание на важную роль судебной практики в этом процессе. Нами отмечалось, что лаконичность и компактность нормативного текста - одна из характерных черт нормативно-правовых актов (в том числе уголовного закона). Нет сомнений: чем лаконичнее и компактнее изложен нормативный материал, тем лучше воспринимается и познается его содержание субъектами правоотношений. В нормотворческой практике указанное требование предполагает максимальное сокращение неоправданных повторений, эффективное структурирование отсылочных норм, использование специальной и, конечно, юридической терминологии. Результатом лаконизма и компактности текста является его экономичность, что, соответственно, бережет и усилия изучающего его. По справедливому замечанию И. Грязина, любой нормативный текст с точки зрения его языкового выражения создается законодателем по принципу минимальности. На этом, отмечает далее автор, основано «классическое правило толкования: текст нормы должен толковаться так, чтобы ни одно его слово не оказалось бы лишним или лишенным смысла». Вместе с тем достижение указанного правила весьма условно, в первой главе, мы говорили, что законодатель не всегда может выбрать такой вариант построения уголовно-правовой нормы при котором толкование буквы закона будет носить единообразный характер. Многие нормы закона имеют описательный и бланкетный характер, то есть ориентированы на применение в дополнении с какими-либо общественными отношениями. Однако общественные отношения категория не стабильная и подвержена изменениям, что приводит к возникновению противоречий уголовно-правового регулирования. Здесь мы говорим о проблеме юридической технике языка уголовного закона. Текст закона, как и закрепленная в нем система юридических норм, есть результат рациональной деятельности людей, протекающей на неодинаковых нормотворческих уровнях, в разное время, в условиях сложного (как его называют — асимметричного) федеративного государства. Все это не может не способствовать появлению в тексте права разнородных языковых и логических неточностей и несогласованностей. По мнению Н.А. Власенко, несмотря на огромное разнообразие их причин, с долей условности можно выделить в качестве основных две. Во-первых, те, которые в меньшей степени зависят от воли и сознания законодателя (динамика политико-правовых отношений; множественность правотворческих субъектов и др.). Во-вторых, причины, предопределяемые качеством правотворчества, его организацией. Словом, языковые, логические, грамматические и графические неточности, ошибки, возникающие по самым разным причинам, можно обобщенно назвать дефектами текста закона. Очевидно, что эффективность правового регулирования зависит от сведения их к минимуму, от того, насколько оперативно они преодолеваются в ходе реализации правовых норм. Текст уголовного закона должен стремиться к языковому совершенству и структурной непротиворечивости его норм, графической четкости. В противном случае право превращается в свою противоположность - произвол. Только в этом случае оно может выполнять функцию правового регулятора и выступать незыблемой основой эффективной борьбы с преступностью. Дефекты текста уголовного закона явление объективное, которое требует более глубоких исследований, в том числе и по вопросам правовой стилистикой. Однако наша проблема заключается не столько в том, чтобы определить приемы и способы их устранения, а в том, чтобы ответить на вопрос, можно ли при обнаружении дефекта обеспечить надлежащее правовое регулирование уголовно-правовых отношений до внесения соответствующих изменений в уголовный закон. По мнению Г.Т. Ткешелиадзе, если употребляемый в законе термин создает трудности при его толковании в судебной практике, тогда следует максимально конкретизировать его смысловые границы. Е.В. Васьковский в этом вопросе идет еще дальше, указывая, «если норма по своему словесному смыслу абсолютно темна и если реальному толкованию не удалось выяснить заключающейся в ней мысли, то такая норма, как совершенно непонятная, должна быть игнорируема и признана несуществующей». На наш взгляд, предпосылкой к подобным утверждениям может служить тот факт, что в правовом государстве, к созданию которого Россия стремится уже десять лет, судебные органы должны быть независимы и самостоятельны. Как справедливо отмечает В.М. Лебедев: «Но в том и суть принципа «сдержек и противовесов», что, с одной стороны, сферы приложения власти строго разграничены и в пределах обозначенной сферы (законодательной, исполнительной и судебной) каждая власть самостоятельна, а с другой — каждая из трех самостоятельных ветвей власти располагает контролирующими, сдерживающими другую власть полномочиями. Понятно также, что контролировать и сдерживать власть, в том числе и законодательную, невозможно без посягательства в определенных пределах на ее». Задача судебного прецедента в этом случае, как раз и состоит в том, чтобы обеспечить преодоление правовых коллизий до того момента, когда законодатель сам сможет обратить на них внимание и устранить путем внесение соответствующих изменений в уголовное законодательство. Примером подобной функции судебного прецедента может служить анализ совершенствования уголовно-правовой нормы, предусматривающей ответственность за половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста. В УК РСФСР 1960 г. существовала уголовно-правовая норма, которая ставила целью охрану нормального полового развития лиц женского пола, не достигших половой зрелости (ст. 119 УК РСФСР «Половое сношение с лицом, не достигшим половой зрелости»). В следственной и судебной практике возникали серьезные трудности при применении данной нормы. Во-первых, в связи со сложностью установления половой зрелости, так как виновный подчас не мог определить, достигла ли потерпевшая указанного критерия. Это в свою очередь приводило на практике к возможности объективного вменения за содеянное. Во-вторых, так же как и ст.117 УК РФ 1960 г., ст. 119 УК РФ не предусматривала уголовной ответственности за иные действия сексуального характера (например, мужеложство, лесбиянство, «per unum», «per os», и т.