§ 2. Правовая природа и содержание судебного прецедента

В отечественной юридической науке отдельные попытки исследования судебного прецедента проводились преимущественно в связи с вопросом об источниках права, а также о его толковании. Вместе с тем, природа судебного прецедента кроется в необходимости выяснения, прежде всего, границ возможности использования уголовного закона для регулирования правовых отношений. Одно из самых существенных и первых требований, которые предъявляются к нормам уголовного права - это требование их определенности. Если каждый человек должен соблюдать нормы права и приспосабливать свое поведение к его требованиям, то становится очевидным, что первым условием упорядоченной общественной жизни является определенность этих требований. Отмечая, что всякая неясность закона противоречит самому понятию правопорядка и ставит человека в весьма затруднительное положение, И.А. Покровский указывал, что чем сильнее усложняются правоотношения, тем более растет эта потребность в определенности права. Продолжая эту мысль, автор отмечал: «Индивид, поставленный лицом к лицу с обществом, государством, имеет право требовать, чтобы ему было этим последним точно указано, чего от него хотят и какие рамки ему ставят. Логически это право на определенность правовых норм есть одно из самых неотъемлемых прав человеческой личности, какое только себе можно представить; без него, в сущности, вообще ни о каком «праве» не может быть речи». История любой правовой системы показывает неуклонное стремление иметь право точное и ясное. Законность, исключающая возможность какого бы то ни было произвола, делается непременной чертой права. От того, насколько тщательно разработаны юридические источники, насколько полно и ясно в них регламентируются правовые положения, в значительной мере зависит точное и безусловное соблюдение норм права. По мнению В.Н. Кудрявцева, «…идея законности как важной ценности укрепляется только при наличии ряда условий, к числу которых относят полноту законодательного урегулирования общественных отношений, стабильность основных правовых норм и институтов…». Полнота законодательного урегулирования общественных отношений служит базой для последовательного осуществления принципа законности. Если важные элементы уголовно-правовых отношений не урегулированы нормами права либо эти нормы не упорядочены (разрозненны), неизбежно создаются условия для случайных решений, от которых до произвола один шаг. В силу этого возникает вопрос о необходимости создания совершенного закона. Категории «совершенный закон» и «совершенная практика» его применения тесно взаимосвязаны между собой. Уголовное законодательство и деятельность органов по его применению можно рассмотривать как две взаимодействующие модели, соответственно, логическую (абстрактная) и динамическую (действующая). При этом каждая из моделей обеспечивает действие другой. В виду того, что уголовный закон есть необходимый инструмент для осуществления задач, стоящих перед правоприменительным органом, правоприменительная деятельность использует закон в качестве модели деятельности. В то же время и сама правоприменительная деятельность может рассматриваться как средство для достижения целей, поставленных уголовным законом. Дисбалансированность указанных моделей приводит к ошибкам в следственной и судебной практике применения уголовного закона. Однако реализация данного начала наталкивается на некоторые серьезные затруднения, которые обусловлены тем, что законодатель отражает в норме то, что в определенном общественном отношении является стабильным. Такая относительная устойчивость правовой нормы имеет положительное значение в том смысле, что создает возможность соблюдения единой меры справедливости. Общеизвестно, что все граждане равны перед законом и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ). Этот важнейший конституционный принцип находит свое отражение и в уголовном законе. Действующее уголовное законодательство, как и другие отрасли законодательства, также предъявляет ко всем гражданам единые требования. Согласно статьи 4 УК РФ лица, совершившие преступления, равны перед законом и подлежат уголовной ответственности независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Такое равенство перед уголовным законом имеет не только политическое значение, но и способствует мотивационному воздействию закона в смысле удержания лица от совершения преступления. Однако относительная устойчивость правовой нормы имеет и свою отрицательную сторону. Ведь правовая норма уголовного закона, предусматривает наиболее общие, типичные признаки общественного отношения, и поэтому не всегда позволяет в процессе ее применения учесть особенности той или иной правовой ситуации. Известный дореволюционный правовед В.