Глава 3. Судебный прецедент в механизме уголовно-правового регулирования § 1. Судебный прецедент и правоприменительная конкретизация

Реализация уголовно-правовых норм осуществляется через уголовно-правовые отношения. В уголовно-правовой литературе, как и в общей теории права, наиболее широко распространено мнение, согласно которому исследование уголовных правоотношений предполагает два аспекта: во-первых, исследование социальной основы правоотношений; во-вторых, освещение их собственно юридических свойств, раскрывающих особенности уголовного правоотношения как инструмента регулирования общественных отношений, средство перевода общих и потому абстрактных велений правовых норм в конкретную программу действий тех субъектов, которым адресована уголовно-правовая норма. Поэтому проблема уголовных правоотношений в единый узел связывает вопросы о нормах и их применении, о цели правового регулирования и его эффективности воздействия на общественные отношения, подвергнутых правовому регулированию. Мы полностью присоединяемся к позиции С.С. Алексеева, что эффективность воздействия права на общественные отношения обеспечивается наряду с надлежащей научной организацией правотворчества полной и точной реализацией юридических норм в общественной жизни, их фактического претворения в поведении людей. Представляется, что полная и точная реализация уголовно-правовых норм зависит прежде всего от правильного и точного применение уголовного закона. Л.И. Спиридонов справедливо подчеркивает, что применение закона есть логический процесс, идущий «от изучения обстоятельств конкретного случая к правовой норме и от нее – к практическому решению данного вопроса». Конкретизируя это положение, автор приходит к выводу, что «юридическая норма лишь очерчивает пределы правоприменительной деятельности государственных органов и играет для них роль самих общих ориентиров». Предпосылкой и исходным моментом правильного применения уголовного закона является полное установление соответствия между содержанием уголовно-правовой нормы и представлениям правоприменяющего юриста. В связи с этим возникает вопрос, можно ли уяснить содержание состава преступления, опираясь только на прямо выраженные в законе признаки? В.Н. Кудрявцев по этому поводу пишет: «Бывает, что закон не дает окончательного определения того или иного постоянного признака, и в судебных решениях его содержание не прокомментировано. В таком случае практический работник… вынужден истолковывать содержание признака, основываясь на собственном понимании данной нормы». Автор полагает, что раскрытие содержания признака состава преступления большей частью производится не в законе, а в руководящих разъяснениях пленумов Верховных Судов РФ (СССР) и судебных решениях. Нетрудно заметить, что в представленной позиции автора четко прослеживается связь между применением уголовного закона и его правоприменительной конкретизацией. Очевидно, что без конкретизации признаков уголовного закона практически невозможно воплощение в жизнь многих его положений. В юридической литературе выделяют две основные формы конкретизации права: правотворческую и правоприменительную. Правотворческая конкретизация заключается в создании новых правовых норм, которые развивают, детализируют более общие нормы. Данная деятельность является предметом исследования в рамках подзаконного, делегированного, локального правотворчества. В свою очередь, правоприменительная конкретизация – это определенный процесс, возникающий при применении норм права. В узком смысле под правоприменительной конкретизацией понимается процесс индивидуализации права соответствующими органами в тех случаях, когда отсутствует детальная регламентация общественных отношений. Однако, думается, что такое понимание правоприменительной конкретизации является неточным. Понятие правоприменительной конкретизации в данном случае сужается до рамок применения аналогии права или аналогии закона. Конкретизация - это определенный процесс, возникающий при применении общей нормы права. Разумеется, это не означает, что без конкретизации невозможно применение норм уголовного права, в большинстве своем уголовно-правовые нормы правильно и полно в опосредствованной форме отражают закономерности построения уголовной политики. Это также не означает, что конкретизация правовой нормы в судебной практике - во всех случаях самый лучший способ организации исполнения закона. Очевидно, что такая работа, проделанная на ином уровне подзаконной деятельности, а в ряде случаев и самим законодателем, имеет чрезвычайно большее значение. Однако и роль судебного прецедента в конкретизации правовых норм очень важна и полезна. Она связана не столько с несовершенством правовых норм, сколько с объективным процессом, который возникает при применении норм права. Как справедливо пишет В.Н. Кудрявцев, «нормы уголовного права, запрещающие совершение общественно опасных деяний, реализуются прежде всего путем добровольного их соблюдения подавляющим большинством граждан». Думается, что это есть основная сторона исполнения предписаний уголовного права, основной способ воздействия на сознательное поведение членов общества. Но в случае нарушения норм уголовного права, в действие вступает механизм применения правовых норм, характеризующийся властным, принудительным характером. Поэтому многие уголовно-правовые нормы, сформулированные в слишком общем виде, в процессе неоднократного применения подвергаются определенной конкретизации. Этот объективный процесс прослеживается в действительности и требует своего объяснения. Мы полагаем, что понятием «конкретизация» в теории права следует обозначать процесс организации применения нормы права, выработки положений, принципов, начал, помогающих точному и правильному действию правовых норм. Для такого вывода существуют общетеоретические основания. Как известно, диалектическая философия следующим образом решает вопрос о соотношении конкретного и абстрактного. Абстрактное существует реально, но не отделено от конкретного, не в отрыве от него, а в непрерывном единстве с ним, в реально существующих единичных, конкретных предметах, явлениях объективного мира. По этому поводу К. Маркс писал: «Конкретное потому конкретно, что оно есть сочетание многочисленных определений, являясь единством многообразного». Следовательно, если мы говорим, что правовая норма имеет абстрактный, общий характер, это означает, что для своего точного применения к конкретному случаю она нуждается в опосредовании определенной совокупностью отдельных положений. Такая совокупность отдельных положений, определений, раскрывающих понятия, термины, связи правовой нормы и дает конкретное во всем его многообразии, помогает организовать исполнение общей, абстрактной нормы права. Отметим, что эта точка зрения получила широкое распространение в значительных работах многих авторов (Н.Г. Александрова, С.С. Алексеева, С.Н. Братусь, Г.С. Гаверова, Л.Д. Гаухмана, В.Н. Кудрявцева, А.А. Пионтковского, Л.И. Спиридонова и других). Основанная на реальных процессах реализации правовых предписаний в судебной деятельности, данная позиция имеет все основания быть общепризнанной, а процессы, которые она отражает, должны быть, в свою очередь, использованы для укрепления принципа законности. С.