д.). Данный законодательный пробел приводил к латентности многих опасных форм посягательств на половую неприкосновенность лиц мужского и женского пола подросткового возраста, их нормальное физическое и нравственное развитие. Несомненным достоинством новой редакции данной уголовно-правовой нормы УК РФ 1996 г. (ст.134 УК РФ «Половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста») явилось конкретизация возраста потерпевшей (го) с 14 лет и восполнение законодательного пробела путем криминализации деяний за иные действия сексуального характера в отношении вышеназванной категории лиц. Однако даже достаточно полная регламентация рассматриваемого преступного деяния не смогла устранить всех проблемных вопросов, как в теории, так и в практике его применения ст. 134 УК РФ. На наш взгляд, причиной этого послужил допущенный законодателем первоначальный дефект данной уголовно-правовой нормы. Дело в том, что, исходя из законодательного названия ст.134 УК РФ, правоприменитель обязан установить в действиях виновного наряду с половым сношением, также иные действия сексуального характера (на это указывает соединительный союз «и» между названными дефинициями). Кроме того, раскрывая в диспозицию ст.134 УК РФ посредством дефиниции «иные действия сексуального характера», законодатель указал только две из множества форм подобных действий «мужеложство или лесбиянство». Тем самым, оставив за рамками квалификации многие другие формы действий сексуального характера в отношении лица, не достигшего шестнадцатилетнего возраста (например, «per unum», «per os» и т.п.). Очевидно, что законодатель при составлении правовой нормы допустил правовой дефект. Прямо закрепив в названии статьи целью охраны половой нравственности несовершеннолетних не только от полового сношения, но и от других действий сексуального характера, в диспозиции статьи он допустил технический пробел. Безусловно, данный пробел должен быть устранен на законодательном уровне путем соответствующего изменения редакции ст.134 УК РФ в следующем варианте: «Статья 134. Половое сношение или иные действия сексуального характера, совершенное с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста. Половое сношение, мужеложство, лесбиянство или иные действия сексуального характера, совершенные лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, с лицом, заведомо не достигшим шестнадцатилетнего возраста, - наказывается …». Однако до этого момента остается открытым вопрос, как квалифицировать подобные общественно опасные деяния? Иными словами, должен ли суд отказывать в охране лиц малолетнего возраста от сексуальных посягательств на половую нравственность в форме «per unum», «per os» и т.п. Е.В. Болтырев и В.Н. Иванов, исследуя вопрос об особенностях формах воздействия судебной практики по уголовным делам на совершенствование законодательства, считают, что суд (во всех инстанциях) не правомочен восполнять действующее уголовное законодательство. Однако зададимся вопросом, будет ли при наличии дефектов уголовного права и невозможности их преодолеть непосредственно при помощи судебного прецедента воплощаться в жизнь дух уголовного права, наконец, его принципы? Думается, что нет. Представим себе, что совершая ненасильственные действия сексуального характера в отношении малолетнего(ей) в форме мужеловства и лесбиянства, лицо будет подлежать уголовной ответственности. В то же время за совершение подобных действий в иных формам, которые, на наш взгляд, имеют не меньшую степень общественной опасности нет. Думается, что судебный прецедент, несомненно, должен устранить допущенный законодателем правовой дефект, тем более что примеры деятельности Верховного Суда РФ в этом направлении отечественная судебная практика знает достаточно широко. Так, УК РФ 1996 г. по сравнению с ранее действовавшим УК РСФСР 1960 г. существенно изменил содержание уголовно-правовой нормы, предусматривающей возможность освобождения лица от ответственности за незаконное приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (примечание к ст. 228 УК РФ). Если прежде лицо, добровольно сдавшее наркотик либо добровольно обратившееся в медицинское учреждение за оказанием медицинской помощи в связи с потреблением наркотических средств в немедицинских целях, могло быть освобождено от ответственности за приобретение сданных средств либо за приобретение, хранение, перевозку и пересылку потребленных наркотических средств, то в соответствии с примечанием к ст. 228 УК РФ лицо может быть освобождено от уголовной ответственности за совершение любого из преступлений, предусмотренных ч. ч. 1 и 2 этой статьи (а в их числе и такого, которое законом отнесено к категории особо тяжкого). Однако при этом лицо должно не только добровольно сдать наркотическое средство, психотропное вещество или их аналоги, но и активно способствовать раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (п.1 примечания к ст. 228 УК РФ). Сформулировав общее определение понятия добровольной сдачи наркотических средств или психотропных веществ, закон не ответил на вопрос, может ли быть освобождено от ответственности на основании примечания к ст. 228 УК РФ лицо, хотя и не сдавшее наркотические средства или психотропные вещества в связи с отсутствием у него таковых, но активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств или психотропных веществ, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем? Пленум Верховного Суда РФ ответил утвердительно. В своем постановлении Пленума от 27.05.1998 г. № 9 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» в п. 10 Верховный Суд указал: «Вместе с тем закон не исключает возможности освобождения от уголовной ответственности лица, хотя и не сдавшего наркотические средства или психотропные вещества в связи с отсутствием у него таковых, но активно способствовавшего раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств или психотропных веществ, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем». Таким образом, Верховный Суд РФ обратил на необходимость прямого применения принципов уголовного права к случаям добровольной сдачи наркотических средств или психотропных веществ, по сути, признав право до внесения соответствующего изменения в примечание к ст.228 УК РФ (заменив союз «и» на «или») судов расширительно толковать данную норму. Исходя из вышеизложенного, возникает еще один вопрос: имеет ли право Верховный Суд РФ в своих разъяснениях по вопросам судебной практики по уголовным делам творить право? Пожалуй, и на этот вопрос нужно ответить утвердительно. Выполняя свои обязанности, основываясь на изложенной выше правовой основе, восполняя пробелы и разрешая противоречия в законодательстве, суды в настоящее время зачастую вынуждены создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам, противоположным тем, которые от него вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям. Опасения, что при таком подходе к роли судебной практики другие ветви власти посчитают себя вправе присвоить полномочия суда (по принципу: «Если суд может творить право, то они - вершить правосудие»), лишены оснований, поскольку на это имеется прямой запрет в ч. 1 ст. 118 Конституции РФ, согласно которой правосудие в РФ осуществляется только судом. Подход Монтескье, согласно которому судья – просто рот, повторяющий язык права, более неприемлем, и дни механического подхода к российскому судейству прошли. Образ судьи в глазах Монтескье – это образ человека, новострившегося в нахождении своего пути по скрытым тропам в чаще законодательства. Но Монтескье в данном случае страдает ошибкой, которая состоит в предположении, что такие тропы всегда существуют и весь талант судей заключается в обнаружении этих троп. Монтескье не понимал, что иногда тропы в законодательстве вообще не обозначены и что судья сам их должен отметить. Тем более, что история отечественной судебной практики дает немало подтверждений тому, что суд не только применяет право, но и творит его, и это служит на благо людей, поскольку обеспечивает защиту их прав и свобод, а отказ суда от этой функции послужил бы им во вред. Так, еще недавно в судебной практике возникали проблемы правовой оценки уголовно-правовых норм, предусматривающих уголовную ответственность за незаконный оборот оружия (ст. ст. 222, 223, 226 УК РФ), в случае, когда предметом данных преступлений являлись иные образцы оружия, обладающие признаками боевого - артиллерийские орудия, минометы, крупнокалиберные пулеметы и т.п. В связи с этим, если виновной лицо совершал кражу крупнокалиберного пулемета, артиллерийского орудия или тяжелого миномета без отягчающих обстоятельств, то его действия квалифицировались по ч. 1 ст. 158 УК РФ, поскольку перечисленные предметы преступления не относятся к боевому ручному стрелковому оружию. В то же время, похищение пистолета Макарова подлежало квалификации по ч. 1 ст. 226 УК РФ. Санкция ч. 1 ст. 158 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет, а ч. 1 ст. 226 УК - от трех до семи лет. Очевидно, что общественная опасность кражи артиллерийского орудия неизмеримо выше, чем пистолета, хотя бы вследствие значительно более эффективных поражающих свойств первого. Причиной этого стал дефект норм Федерального закона «Об оружии» от 13 декабря 1996 г., в котором сужен круг предметов, относящихся к разряду боевого оружия. Законодатель ограничился лишь боевым ручным стрелковым и холодным оружием (п. 3 ст. 2), не взяв в расчет иные образцы оружия (например, артиллерийские орудия, минометы, крупнокалиберные пулеметы и т.п.). В юридической литературе появились критические публикации, в которых говорилось об острой необходимости устранить недостатки федерального законодательства. Однако до сих пор законодатель не обратил на этот пробел своего внимания. Вместе с тем, в своем постановлении Пленума № 5 от 12 марта 2002 г. «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, взрывчатых веществ и взрывных устройств» Верховный Суд РФ фактически изменил «букву» закона, что позволило устранить допущенный законодателем правовой дефект. Так, в п. 1 названного постановления Пленум Верховного Суда указал, что Федеральный закон «Об оружии» регулирует только правоотношения, возникающие при обороте гражданского, служебного, а также боевого ручного стрелкового и холодного оружия, в то время как уголовный закон предусматривает ответственность за противоправные действия как с указанными видами оружия, так и с иными видами боевого огнестрельного оружия, находящегося на вооружении в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских формированиях и федеральных органах исполнительной власти, в которых федеральным законом предусмотрена военная служба и на которые действие Федерального закона «Об оружии» не распространяется. Итак, постижение действительного смысла и правового назначения уголовно-правовой нормы в большинстве случаев связано с ее конкретизацией судебным прецедентом. Переплетение толкования нормы с исследованием фактических обстоятельств дела создает наилучшую возможность для всестороннего и глубокого анализа нормы.