М. Хвостов полагая, что право есть система норм, предназначенных для удовлетворения известным жизненным запросам, сделал вывод, что «…свое содержание право черпает прямо их жизни. Чем сложнее делается жизнь человеческого общества, тем сложнее и богаче содержанием становятся и регулирующие ее течение юридические нормы». Именно поэтому в праве появляется крупнейшая дилемма: каково должно быть принципиальное отношение судьи к уголовному закону? Иными словами, обязан ли он всегда и при любых условиях быть только истолкователем и применителем закона, или же перед лицом конкретной жизненной ситуации ему должна быть предоставлена более самостоятельная и более творческая роль? Особенно остро этот вопрос приобретает свое практическое значение при проблеме качества закона, когда закон ощущается как норма несправедливая или когда он оставляет неясности и пробелы. Проблема качества закона является далеко не новой для юридической науки, и обсуждалась еще в античной правовой мысли. Известен, например, фрагмент диалога между Сократом и Гиппием, описанный Платоном: «Сократ. Как ты скажешь, Гиппий, вред или польза для государства закон? Гиппий. Устанавливается закон, я думаю, ради пользы: иногда же он приносит и вред, когда его плохо установили». В работах Платона отмечалось, что закон никогда не может с точностью и вполне обнять превосходнейшее и справедливейшее, чтобы предписать всем наилучшее. Как писал Платон: «несходства между людьми и делами и то, что ничто человеческое ни на минуту не остается в покое ни в чем – не позволяет никакому искусству проявляться в форме простой для всех и на все время». «Все относящееся к законодательству, - замечает в другом месте Платон, - никоим образом и никогда не бывало правильно выработано до конца …». Таким образом, еще в ранний период становления правовой мысли было сделано первое и чрезвычайно важное замечание, что невозможно регулировать общественные отношения только при помощи норм, издаваемых государством. Следовательно, невозможно и только нормативное понимание права. Какие же причины порождают необходимость использовать судебный прецедент для правильного применения норм уголовного законодательства? Знание их позволило бы определить место судебного прецедента в механизме регулировании уголовно-правовых отношений. Среди этих причин можно выделить причины объективного и субъективного характера. Рассмотрим их. Во-первых, уголовный закон принимается для регулирования общественных отношений в будущем, а Государственная Дума РФ, которая издает данный нормативный акт, исходит из существующих общественных отношений. В результате этого нормы уголовного законодательства уже через определенное время могут не соответствовать постоянно развивающимся общественным отношениям, т. е. «устаревают». Иными словами, уголовный закон представляет собой фиксацию состояния общественных отношений в определенное время. Отдельные правовые школы, абсолютизируя момент изменчивости, говорят о снижении значения нормативных актов в современных условиях, а некоторые даже отрицают значение права, содержащегося в издаваемых государством официальных документах в качестве эффективного регулятора общественных отношений. Указание на этот недостаток писаного права, казалось бы, противоречит его достоинству - оперативности регулирования общественных отношений. Как показывает практика, возможно и то и другое - и оперативность, и отставание от жизни, от реальных потребностей в правовом регулировании, и примеры такого отставания отнюдь не редки. Действительно, возможности человека предвидеть дальнейшее развитие такого сложнейшего феномена, как общество, следует признать ограниченными. Используя шахматную терминологию, отметим, что «просчитать» развитие многих общественных отношений возможно лишь на немногое количество «ходов». Этот момент следует уяснить для серьезного отношения к деятельности по совершенствованию уголовного законодательства, тем более что нередко не проводится тщательный анализ тенденций развития тех или иных сфер общественной жизни и не учитываются даже те возникшие впоследствии неблагоприятные обстоятельства, которые можно было предусмотреть. Подтверждением данного тезиса может служить анализ тенденции развития отечественного уголовного законодательства. Так, на момент принятия УК РСФСР 1960 г. в нем было 269 статей; из них 63 в Общей и 205 - в Особенной частях. За тридцать пять лет существования в УК РСФСР в него было внесено 628 изменений и дополнений. Если эту цифру взять за 100%, то 25% пришлось на Общую часть УК РФ и 75% - на Особенную УК РФ. Из общего числа статей кодекса остались до конца без изменений всего 60. При этом в Общей