Н. Братусь справедливо указывает: «В силу диалектической связи общего и отдельного, абстрактного и конкретного, конкретизация, подсказанная практикой осуществления правовой нормы самой жизнью, вполне закономерна, внутренне присуща процессу осуществления права... Норма права (если она сформулирована не казуистично) - это такое общее правило, которое неизбежно в своем применении конкретизируется в других, подчиняющихся этой норме правилах». По существу к такому же выводу приходит А.А. Пионтковский, который считает: «Каждая норма носит всегда более или менее абстрактный характер. Конкретные случаи судебной практики, в которых применяется та или иная норма права, всегда обладают многими индивидуальными особенностями. Практика накапливает те конкретные формы, в которых осуществляются в реальной жизни абстрактные требования правовой нормы». А.А. Пионтковский видит задачу юридической науки в выяснении тех типичных форм, в которых могут выражаться в реальной действительности предусмотренные в абстрактной форме в законе соответствующие юридические факты и правоотношения. Он также отметил, поскольку закон есть форма воли законодателя, то весь вопрос о форме и содержании в праве при применении норм сводился в юридической литературе к вопросу о соответствии правовой нормы воле законодателя, т.е. требуется ее ограничительное или распространительное толкование. «Однако, если внимательно понаблюдать реальную практику применения норм права, - пишет А.А. Пионтковский, - то нетрудно убедиться в значительно большей сложности всего процесса применения норм права. Толкование ограничительное или распространительное - сравнительно редкое явление. Но зато повседневно практика применения норм права сталкивается с проблемой уяснения смысла правовой нормы путем установления возможных форм выражения абстрактной правовой нормы в конкретных правоотношениях, с проблемой конкретизации правовой нормы». Н.Г. Александров, несколько иначе подходя к этому процессу, тем не менее, также отмечал, что «в необходимых случаях официальное разъяснение или инструкция могут конкретизировать и детализировать предписания правовых норм и тем самым, на наш взгляд, также признавал наличие процесса конкретизации при применении нормы права». С конкретизацией тесно связано толкование норм, но оно имеет особую природу. В задачу толкования входит установление того смысла, которое вложил в правовое предписание законодатель. Конкретизация предполагает дальнейшее развитие, детализацию воли законодателя. Эта деятельность выходит за рамки толкования норм. Толкование предшествует конкретизации, служит условием, ее необходимой предпосылкой. Без точного и ясного понимания смысла правового предписания невозможно конкретизировать его применительно к индивидуально-конкретным условиям места, времени, характеру обстоятельств. Особенностью конкретизации, в отличие от толкования, является то, что, протекая в пределах нормативных правовых предписаний, она есть средство углубленного познания права, привносящее в правоприменительный процесс, в правовое регулирование конкретных общественных отношений новый элемент, новые признаки, которые в отдельных случаях получают форму правоположения. Толкование необходимо для раскрытия содержания любой нормы права. Конкретизации же подлежат лишь те нормы, которые не содержат достаточно полных либо конкретно определенных указаний об условиях действия нормы, правах и обязанностях сторон или юридических санкциях. Ее объектом являются относительно-определенные нормы. По мнению С.С. Алексеева, относительно определенные нормы не содержат достаточно полных, исчерпывающих указаний об условиях действия, правах и обязанностях сторон или содержании юридических санкций и представляют право государственным и иным правоприменительным органам решить дело с учетом конкретных обстоятельств. Учитывая, что в уголовном праве это присуще почти всем нормам, представляется, что конкретизация особенно актуальна для регулирования уголовно-правовых отношений. Процесс конкретизации является процессом реализации права, так как вырабатываемые положения связаны с применением норм права. Данный процесс также является и процессом развития права, потому что правоположения судебного прецедента могут пройти операцию законодательного закрепления и стать нормами уголовного права. Вместе с тем они могут длительное время существовать в виде правовых положений, т.е. не иметь официально юридической силы правовой нормы, но, тем не менее, серьезно влиять на правоприменительную и правотворческую деятельность. Наконец, они могут быть отвергнуты как ошибочные и вредные. Конкретизация правовой нормы в процессе ее неоднократного применения - это особый процесс накопления судебным прецедентом конкретных форм реализации абстрактной нормы права, выработка совокупности различных определений, конкретизирующих норму права.

Разумеется, конкретизация закона компетентным органом может носить и нормотворческий характер. Например, деятельность Правительства РФ, связанная с изданием постановлений, распоряжений, инструкции министерств и ведомств, направленных на организацию исполнения какого-либо закона, - это, несомненно, нормотворческая подзаконная деятельность. Но в данном случае речь идет о конкретизации нормы уголовного права в судебной практике, т.е. об особом специфическом, едином и вместе с тем противоречивом процессе реализации и развития права. Эти предварительные замечания надо иметь в виду, поскольку в отечественной юридической литературе о конкретизации и детализации закона часто говорят в различных смыслах, так, отмечая, что термины «детализация», «конкретизация» применялись в нашем законодательстве. Например, И.Н. Кузнецов по этому вопросу писал: «детализация и конкретизация закона являются элементами организации исполнения закона, применения его в конкретных условиях многосторонней общественной жизни». В.В. Лазарев отмечает: "Закон… не всегда регламентирует соответствующие общественные отношения исчерпывающе. Он может не подвергнуть регулированию определенные детали, подробности. Вместе с тем в процессе применения закона возникают новые положения, и непредвиденные гипотезой его нормы. Отсюда и появляется потребность в уточнении, конкретизации отдельных положений закона, в распространении закона на все случаи, предусмотренные его смыслом. Нормы, уточняющие, конкретизирующие закон, не выходят за очерченные им рамки. Они должны соответствовать принципиальным положениям закона и издаваться по вопросам, нашедшим в нем разрешение". Как видно из вышеприведенных позиций, когда речь идет о конкретизации, следует иметь в виду, что это чрезвычайно емкое и многозначное понятие. Мы же говорим о конкретизации правовой нормы в процессе ее неоднократного применения в судебной деятельности. Решение вопроса конкретизации уголовно-правовой нормы предопределяет и решение вопроса о видах конкретизации. На наш взгляд, в зависимости от целей воздействия на уголовно-правовые отношения следует выделять четыре вида конкретизации уголовного закона судебным прецедентом: во-первых, конкретизация общего смысла уголовного законодательства; во-вторых, конкретизация слишком обще сформулированной уголовно-правовой нормы; в-третьих, конкретизация уголовно правовых понятий, терминов, определений, включенных в правовую норму; в-четвертых, конкретизация оценочных признаков, содержащихся в уголовно-правовых нормах. К конкретизации общих начал и смысла всего уголовного законодательства прибегают, прежде всего, при изменении содержания уголовно-правовой нормы в силу изменения общественно-политической обстановки (этот процесс характерен в период формирования новой правовой системы). Изменение содержания правовой нормы при сохранении ее прежней формы связано с изменением общественно-политических условий общественной жизни. По мнению Л.И. Спиридонова, когда судья или иное должностное лицо принимает решение, применяя норму уголовного закона, целесообразен анализ отношений между юридической нормой и актом правоприменительной деятельности с намерением установить условия, при которых воля законодателя воспроизводится в воли должностных лиц, применяющих право, наиболее полным образом. Под влиянием общих начал права изменяется содержание некоторых правовых норм прежнего общественного строя. При этом данные нормы применяются постольку, поскольку они не противоречат общим началам и смыслу нового уголовного права. Такие процессы были характерны особенно в первые годы становления новой политической власти. В частности, изменение социальных условий Советской власти повлияло на толкование отдельных уголовно-правовых норм. Так, ст. 107 УК РСФСР 1926 г., которая устанавливала ответственность за спекуляцию, в условиях коллективизации стала применяться к кулакам в случае их отказа продавать по твердым ценам излишки хлеба. Правовым основанием к расширению содержания данной нормы послужило соответствующее разъяснение Пленума Верховного Суда СССР. Таким же образом Верховный Суд конкретизируя общий смысл уголовного законодательства в постановлении от 3 апреля 1940 г., указал, что ст. 90 УК РСФСР 1926 г., предусматривающая ответственность за самоуправство, должна распространяться и на такие правонарушения, как самовольная обработка земли в личных целях, которую законодатель в момент издания этого закона не мог иметь в виду, ибо этот вид преступления появился позднее. Примеры конкретизации общих начал и смысла уголовного законодательства можно встретить и в современный период. В частности, после распада в 1991 г. Советского Союза теория уголовного права и судебная практика столкнулись с трудностями применения норм действовавшего уголовного законодательства в новой политической ситуации. Одной из проблем стал вопрос: нужно ли учитывать при квалификации преступлений и назначении наказания судимость лица, совершившего преступление на территории стран СНГ до распада СССР? Конкретизируя общие начала и смысл уголовного законодательства применительно к изменившейся политической обстановки Верховный Суд РФ в п. 11 Постановления Пленума № 5 от 25.04.1995 «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности» разъяснил: «Судимости в других странах СНГ после прекращения существования СССР не должны приниматься во внимание при квалификации преступлений, но могут учитываться при назначении наказания как отягчающее обстоятельство в соответствии со ст. 76 Конвенции и правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам стран - участниц СНГ от 22 января 1993 г.». Конкретизация правовой нормы, сформулированной в слишком общем виде, необходима для учета различных особенностей индивидуальных уголовно-правовых отношений. Дело в том, что многие нормы уголовного закона сформулированы в абстрактной форме, поэтому для своего применения они нуждаются в установлении и раскрытии признаков общественного отношения, на регулирование которого она направлена. Чаще всего конкретизация общей нормы права связана с обобщением ошибок при применении уголовно-правовых норм и их устранением. Примером подобного вида конкретизации может явиться ряд правоположения, выработанных Верховным Судом РФ в постановлении Пленума № 40 от 11.06.1999 «О практике назначения судами уголовного наказания». С принятием УК РФ 1960 г., в правоприменительной практике возникли проблемы в применении ст. ст. 61, 62 и 63 УК РФ. В частности, возник вопрос, в каких случаях следует признавать явку с повинной как обстоятельства, смягчающего наказание. Одни авторы полагали, что явка с повинной, не оформленная соответствующим протоколом, как предусмотрено в ст. 111 УПК РСФСР, не может быть признана как таковая. Другие под явкой с повинной понимали обращение лица в правоохранительные органы с письменным или устным заявлением о совершенном им преступлении. В правоприменительной деятельности встречалась позиция, согласно которой обязательным условием явки с повинной как обстоятельства, смягчающего наказание, должна являться предшествующая неочевидность для правоохранительных органов участия данного лица в преступлении. Поэтому задержание лица с поличным на месте преступления не может признаваться явкой с повинной даже при наличии письменного оформления. Так, Рязанский областной суд обоснованно не признал в действиях Х., осужденного за убийство при отягчающих обстоятельствах, явку с повинной, мотивируя это тем, что он написал заявление о признании своей вины после того, как его задержали по подозрению в совершении именно данного преступления, обстоятельства которого следствию были известны. Другие суды расценивали обстоятельства, связанные с понятием «явка с повинной», по-другому. Например, Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда по протесту прокурора обоснованно отменила приговор Серпуховского городского суда в отношении К. за мягкостью назначенного судом наказания. Он был осужден за разбой по п. п. "а" и "в" ч. 2 ст. 162 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к четырем годам лишения свободы. Суд при назначении этого наказания сослался на явку К. с повинной. Однако, как видно из дела, К. в течение года скрывался, его арест и так называемая «явка с повинной» датированы одним числом. Суд же не выяснил, что было раньше - арест или явка с повинной в правоохранительные органы. Кроме того, в документе, оформленном как явка с повинной, задержанный излагал другие обстоятельства совершенного преступления, чем те, которые были установлены в суде и отражены в приговоре. Что же касается письменных заявлений лиц с признанием своего участия в преступлении и указанием обстоятельств его совершения, изобличением других соучастников, выдачей вещественных доказательств и похищенного, то Пленум Верховного Суда РФ обратил внимание на то, что они должны расцениваться не как явка с повинной, а как активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления. Такие обстоятельства, смягчающие наказание, в каждом конкретном случае должны быть исследованы судом, а их признание таковыми - мотивировано в приговоре. В правоприменительной деятельности судов также возник вопрос, как быть в случаях, когда явка с повинной заявлена лицом в отношении лишь одного из нескольких совершенных им преступлений. Должно ли это обстоятельство, смягчающее наказание, учитываться при назначении наказания по совокупности преступлений либо только при назначении наказания за преступление, по поводу которого имела место явка с повинной? Конкретизируя общую норму уголовного права, Пленум Верховного Суда РФ поддержал вторую точку зрения, указав, что «при совокупности совершенных преступлений явка с повинной, как обстоятельство, смягчающее наказание, должна учитываться при назначении наказания за преступление, в связи с которым она осуществлена». На наш взгляд, предложенная Пленумом Верховного Суда РФ позиция верна и согласуется со ст. 17 УК РФ, предусматривающей, что при совокупности преступлений лицо несет уголовную ответственность за каждое совершенное преступление по соответствующей статье или части статьи Уголовного кодекса РФ. Однако и это не предел конкретизации судебного прецедента уголовно-правовой нормы. Например, в том же постановлении Верховный Суд РФ отметил, что