части не подвергались изменению только 17 статей и в Особенной - 43. Анализ норм Общей части УК РСФСР 1960 г. свидетельствует, что наибольшим изменениям и дополнениям подвергались такие институты уголовного права, как: пределы действия уголовного закона; наказания; назначения наказания и освобождения от него, а в Особенной части УК главы о преступлениях против правосудия; должностных преступлениях; против общественного порядка и здоровья населения; против порядка управления; о преступлениях против политических, трудовых, иных прав и свобод граждан. В целом в УК РСФСР на один год приходилось 18 изменений или дополнений. При этом на первые четыре года действия УК РСФСР пришлось всего 30 изменений и дополнений, т. е. по 7,5 изменений в год. Более того, абсолютное число изменений и дополнений в течение этих четырех лет падает на 1962 г., когда было резкое усиление ответственности и наказания за ряд тяжких преступлений. Изменения и дополнения в уголовное законодательство вносились в связи с изменениями в политической, экономической и социальной жизни общества. Такая же тенденция прослеживается и с УК РФ 1996 г., в который уже внесено более 70 изменений и дополнений. Из них около 50 в Общую часть и 300 в Особенную часть. А если провести подсчет по годам, то приходится почти по 14 изменений или дополнений в год. Естественно, такая нестабильность уголовно-правовых норм затрудняет правоприменительную практику. Рассматривая тенденцию изменения уголовного законодательства и практику его совершенствования, А. Трахов отмечает важную роль Верховный Суд РФ (СССР и РСФСР) в процессе стабилизации уголовно-правовых отношений, которые «посредством обобщения судебной практики по рассмотрению тех или иных категорий уголовных дел и дачи соответствующих разъяснений во многом способствовали правильному применению норм уголовного законодательства». Во-вторых, в процессе реализации норм уголовного права возникают трудности, связанные со способами этимологического изложения в уголовном законе. Здесь необходимо обратить внимание на следующие моменты. Анализируя правовые нормы закона, можно заметить, что одни правила поведения вполне конкретны, детализированы, максимально приближены к определенной ситуации, в то время как другие имеют несколько абстрактный, расплывчатый характер, при их изложении использованы, как правило, общие понятия и выражения. Различают, как известно, так называемое казуистичное и абстрактное изложение правовых норм. Абстрактное изложение правовых норм считается более удобным и прогрессивным. Этот способ, при котором признаки явления, их многообразие даются в обобщенном виде, т.е. в виде абстрактного понятия. Однако содержание многих абстрактных понятий и выражений только из текста нормативного акта уяснить нельзя, и во многих случаях неясно, каким образом их следует толковать. В п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ сказано: «Кража, совершенная... с незаконным проникновением помещение либо иное хранилище», а в ч. 3 ст. 158 УК РФ: «Кража, совершенная... с незаконным проникновением в жилище». В связи с применением данного квалифицирующего признака ст. 158 УК РФ возникает ряд вопросов. Следует ли квалифицировать по этой статье действия лица, находящегося вне помещения и извлекающего похищаемые предметы с использованием каких-либо приспособлений или без них? Будет ли кража с проникновением в жилище при тайном похищении вещей с балкона, из туристической палатки, из купе поезда и пр.? Кроме того, в уголовном законе есть правовые нормы, содержащие так называемые оценочные понятия («крупный ущерб», «порочащие сведения», «неизгладимое обезображивание лица», «тяжкое оскорбление», «жестокое обращение или систематическое унижение человеческого достоинства потерпевшего» и т. д.). В п. «д» ч. 2 ст. 105 УК РФ сказано: «Убийство, совершенное с особой жестокостью - наказывается...». Относя особую жестокость к обстоятельствам, отягчающим убийство, закон вместе с тем не называет критерии, по которым убийство должно быть признано таковым. Некоторые авторы рекомендуют в таких случаях применять общее этимологическое происхождение таких дефиниций. Так, есть мнение, что п. «д» ч.2 ст.105 УК РФ необходимо применять, исходя из этимологического разъяснение в толковом словаре русского языка термина «жестокость», не отграничивая это понятие от «особой жестокости». Как нам представляется, на практике подобные рекомендации могут привести к необоснованному расширительному толкованию пределов применения п. «д» ч.2 ст.105 УК РФ, поскольку всякое убийство является тяжким и в той или иной мере жестоким преступлением, а при квалификации убийства по п. «д» данной статьи УК РФ необходима особая жестокость. Поэтому, как справедливо считает С.