ст. 61 УК РФ не ограничен перечень обстоятельств, смягчающих наказание. Поэтому при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и другие обстоятельства, не предусмотренные этой статьей. Признание такого обстоятельства смягчающим наказание должно быть мотивировано в приговоре. Весьма общий характер имеет ч.3 ст. 60 УК РФ, которая явилась правовой новеллой УК РФ 1996 г, в связи с чем вызвала немало споров при ее применении. Суть вопроса заключалась в том, что при назначении наказания необходимо учитывать, какое влияние окажет назначенное наказание не только на исправление осужденного, но и на условия жизни его семьи. Эта норма воспринимается судами неодинаково. Так, Читинский областной суд, так же как и ряд других судов, считает соответствующими требованиям ч. 3 ст. 60 УК РФ решения судов о признании обстоятельств, связанных с недостойным поведением осужденных в семье как основание для применения более строгого вида наказания при альтернативных санкциях соответствующих статей Особенной части УК РФ. Вместе с тем некоторые суды учитывали при назначении наказания лишь обстоятельства, дающие основание для его смягчения, которые связаны с наличием у осужденного на иждивении несовершеннолетних детей и других членов семьи, нуждающихся в постоянной помощи, и т.п. Пленум Верховного Суда РФ поддержал практику большинства судов, указав в п. 3 постановлении от 11.06.1999 № 40 «О практике назначения судами уголовного наказания», что она не противоречит ч. 3 ст. 60 УК РФ, поскольку установленные по делу обстоятельства, свидетельствующие о недостойном поведении обвиняемого в семье, отнесены законом к личностным характеристикам и должны учитываться судом при назначении наказания. Наиболее многочисленные и разнообразные примеры конкретизации уголовного закона судебным прецедентом встречается при рассмотрении третьего типа конкретизации - при конкретизации определений (терминов), несущих основную информацию об условиях применения и предписания уголовно-правовой нормы. Значение понятий в уголовном праве трудно переоценить. В законотворчестве, как и в правотворчестве в целом, правовые понятия играют роль «кирпичиков» в создании нормативного правового документа. Как справедливо отмечает Г.Т. Чернобель, важной логической чертой правовой нормы является то, что она при своем возникновении конструируется посредством определенных понятий. Без конкретных и ясных понятий невозможно сформулировать правовую норму. Понятие, - подчеркивает автор, - семантическое ядро, благодаря которому норма права функционирует. В принципе, любой нормативный акт содержит многочисленные понятия, которыми в процессе правоприменения приходится оперировать, и которые приходится уточнять и детализировать. Именно они придают согласованность нормативно-правовому акту, являются цементирующим свойством содержания документа и, по большому счету, «создают условия для однозначности в праве...». Не менее значима роль правовых понятий в механизме реализации уголовно-правовых отношений. Они выполняют роль нормативных ориентиров для правоприменителя. Невозможно правильно квалифицировать общественно опасное деяние, не усвоив необходимых понятий в праве; также невозможно грамотно сформулировать решение, игнорируя содержание соответствующего правового понятийного аппарата. Важное значение понятий вытекает из их свойства отражать наиболее важные стороны объектов и явлений действительности. Закрепляясь в тексте закона в форме слов и словосочетаний, понятия не только конденсируют и сохраняют знания, накопленные человечеством, но и способствуют цивилизованной ориентации человеческой практики. Прежде чем анализировать роль судебного прецедента в процессе конкретизации уголовно-правовых понятий, зададимся вопросом: всегда ли полезно для правового регулирования обилие в уголовном праве понятий и их определений? Видимо, нет. Насыщенность уголовного закона дефинициями лишает его гибкости, эластичности воздействия на общественные отношения, затрудняет оперативное внесение в них изменений и дополнений. В этой связи обращает на себя внимание такой факт, что в уголовном законодательстве многих зарубежных стран (Польша, Голландия, Швейцарии, Австрии, Беларусь и пр.) становится традицией в начальных (общих) статьях или разделах кодексов формулировать систему терминов (их определений), используемых в уголовном законе. Эти статьи (главы) часто так и называют: «Разъяснение понятий, употребляемых в законе». Сопоставление содержания нормативного акта и его понятийного аппарата нередко приводит к выводу о том, что желание нормодателя следовать традиции берет верх над целесообразностью. Дело доходит до того, что «за скобки» текста выносят понятия (и их дефиниции), не являющиеся в документе ключевыми. Характерным примером может служить новый Уголовный кодекс Республики Беларусь от 2 июня 1999 г. Впервые в практике законотворчества УК Республики Беларусь в специальной статье дается нормативное разъяснение 16 терминов, широко применяемых в Уголовном кодексе (близкие родственники, должностное лицо, малолетний, корыстные побуждения и т.д.) (статья 4). Среди прочих терминов, которые разъясняются непосредственно в ст. 4 УК, раскрывается понятие «группы лиц». В то же время, в статье 17 УК Республики Беларусь дается повторное определение термина «группы лиц». Еще раз отметим, не отрицая роли понятий в праве, перенасыщение ими текста нормативно-правового акта способно нанести ущерб эффективности правового регулирования. Значение судебного прецедента в конкретизации понятий, терминов, определений правовой нормы служит необходимым фактором точного применения уголовного закона в правоприменительной практике. Дело в том, что понятия одной степени конкретности в процессе развития, применения могут превращаться в понятия более высокой степени конкретности, что и помогает точному процессу реализации уголовно-правовых предписания. Как нетрудно заметить, этот процесс связан с конкретизацией отдельных структурных элементов правовой нормы - гипотезы, диспозиции, санкции. Для иллюстрации рассмотрим пример. Уголовная ответственность за бандитизм, предусмотренная в УК РФ 1996 г. в отличие от предшествующего законодательства установило дифференцированный подход к уголовной ответственности за бандитизм на основании характера и степени участия каждого конкретного субъекта в преступной деятельности банды. Вместе с тем, образующие признаки состава преступления банды остались неизменными. Казалось бы, понимание признаков банды также должно являться тождественным. Однако Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 17 января 1997 г. № 1 «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» изменил содержание признака вооруженности банды. Так, если ранее, раскрывая признак вооруженности, Пленум исходил из того, что в качестве оружия следует признавать такие предметы, как боевое и охотничье огнестрельное и холодное оружие заводского изготовления и самодельное, различные взрывные устройства, газовое оружие; то в своем новом разъяснении Пленум расширил понятие вооруженности в банды. Так в п.5 названного постановления Пленума разъяснено, «обязательным признаком банды, предусмотренным ст. 209 УК РФ, является ее вооруженность, предполагающая наличие у участников банды огнестрельного или холодного, в том числе метательного, оружия как заводского изготовления, так и самодельного, различных взрывных устройств, а также газового и пневматического оружия». Очевидно, что конкретизация признака вооруженности банды при сохранении законодательных признаков состава преступления ст. 209 УК РФ было расширено, так как в него был включен новый вид оружия – пневматическое. Раскрыть содержание понятия - это значит дать определение этого понятия, т.е. перечислить существенные признаки предмета, отраженного в данном понятии. Раскрываются понятия при помощи определений (дефиниций), представляющих собой логическую операцию, посредством которой иллюстрируется их содержание. Конкретизация понятий чрезвычайно важна для всех отраслей права. В ряде случаев такую конкретизацию понятий судебный прецедент выполняет путем использования понятий одной отрасли законодательства для применения в другой, если предмет правового регулирования позволяет осуществить это. Например, в постановлении Пленума № 14 от 5 июня 2002 г. «О судебной практике по делам о нарушении правил пожарной безопасности, уничтожения или повреждения имущества путем поджога либо в результате неосторожного обращения с огнем», раскрывая предмет преступления статьи 261 УК РФ «Уничтожение или повреждение лесов», Верховный Суд РФ использовал положения Лесного кодекса РФ (ст. ст. 7, 10, 11). Последний вариант конкретизации - конкретизация уголовно-правовой нормы, которая носит оценочный характер. В современном уголовном законодательстве целый ряд признаков (понятий) являются предметом оценки правоприменителя. Оценочные признаки уголовно-правовой нормы представляют собой такие понятия, содержание которых в уголовном законе не конкретизированы, поэтому оно должно быть конкретизировано правопримениетелем с учетом конкретных обстоятельств уголовного дела. Оценочные понятия, в отличие от рассмотренных выше формально-определенных, по общему признанию, не обладают достаточно ясным содержанием и резким объемом, т.е. исчерпывающе признаки предмета не отражают. Они обобщают эмпирические признаки правозначимых явлений в форме типизации («особая жестокость», «стойкая нетрудоспособность», «существенный вред», «значительный ущерб», «крупный размер» и т.п.). В действующем уголовном законе насчитывается около 160 разновидностей оценочных понятие, которые включены в содержание 260 статей УК РФ. Таким образом, три четверти из всех уголовно-правовых норм в настоящее время содержат оценочные признаки. Оценочные признаки – достаточно сложное и противоречивое явление в праве. С одной стороны, целый ряд положительных качеств делает их очень удобными для законодателя, поскольку своей компактной формой они позволяют придать закону необходимые свойства (полноту, гибкость, динамизм), с другой же стороны, привнося в правоприменительный процесс известную неопределенность, затрудняют применение уголовно-правовую норму, содержащую оценочный признак. Содержание оценочного понятия должно определяться исходя из объективных и субъективных критериев. Первый критерий определяется исходя из объективных свойств самого явления, которое замещается оценочным понятием. Второй критерий устанавливается правоприменителем на основе того смысла, который соответствует личному представлению о свойствах, присущих соответствующему явлению. В правоприменительной практике это означает, что в основе вывода о соответствии конкретного факта данному оценочному понятию лежит не только учет объективных обстоятельств, но в определенной степени и внутреннее убеждение (усмотрение) лица, применяющего нормы права. Очевидно, что проблемой на пути применении оценочных признаков выступает то, что содержание оценочных признаков определяется правосознанием лица, которое применяет соответствующую норму, исходя из конкретных обстоятельств дела. Однако уровень правосознания и профессиональной подготовленности практических работников неодинаковы. Вследствие этого, а также из-за отсутствия законодательного разъяснения уголовно-правовых терминов, используемых для установления оснований ответственности, возникает разноречивое толкование одних и тех же признаков в теории, судебной и прокурорско-следственной практике. Такая специфика оценочных понятий нередко служит причиной правоприменительных ошибок. Поэтому Н. Иванов призывает к сведению к минимуму, а в перспективе и полному исключения правоприменительных ошибок, связанных с неадекватным пониманием уголовно-правовых признаков. Во избежание подобного рода правоприменительных ошибок автор предлагает воспользоваться методом сокращения в законодательстве оценочных признаков, используемых для описания составов преступлений. Однако, думается, что такой подход не решит проблемы. Исторически законодательство развивалось от казуистических приемов к абстрактному, обобщенному описанию уголовно-правовых норм. Вводя в норму уголовного права абстрактное содержание, законодатель стремился с возможной полнотой охватить всю сферу регулируемых им отношений для того, чтобы в конкретном случае правоприменения максимально учесть фактические обстоятельства уголовного дела. Такой законодательный «маневр» был вполне оправдан и в настоящее время его следует признать весьма актуальным применительно к уголовно-правовым признакам, содержание которых зависит от перманентного изменения социальных обстоятельств. Так, содержание признака «существенный вред», относящегося к преступлению, предусмотренному ст. 285 УК РФ «Злоупотребление должностными положениями», зависит от многих факторов: изменения обстановки в стране; принадлежности предприятия, которому нанесен ущерб в результате совершения этого преступления (государственная, кооперативная, личная, совместная собственность), и т. п. В этой связи признак «существенный вред» должен относиться к категории оценочных, ибо его строгая фиксация может войти в противоречие с быстро меняющейся социальной обстановкой, а постоянное изменение уголовного закона нарушает принцип стабильности, весьма важный с точки зрения политики и превенции. Безусловно, сталкиваясь с такими явлениями при подготовке законопроектов, нормодатель должен учитывать, что мышление и язык при всем их могуществе и универсальности не всегда в состоянии с абсолютной точностью отразить разнообразие, оттенки того или иного явления и объекта. С другой стороны, интеллектуально-речевая практика, ее прагматические начала не всегда требуют повышенной точности мышления и языка. Так, думается, и в случае с правом. Оценочные понятия в правовом регулировании объективно необходимы и при соответствующих условиях задают определенную степень стабильности и регулятивной прочности, они как бы являются мостиком, естественной связкой нормативно-правового формализма и практической жизни. Дело в том, что оценочные понятия обобщают в себе, как отмечалось лишь типичные признаки правозначимых явлений с расчетом на то, что правоприменитель детализирует их самостоятельно в рамках конкретного правоотношения. Это важнейшее юридическое средство, с помощью которого правовому регулированию придается гибкость, эластичность. Между тем чрезмерное и неоправданное включение оценочных понятий в нормативные правовые акты усложняет толкование и применение правовых норм и таит опасность проявления субъективизма. Однако стремиться исключить оценочные понятия из правового регулирования, как это иногда предлагается в юридической литературе, невозможно и нецелесообразно. Это лишит право гибкости и эластичности действия. Для того, чтобы оценочные понятия в полной мере выполняли свои функции в правовом регулировании и максимально исключить субъективизм в их применении, необходимо систематическая деятельность судебного прецедента в выработки целях конкретизации. В.