В. Бородин, для правильного применения уголовно-правовых норм, имеющих оценочные категории, необходимо использовать разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ. По его мнению, они «представляют собой своеобразную форму судебного прецедента и являются ориентиром, подлежащим учету судами, в целях вынесения законных и обоснованных приговоров, определений и постановлений, в том числе и по делам о преступлениях против жизни». Наконец, существуют такие нормы уголовного закона, которые предлагают на выбор несколько вариантов поведения, однако критериев этого выбора, как правило, не содержат. К примеру, за неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения (ч.1 ст.166 УК РФ) может быть назначено наказание или в виде штрафа в размере до ста двадцати тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года, либо ограничением свободы на срок до трех лет, либо арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до пяти лет. Н.М. Кропачев считает, что «широкий разрыв между минимальной и максимальной мерой уголовно-правового воздействия объективно предлагает стремление правоприменителя опереться на имеющиеся в его распоряжении примеры определения меры ответственности в аналогичной ситуации». Таким образом, реализуя правовые нормы уголовного закона, правоприменитель часто будет сталкиваться с тем, что общественные отношения окончательно не урегулированы правом; какой вариант поведения следует избрать в том или ином конкретном случае, нельзя узнать только из уголовного закона. Конечно, проще установить конкретные, строгие, не предусматривающие отклонений или выбора одного из нескольких вариантов правила. Однако на многие общественные отношения нельзя воздействовать таким путем, они требуют более гибких подходов. Постепенно такие подходы и сложились под воздействием объективных требований практики правового регулирования. В-третьих, в современных условиях с развитием общества и правотворческой деятельности государства значительно увеличивается объем нормативных актов. Между ними почти неизбежны юридические противоречия - так называемые юридические коллизии, которые возникают в случаях, когда один и тот же вопрос урегулирован по-разному нормативными актами одинаковой юридической силы. Как отмечает Ю.А. Тихомиров, «юридические коллизии и конфликты стали своего рода отрицательной доминантой внутреннего развития государства и всего мирового сообщества. Причем их связи и взаимозависимость приобрели устойчивый характер». В таких случаях выбор одного из вариантов затруднителен и произволен. Так, с принятием 22 декабря 1995 г. второй части Гражданского кодекса РФ возникла коллизия между нормами гражданского и уголовного законодательства. Речь идет о п.3 ст. 575 ГК РФ, согласно которому «не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда... государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей». Таким образом, гражданское законодательство допустило возможность принятия обычных подарков государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением служебных обязанностей, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда. В свою очередь нормы уголовного законодательства, предусматривающие ответственность за получение и дачу взятки в качестве предмета взяток признают кроме денег, ценных бумаг, также имущество и имущественную выгоду. Причем, анализ предмета преступления ст. ст. 290 и 291 УК РФ показывает, что его стоимость никакого значения для привлечения к уголовной ответственности как взяткодателей, так и взяткополучателей не имеет. Очевидно, что возникла коллизия между положениями уголовного законодательства с одной стороны, и гражданского законодательства с другой. Эта коллизия не заставила ждать разногласия в точках зрения среди юристов о квалификации подобных деяний. Мнения авторов по этому вопросу разделились на две противоположные позиции: одни ученые, ссылаясь на ст. 575 ГК РФ, стали утверждать, что пять минимальных размеров оплаты труда - это та граница, которая разделяет подарок от взятки; другие, наоборот, говорят о необходимости привлечения указанных лиц за совершение подобных действий к уголовной ответственности. Показателен и другой пример. С принятием в 1996 г. нового уголовного законодательства в правоприменительной практике возник вопрос: является ли предметом преступления, предусмотренного ст. 222 УК РФ, огнестрельное гладкоствольное охотничье оружие? Мнения ученых на этот счет в доктрине уголовного права разделились на две совершенно противоположные точки зрения. В Комментарии к Уголовному кодексу, подготовленном под общей редакцией Генерального прокурора РФ Ю.И. Скуратова и Председателя Верховного Суда РФ В.