В. Питецкий считает, что анализ одной лишь уголовно-правовой нормы, в составе которой толкуется оценочное понятие, недостаточно для формирования представления о ее стандарте. «Поэтому очень важным ориентиром в практике применения норм с оценочными признаками, - по мнению В.В. Питецкого, - всегда являются судебные прецеденты вышестоящих судебных инстанций, опубликованные в соответствующих «Бюллетенях». Аналогичной позиции придерживается А.В. Наумов, который полагает, что «судебный прецедент может ответить на вопрос о том, каково конкретное содержание оценочного понятия, употребляемого при конструировании уголовно-правовой нормы». На существенную роль Пленума Верховного Суда РФ при выработке критериев оценочных понятий обращает внимание О.С.Шумилина. В частности, проведенный автором анализ постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР, РФ по уголовным делам, принятым в период с 1961 г. по 2002 г., и действующих по настоящее время показал, что семь из одиннадцати принятых в этот период постановлений содержат критерии 16 оценочных понятий уголовного закона. В судебной практике встречаются случаи, когда для раскрытия оценочного признака состава преступления определенное значение имеет судебный прецеденты по применению нормы другой статьи уголовного закона. Проиллюстрируем сказанное на примере. В действующем Уголовном кодексе РФ законодательно закреплено две формы организованной преступной деятельности, образующие сложное соисполнительство или соучастие особого рода: организованная группа и преступное сообщество (преступная организация). В совокупности указанные разновидности совместной преступной деятельности образуют родовое понятие организованной преступности, так и не нашедшее отражение в отечественном уголовном законе. Для анализа разграничительных признаков названных форм организованной преступности, обратимся к их содержанию. В соответствии с п. 3 ст.35 УК РФ под организованной группой понимают: устойчивую группу лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. Преступное сообщество (преступная организация), согласно п.4 ст.35 УК РФ, это сплоченная организованная группа (организация), созданная для совершения тяжких, или особо тяжких преступлений, либо объединение организованных групп, созданных в тех же целях. Несомненно, отражение в Общей части УК РФ анализируемых форм совместной преступной деятельности является важным шагом с точки зрения дифференциации уголовной ответственности лидеров и активных участников организованных преступных формирований. Но, с другой стороны, правоприменитель столкнулся с проблемой разграничения организованной группы и преступного сообщества (преступной организации). Отсутствие конкретных критериев разграничения названных форм организованной преступности на практике ведет к тому, что «преступное сообщество» трудно доказать. Уже сегодня речь идет о пробуксовке некоторых положений института соучастия, латентности опасных форм организованных проявлений в преступности. Возникшая ситуация не является неожиданностью, она прогнозировалась еще в период уголовно-правовой реформы. В частности, В.Д. Филимонов, при обсуждении проекта нового уголовного законодательства России, ставил вопрос: «Как отграничить организованную группу от преступного сообщества? В Общей части даны указания, что преступное сообщество отличается от организованной группы тем, что это сплоченная и управляемая организация. Но где вы видели организованную группу, не обладающую какой-либо долей сплоченности и управляемости?». Действительно, исходя из законодательной дефиниции, отличительными признаками организованной группы является устойчивость, а организованного сообщества (преступной организации) сплоченность группы и наличие преступной цели - совершение тяжких и особо тяжких преступлений. Построенные на основе перечисленных конгломератов признаков правовая норма об ответственности за организацию преступного сообщества (преступную организацию), работать не будет, так как основана на оценочных понятиях: «устойчивость», «объединенность», «сплоченность». Основной признак организованной группы «устойчивость» не раскрывается в уголовном законодательстве. Его толкование дано в правоприменительной конкретизации Пленума Верховного Суда РФ через криминологические признаки. Так, согласно п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 4 мая 1990 г. №3 (ред. от 25.10.1996) «О судебной практике по делам о вымогательстве» под организованной группой следует понимать «устойчивую группу из двух и более лиц, объединенных умыслом на совершение одного или нескольких преступлений, как правило, такая группа тщательно готовит и планирует преступление, распределяет роли между соучастниками, оснащается технически и т.д.». В соответствии с п.4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 апреля 1995 г. № 5 «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности» «под организованной группой следует понимать устойчивую группу из двух или более лиц, объединенных умыслом на совершение одного или нескольких преступлений. Такая группа характеризуется, как правило, высоким уровнем организованности, планированием и тщательной подготовкой преступления, распределением ролей между соучастниками и т.п.». Об устойчивости банды, согласно п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. № 1 «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм», могут свидетельствовать такие признаки, как стабильность ее состава, связь между ее членами, согласованность их действий форм и методов преступной деятельности, длительность ее существования и количество совершенных преступлений. Если обратиться к анализу одного из качественных признаков преступного сообщества (преступной организации) «сплоченности», то выясняется, что оно не раскрывается ни в уголовном законе, ни в судебной практике, что и усложняет действия правоприменителя по реализации уголовного закона. По мнению В.Ф. Асмуса, «определить понятие - значит указать, какие существенные признаки мыслятся в его содержании». Обратимся к этимологии указанных понятий. Так, Словарь русского языка, раскрывая понятие «устойчивости», называет следующие синонимы данного слова: «I. Способный твердо стоять, держаться не колеблясь, не падая. 2. Не поддающийся не подверженный изменениям и колебаниям, постоянный. 3. Стойкий, не поддающийся постоянному влиянию». Под «сплоченностью» - «Сплоченный - сделать кого-либо дружным, единодушным, добиться тесной связи, единства между кем-либо; объединить, спаять». Как видно из смысла вышеуказанных толкований признак устойчивости более специальный по отношению к сплоченности, то есть устойчивость не существует вне сплоченности. Исходя из семантического толкования указанных понятий, можно отметить, что преступная группа будет являться устойчивой, когда при воздействии на нее извне она будет способна противостоять и противодействовать силам, направленным на ее разрушение (например, мерам со стороны правоохранительных органов направленных на ликвидацию деятельности преступной группы); а сплоченной в том случае, когда в преступной группе между ее соучастниками будет достигнуто единство, объединенность, тесная связь. Таким образом, там, где присутствует устойчивость, всегда есть сплоченность, но не наоборот. Данное положение прямо подтверждалось в ранее действовавшем постановлении Пленума Верховного Суда от 21 декабря 1993 г. № 9 «О судебной практике по делам о бандитизме». В п. 3 данного постановления говориться, что «об устойчивости банды могут свидетельствовать, в частности, такие признаки, как стабильность ее состава и организованных структур, сплоченность ее членов, постоянство форм и методов преступной деятельности». Поэтому, на наш взгляд, если и использовать данные признаки в качестве оценочных при определении соучастия совершенного организованной группой и преступным сообществом, то правильнее было бы при характеристике организованной группы говорить о сплоченной группе, а в преступном сообществе об устойчивой организованной группе. Мы полагаем, что данные в законе понятия организованной группы и преступного сообщества не содержат в себе конкретизированных признаков которыми можно было бы отграничить исследуемые разновидности организованной преступности. Представляется, что решением сложившейся проблемы могло бы стать редакция правоположений Верховного Суда РФ, которые конкретизируют названные признаки. В частности, речь идет о том, чтобы в определениях «устойчивости», «сплоченности» судебный прецедент содержал формально-определенные, а не оценочные уголовно-правовые признаки. Представляется возможным, ввести ряд криминологических признаков: распределение ролей, (конспирация) тайность деятельности, наличие специальных технических средств, наличие прямого или косвенного руководства, использования насилия, сотрудничество в течение длительного времени, постоянство состава членов группы, постоянство форм и методов преступной деятельности, количественный признак состава группы, конкретизацию в определении целей преступной деятельности и т.п. Данные признаки должны быть выработаны с учетом теории и практики борьбы с групповыми формами преступности как в Российской Федерации, так и с учетом анализа имеющихся уголовно-правовых норм зарубежного законодательства. Таким образом, важной чертой конкретизации оценочных признаков уголовного закона выступает выбор таких средств его толкования, при которых применительно к отдельным случаям конкретизировать его содержание точнее, заменить его такими однозначными, описательными и точными признаками, которые отражают эмпирические свойства совершенного общественно опасного деяния. Для такой конкретизации необходимы определенные неправовые критерии, которые дают возможность для привязки оценочного понятия к конкретной ситуации. В правоприменительной конкретизации оценочных признаков судебным прецедентом встречаются случаи, когда для раскрытия оценочного признака определенное значение имеет прецедент толкования по применению нормы другой отрасли права, если последняя и соответствующая уголовно-правовая норма регламентирует близкие, взаимосвязанные отношения. Так, например, в ст. 129 УК РФ клевета определяется как распространение заведомо ложных сведений порочащих честь и достоинство другого лица или подрывающих репутацию. Для установления содержания такого оценочного признака, каким является слово «позорящих», можно необходимыми оговорками использовать определение близкого оценочного признака «порочащие», которое содержится в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 февраля 1992 г. № 11 (ред. от 25.04.1995) «О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении судами дел о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц». В нем сказано: «Порочащими являются такие не соответствующие действительности сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства или моральных принципов (о совершении нечестного поступка, неправильном поведении в трудовом коллективе, быту и другие сведения, порочащие производственно-хозяйственную и общественную деятельность, деловую репутацию и т.п.), которые умаляют честь и достоинство гражданина либо деловую репутацию гражданина или юридического лица». Рассматривая процесс конкретизации судебным прецедентом уголовного законодательства, некоторые авторы обоснованно ставят вопрос - является ли этот процесс одним из способов создания новой нормы права? Следует сказать, что этот вопрос на протяжении многих лет в теории права, да и в науке уголовного права, остается не решенным, в том числе открытым остается и вопрос о том: является ли судебная практика только областью правоприменения или же, помимо правоприменительных функций, ей свойственны и правотворческие функции, вследствие чего судебная практика рассматривается как источник права в форме судебного прецедента? В зависимости от ответа на поставленный вопрос можно выделить две позиции. Одни авторы считают судебный прецедент источником права и даже выдвигают предложения законодательно закрепить ее в качестве таковой (С.Н. Братусь, А.Б. Венгеров, Г.А. Жилин, В.М. Жуйков, В.В. Кулыгин, Р.З. Лившиз, В.В. Наумов, И.В. Решетникова, Л.С. Самсонова, А.В. Цихоцкий, В.В. Ярков и другие), другие же, не отрицая роли судебной практики на формирование законодательства, не рассматривают судебный прецедент в качестве источника (С.С. Алексеев, К.И. Комиссаров, Т.А. Савельева, А.Т. Боннер, В.В. Лазарев, А.И. Рарог, М.К. Треушников, Я.Ф. Фархтдинов). Однако при детальном рассмотрении всего правового материала по этому вопросу можно сделать вывод, что это процесс прежде всего выработки судебной практикой определенных конкретизирующих общие начала и смысл законодательства положений, которые в ряде случаев могут получить законодательное закрепление и стать нормой права, в других - так и участвовать в регулировании общественных отношений в этом своем качестве правовых положений. А.В. Наумов считает, что «каждый новый судебный прецедент расширяет или, наоборот, сужает представление правоприменителя о содержании уголовно-правовой нормы, расширяя и сужая круг разновидностей фактического поведения, адекватного его отражению в «букве» уголовного закона. Без судебного прецедента любая уголовно-правовая норма мертва и достаточно абстрактна». Безусловно так, но, думается, можно говорить о судебном правотворчестве и в более широком смысле. По мнению В.В. Кулыгина, при таком правотворчестве, существенным образом корректируется «букву» закона там, где воля законодателя порождает противоречия собственных правоустановлений.

Например, в части второй ст. 60 УК РФ зафиксировано два основания для назначения более строгого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК, и одно, предусмотренное ст. 64 УК, для назначения наказания менее строгого. Поскольку в ст. 60 УК закреплены общие начала назначения наказания, постольку закон, называя ст. ст. 69, 70 УК исключениями из общего правила, должен толковаться по его «букве» таким образом, что ни в одном случае, помимо перечисленных в указанных трех статьях, назначаемое конкретному лицу за конкретное деяние наказание не может быть ниже или выше пределов, предусмотренных санкцией соответствующей статьи Особенной части Кодекса. Однако вскоре после вступления УК 1996 г. в действие в судебной практике возникли вопросы по применению ст. 66 УК РФ, в которой сформулированы правила назначения наказания за неоконченное преступление. В одном из вопросов, адресованных в Верховный Суд РФ, спрашивалось, каким образом суд должен назначить наказание за приготовление к совершению преступления, если нижний предел санкции статьи выше срока наказания, которое может быть назначено лицу по правилам ст. 66 УК. Например, если санкция статьи предусматривает наказание от 7 до 12 или от 8 до 15 лет лишения свободы и при этом отсутствуют основания для применения ст. 64 УК РФ. Отвечая на этот