М. Лебедева, охотничье длинноствольное гладкоствольное оружие не признается предметом рассматриваемого преступления. Аналогичной позиции придерживаются и авторы Комментария к Кодексу РСФСР об административных правонарушениях, по мнению которых предметом рассматриваемого административного правонарушения (предусмотренного ст. 172 КоАП РСФСР) является только один из видов гражданского оружия - огнестрельное охотничье гладкоствольное. Незаконный оборот иного огнестрельного оружия является уголовно наказуемым деянием и квалифицируется по ст. 222 УК. Напротив, в Комментарии издания Верховного Суда РФ такое исключение для охотничьего гладкоствольного оружия не делается. Причем обе позиции также мотивируются ссылкой на Федеральный закон от 13.12. 1996 г. «Об оружии». Представляется, что противоречивость названных позиций стала возможной потому, что ответственность за незаконный оборот огнестрельного гладкоствольного охотничьего оружия была урегулирована двумя отраслями права, т.е. уголовным и административным, соответственно с резко отличающимися по строгости санкциями. В соответствии со ст. 172 КоАП РСФСР приобретение, хранение, передача другим лицам или продажа гражданами огнестрельного оружия без разрешения органов внутренних дел влечет наложение небольшого штрафа с конфискацией оружия или без таковой. Согласно же ч. 1 ст. 222 УК РФ максимальное наказание за незаконный оборот огнестрельного оружия на несколько порядков строже - лишение свободы на срок от двух до четырех лет со штрафом в размере от 200 до 500 минимальных размеров оплаты труда. Налицо явная конкуренция норм различных отраслей права. Каким образом она должна была преодолеваться? На этот счет автор учебного пособия «Коллизионное право» Ю.А. Тихомиров сформулировал позицию, согласно которой одним из каналов воздействия на решение возникших спорных вопросов является соответствующая деятельность Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Эти суды в соответствии со ст.125 и 126 Конституции РФ, п.5 ст.19 и п.5 ст.23 Федерального конституционного закона «О судебной системе РФ» в пределах своих полномочий дают разъяснения по вопросам судебной практики по поводу применения отдельных федеральных законов и их положений. Интересно, что именно по такому пути пошла правоприменительная практика. Так, органами предварительного следствия Б. обвинялся в том, что у неизвестного лица приобрел охотничье гладкоствольное ружье, перевозил и хранил его. Районным судом он был оправдан ввиду того, что (так указывалось в приговоре) изъятое ружье не является предметом уголовно наказуемого деяния, предусмотренного ч. 1 ст. 222 УК РФ. Судебная коллегия по уголовным делам краевого суда оправдательный приговор отменила и дело направила на новое судебное рассмотрение, обосновывая свое решение тем, что ст. 222 УК относит к огнестрельному оружию и гладкоствольное охотничье, которое ранее в соответствии со ст. 218 УК РСФСР не являлось предметом преступления. Президиум краевого суда отменил определение судебной коллегии и дело направил на новое кассационное рассмотрение, мотивируя тем, что охотничье ружье, изъятое у Б., относится к гладкоствольному огнестрельному оружию, которое в соответствии с ч. 1 ст. 6 Федерального закона 1996 г. «Об оружии» из гражданского оборота не изъято и в силу этого его приобретение, хранение, ношение, перевозка не являются уголовно наказуемыми деяниями. Заместитель Генерального прокурора РФ в протесте в порядке надзора просил отменить постановление президиума краевого суда как не соответствующее закону и дело направить на новое судебное рассмотрение. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ протест удовлетворила, указав, что в отличие от прежнего УК (ст. 218 УК РСФСР) в ч. 1 ст. 222 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за незаконное приобретение, передачу, сбыт, хранение, перевозку или ношение любого огнестрельного (а следовательно, и гладкоствольного охотничьего) оружия. Существуют и субъективные причины, по которым невозможно достижение совершенства и полноты уголовного законодательства. Конечно, органы государства, которым предоставлено право издания нормативных актов, стремятся к тому, чтобы эти акты были адекватны регулируемым ими отношениям, привлекая к правотворческой деятельности ученых работников и специалистов-практиков. Но история свидетельствует и о том, что возможны злоупотребления нормотворческих органов государства, т. е. сознательное создание таких правовых норм, которые заведомо не будут работать или будут действовать однонаправленно, в интересах какого-либо ведомства, определенной социальной группы или немногих людей. На качество принимаемых законов влияет и накал политической борьбы между различными фракциями в парламенте. Иногда закон оказывается результатом такой борьбы, политическим компромиссом, в конечном счете невыгодным ни одной из сторон и резко расходящимся с потребностями действительности. Обращая внимание на эту проблему, С.