вопрос, Верховный Суд РФ разъяснил нижестоящим судам, что в подобных случаях «необходимо руководствоваться только требованиями ч.2 ст. 66 УК (без ссылки на ст. 64 УК РФ). В результативной части приговора следует сослаться на указанный закон (ч. 2 ст. 66 УК) и назначить 6 лет лишения свободы или 7 лет 6 месяцев лишения свободы (по примерам)». Этим разъяснением, которое, заметим, не имело официального характера, Верховный Суд, по сути, рекомендовал судам проигнорировать требования ст. 60 УК РФ. Два года спустя в руководящем Постановлении от 14 июня 1999 г. «О практике назначения судами уголовного наказания» Верховный Суд России уже официально подтвердил свою позицию, указав нижестоящим судам, что «при назначении наказания за приготовление к преступлению или покушение на преступление, правила частей второй и третьей статьи 66 УК РФ применяются и в случае, когда исчисленный срок будет ниже низшего предела санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ». Зададимся вопросом: противоречит ли такое разъяснение прямому указанию уголовного закона, сформулированному в тексте ст. 60 УК РФ? Ответ на этот почти риторический вопрос, думается, может быть только утвердительным. Повлияет ли это разъяснение на практику назначения нижестоящими судами уголовного наказания? Разумеется, да. Следовательно, без законодательного изменения содержания статьи уголовного закона норма права в «ее реальном бытии» будет читаться так: «...основания для назначения менее строгого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за совершенное преступление, определяются статьями 64 и 66 настоящего Кодекса». Таким образом, здесь можно говорить уже не об имплицитном содержании текста и не о наполнении нормы закона новым содержанием, а о фактическом судебном дополнении «буквы» закона. Зададимся еще одним вопросом. Противоречит ли данное нормотворчество Верховного Суда РФ принципам уголовного права? На этот вопрос, в отличие от предшествующих, ответ должен быть отрицательным. Напротив, данный судебный прецедент отвечает «духу» принципов справедливости и гуманизма. Не противоречит он и принципу законности, так как не имеет отношения к криминализации и пенализации деяний, а лишь конкретизирует правила назначения наказания за уже существующие преступления. Другой пример конкретизации судебного прецедента, в котором проявляется нормотворческая роль Верховного Суда РФ - трактовка группы лиц по предварительному сговору при хищении. Согласно ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. Совместное совершение преступления здесь означает непосредственное выполнение объективной стороны преступления. Иначе говоря, совершение преступления в соисполнительстве. В хищении оно будет выражаться в изъятии чужого имущества и (или) обращении его в пользу виновного или других лиц. Однако Верховный Суд РФ в п.10 постановления Пленума от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» вопреки законодательной формулировке понятия такой формы соучастия, как группа лиц по предварительному сговору, указал, что хищение сопряженное с вывозом похищенного является соисполнительством и в силу ч.2 ст.34 УК РФ не требует дополнительной квалификации по ст. 33 УК РФ. Вместе с тем, вывоз похищенного при краже, грабеже и разбое остается за рамками изъятия и (или) обращения чужого имущества и должно квалифицироваться со ссылкой на ч.5 ст.33 УК РФ, как пособничество в совершении хищения. Как и в предыдущем примере, Верховный Суд РФ в данном случае принял решение, пусть и правильное «по смыслу закона», но явно противоречащее его «букве», присвоив себе прерогативу законодателя. Подобные судебные прецеденты, нормотворческие по своей юридической природе, следует отличать от прецедентов расширяющих объем применения уголовно-правовой нормы, но не «посягающих» на «букву» закона. Для сравнения обратимся к толкованию понятия беспомощного состояния, изложенному в названном постановлении и конкретизированному в последующих судебных решениях. В п.7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст.105 УК РФ)» к беспомощному состоянию относит неспособность потерпевшего в силу психического или физического состояния защитить себя, оказать активное сопротивление виновному, когда последний, совершая убийство, сознает это обстоятельство. К лицам, находящимся в беспомощном состоянии, по мнению Верховного Суда, могут быть отнесены тяжелобольные и престарелые, малолетние дети, лица, страдающие психическими расстройствами, лишающими их способности правильно воспринимать происходящее. По смыслу данного толкования для квалификации убийства по этому признаку необходимо наличие двух условий: объективного и субъективного. Первое заключается в фактической неспособности лица защитить себя, оказать активное сопротивление виновному, совершающему посягательство на жизнь потерпевшего. Второе предполагает осознание виновным данного обстоятельства. Именно в таком значении этот квалифицирующий признак был воспринят судебной практикой. Таким образом, расширительное толкование, в отличие от нормотворческой деятельности судебного прецедента, придает уголовному закону более широкий смысл и позволяет применять его к более широкому кругу случаев, чем это буквально сформулировано в самом его тексте. Правоприменительная конкретизация имеет некоторые общие черты с институтом аналогии. При восполнении пробелов судебным прецедентом возникает необходимость отграничения института аналогии от конкретизации, которые настолько взаимосвязаны и переплетены в процессе поднормативного правового регулирования, что некоторые авторы относят использование аналогии закона и аналогии права к разновидностям правоприменительной конкретизации. Институт аналогии и конкретизация права - два самостоятельных юридических явления, обладающих своей природой и своим назначением в правоприменительной деятельности. Необходимость в институте аналогии возникает тогда, когда в праве обнаружен пробел и требуется разрешение конкретного случая с использованием вспомогательных, подобных средств: распространение действия нормы права на непредусмотренные законом случаи. Общественное отношение (или какая-то его сторона) требует дополнительного правового регулирования, поскольку отсутствует необходимое нормативное предписание. Здесь нет еще места для конкретизации, так как отсутствует ее объект. Для определения объекта конкретизации необходимо: а) установить, входит ли неурегулированное отношение в сферу правового воздействия; выяснить объективную необходимость правового регулирования данных обстоятельств, их принадлежность к определенному предмету регулирования, границы юридического регулирования, степень пробела, его действительность, возможность восполнения в процессе применения права; б) выбрать необходимую юридическую основу применения (сходную норму, принцип права); выяснить ее подлинность, сферу действия, отраслевую принадлежность, истолковать содержание; в) установить фактические обстоятельства, имеющие юридическое значение и влияние на решение дела по существу; г) выяснить соотносимость этих обстоятельств с гипотезой нормы, регулирующей сходный случай (или с предписанием правового принципа), и только затем уже подвергнуть соответствующей конкретизации юридическое предписание, которое необходимо для казуального восполнения пробелов в праве. Конкретизация нормативных предписаний осуществляется обычно в процессе применения относительно-определенных норм, а не только при казуальном восполнении пробелов.