С. Алексеев полагает, что с точки зрения сути и исторического предназначения права государственный произвол в виде «воли законодателя»» – явления потенциально негативное, несущее под флагом «законности» серьезные опасности, сопряженные с тираническими режимами власти, возможностью тяжких бед для человека, для общества в целом. Приведенные характеристики причин, обусловливающих появление судебного прецедента, выражают, скорее, одну грань рассматриваемого явления, как имманентного средства правовой природы судебного прецедента. По нашему мнению, судебный прецедент представляет собой более сложное и многогранное явление, которому почти не уделяется внимание в юридической литературе, а на практике оно остается незамеченным. Между тем использование судебного прецедента для регулирования уголовно-правовых отношений означает, во-первых, возможность единообразного применения норм уголовного права, во-вторых, с его помощью можно разрешать не только юридических противоречия, но и, как будет показано ниже, преодолевать пробелы в праве, в-третьих, без судебного прецедента невозможно воплощение норм «живого права». В последнем случае судебный прецедент приобретает квазилегальный смысл. Именно то обстоятельство, что при помощи закона уголовное право становится стабильным, формально-определенной регулирующей силой, рассчитанное на непрерывное действие на неопределенное время вперед, именно это обстоятельство – свидетельство того, что позитивное уголовное право оказывается на практике, в реальном бытии все же во многом не совместимым с другим его важнейшим качеством, имеющим для уголовного права ключевое значение, - с его предназначением быть живым правом. «Живым правом», по мнению С.С. Алексеева, следует считать такое, в котором существует набор юридических средств, юридических конструкций, типовых построений правомочий, обязанностей, ответственности – юридических норм, при помощи которых позитивное право обеспечивает решение жизненных ситуаций. Здесь необходимо подчеркнуть, что по своему изначальному предназначению, право призвано решать жизненные ситуации, т.е. давать единственный и окончательный ответ на нормативной основе. Однако жизненные ситуации могут оказаться неповторимыми и нетрадиционными, по крайней мере, отличаться такими особенностями, которые трудно, а подчас и невозможно подогнать под какой-то единый шаблон. В то же время, правовой ответ на данную ситуацию должен быть дан сейчас и сегодня, так как «завтра» не исключено, будет уже поздно; да и само время будет другим, и потребность в решении ситуации может исчезнуть, и обстоятельства жизни окажутся иными. Названное обстоятельство обусловливает необходимость поиска путей для того, чтобы уголовное право, оставаясь твердым и жестким организмом, стабилизатором в жизни людей, в то же время было динамичным - живым. «Живым» не в смысле действующего права, а в смысле того, что оно должно отвечать как сегодняшним требованиям изменяющихся общественных отношений, так и требованиям данной ситуации, заложенной в ней правовой сути. И как раз в этом значении - «совмещать несовместимое», оставаясь твердой, постоянной основой для решения жизненных ситуаций, реагировать на поток неустанно текущей жизни, на все ее повороты с их стремнинами, перекатами, порогами. И плюс к тому еще - все время оставаться фактически осуществляемым, работающим, непременно завершающимся вынесением решения по данной ситуации, делу. В связи с поставленной проблемой возникает важный вопрос, как быть в подобных правовых ситуациях или, другими словами, должен ли судья обращать свой взор исключительно к закону в тех случаях, когда он не дает четкого ответа на возникшую жизненную ситуацию? Или же, напротив, суду должно быть предоставлено право более свободного истолкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости? Обозначенная проблема стоит перед правом с той поры, как вообще появился закон. Она создается не тем или другим временем, а, так сказать, самой природой вещей, вытекает из самой наличности закона и суда. Проблема эта давала о себе знать еще в античной правовой мысли. Известный древнегреческий философ Аристотель, указывая причину недостатков закона не в форме выражения, а в его природе, полагал, что недостатки писанного закона допускаются иногда сознательно, когда нельзя дать никакого предписания относительно данного случая, потому что определения законодателя должны отличаться характером всеобщности, поэтому иногда против воли ускользают от его внимания. Он считал, что правильно поступит тот, кто исправит недостаток закона, который и сам законодатель исправил бы, ели бы он знал о таком случае, когда давал закон. В качестве субъекта исправления указанных недостатков Аристотель называет суд, который бы в своих решениях мог их устранять, опираясь на право естественное (неписаное), представляющее собой совокупность неизменных законов природы. Стоит она все время и в эпоху раннего средневековья, с того момента, до которого только может проникнуть наш исторический взгляд. При этом в истории западно-европейского права могут быть отмечены периодические колебания в разрешении этой проблемы. Есть моменты, когда жизнь и юриспруденция требуют строгого и неуклонного подчинения судьи закону, полного воздержания его от всякой оценки и исправления закона сообразно своим представлениям о справедливости; и есть, с другой стороны, эпохи, когда торжествует тенденция противоположная: судье предоставляется право не только широкого толкования закона, но даже и его исправления. При этом смена этих эпох находится в известной зависимости от падения или повышения роли естественного права: чем сильнее отрицательное отношение к позитивному праву, чем распространеннее вследствие этого симпатия к праву естественному, тем больше у судов склонности признавать справедливость непосредственным источником права, способным восполнять и даже исправлять положительный закон. В современной зарубежной юридической литературе абстрактность, малоподвижность правовой нормы многие авторы используют для резкого противопоставления «динамизма жизни» и постоянно действующего, но «застывшего» закона. На этой основе они придают решающее значение судебному правотворчеству. Характерным образцом такого подхода является концепция Е. Эрлиха. По его мнению, «никакая теория применения права не может устранить тот действительный факт, что всякая система твердо установленных правовых правил по своей природе всегда имеет пробел и что, в сущности, она устаревает сразу же, как только установлена, что она едва ли способна овладеть уже настоящим и ни в коем случае – будущим». Таким образом, Эрлих считает, что дела должны решаться на основе так называемого «живого права», а не на основе застывших требований закона. Концепция «живого права» Эрлиха была направлена на обоснование судебного нормотворчества. Аналогичной позиции придерживается юрист Зуссмэн, который утверждает, что «право – это абстрактная норма и только решение суда переводит правило законодателя в обязательный акт, который навязывается обществу. Судья дает праву его реальную и конкретную форму. Поэтому можно сказать, что статут в конечном счете кристаллизируется в форме, какую ему придает судья». Сторонники социологической школы уголовного права, развивая теорию Эрлиха, пошли еще дальше и сделали вывод, что необходимо различать «действующее» и «книжное» право. Так, Р. Паунд настоящим правом считает правопорядок, как он складывается на практике под влиянием судов и администрации. Нормы права, как таковые, являются действующим правом. Закон есть суждение, а норма существует в практических отношениях. Норма вырабатывается не как автоматическое приложение закона к жизни, а как сложный процесс согласования различных точек зрения на норму права - законодателя, конкретного субъекта права, юристов, судей, администраторов. Все эти точки зрения унифицируются под углом деятельности судей и администраторов. В этом плане официальное законодательство наравне с юридическими доктринами и правовыми идеалами является лишь предсказанием для суда. Таким образом, разрывая общее, особенное и отдельное, «должное» и «сущее», Р. Паунд изображает юридический закон лишь как идеологическое образование, чуждое индивиду и фактической жизни, и низводит его на уровень одного из многочисленных факторов, воздействующих на содержание права. Так называемая реалистическая школа в западной юриспруденции довела до логического конца идеи Паунда и сторонников деления права на «книжное» и «действующее». Американские реалисты прямо заявляют, что право целиком создается судом. Они полностью изгоняют правовые нормы из права. Раз право находится в беспрерывном движении, следовательно, считают они, суд должен стать правотворческим органом. Таким образом, законное право они заменяют «реальным правом», которое создается судами и органами управления. «Что такое медицина? - спрашивают реалисты и отвечают, что медицина - это прежде всего деятельность врача, лечащего больного, в этом ее смысл и назначение. Аналогичным образом и право, если оно претендует на социальный эффект, должно рассматриваться как деятельность лиц, направленная на разрешение конфликтов и иных дел, т.е. как акция судьи и чиновника - администратора. Отсюда основной тезис реалистов: право - это то, что судьи создают своими делами». Д. Фрэнк, приверженец психологизма в реалистическом направлении, не видит в праве совокупности норм поведения. «Мы должны исходить, - пишет он, - из точки зрения обыкновенного человека, который интересуется правом не как абстрактным предписанием, а правом во взаимоотношении с определенной совокупностью фактов, то есть интересуется судебным решением, которое касается его в определенном отношении. До тех пор, пока судом не вынесено решение по данному конкретному делу, нельзя вообще утверждать, что для этого случая существует право». Находясь под влиянием фрейдизма, Фрэнк считал, что люди ищут определенности и нормативности, упорядоченности в праве потому, что им присущи пережитки детского комплекса «авторитарного отца». Они бессознательно пытаются найти в правовой норме субституцию таких атрибутов, как прочность, надежность, определенность, непогрешимость все то, что в детстве приписываются отцу. Устойчивость, которая кажется на первый взгляд присущей праву, на самом деле иллюзорна и химерна. Понятие «судейское право» распространено не только в странах англо-американского «общего права», но и в современной западно-европейской юриспруденции. В этом направлении особенно выделяется германская доктрина, сторонники которой объявляют судью более совершенным «выразителем» права, чем законодатель, требуют значительного расширения его компетенции, в частности, предоставления судье права решать конкретные дела «против закона» (contra legem) и в целом взять на себя ведущую роль в сфере правотворчества. По их мнению, в условиях подчинения судьи закону применение закона принимает автоматический характер, в результате чего само законодательное право «каменеет» и не сможет развиваться должным образом. Нами не ставится задача подробно излагать и критически рассматривать концепции зарубежных авторов о праве судебного нормотворчества. Наша цель более ограниченная, она заключается в том, чтобы указать на те последствия, которые связаны с отрицанием значения правовой нормы. Никто не может отрицать, что между действующими правовыми нормами и новыми явлениями социальной жизни может возникать разрыв. Создание права, «необходимого для жизни и деятельности людей, - это почетная, но трудная задача, ибо даже самых лучших побуждений недостаточно для того, чтобы создать творение, которое адекватно и в нужный момент отражало бы жизнь во всей ее сложности и со свойственными ей тенденциями развития, в котором общество могло бы без труда узнать себя и увидеть недеформированное отражение реального бытия, своих стремлений и чаяний». Однако это вовсе не дает основание утверждать, что правовые нормы не могут быть регуляторами социальной жизни. Дело в том, что законодатель, формулируя правовые нормы, обобщает требования общественной практики, учитывает как возможность появления новых фактов, так и существование в наличной действительности явлений, обладающих особыми, индивидуальными свойствам. Поэтому основная задача законодателя - так сформулировать правовые нормы, выразить их в такой обобщенной форме, чтобы это многообразие жизненных отношений могло бы укладываться в общую, абстрактную формулу закона. «Следовательно, высокий уровень нормативных обобщений не только не отрывает право от реальных жизненных отношений, но, напротив, в единстве обеспечивает и его стабильность, и его динамичность». Так, например, в области гражданского права существует общее правило, согласно которому всякий, виновно причинивший имущественный вред другому лицу, несет материальную ответственность. Такая ответственность, как известно, дифференцируется в основном в зависимости от размера причиненного ущерба. Создавая генеральный деликт, т.е. достигая «высокого уровня нормативного обобщения», законодатель тем не менее не отрывается от реальных жизненных отношений. В уголовном праве, связанном не с имущественной, а с личной ответственностью, генеральные деликты абсолютно неприемлемы. Генерализация состава преступлений создала бы опасность для свободы граждан, противоречила бы принципу индивидуализации персональной ответственности, грозила бы подорвать единство и прочность правопорядка. Однако, создавая составы преступления, т.е. обобщая конкретные случаи жизненной действительности, законодатель исходит из наиболее общих, типичных признаков, присущих тому или иному общественно опасному деянию, конкретизирует, какими признаками оно додано обладать, чтобы считать его релевантным в уголовно-правовом смысле. Следовательно, и здесь нормативный характер уголовного права не означает его отрыва от конкретной жизненной ситуации. Но это вовсе не значит, что в уголовном законодательстве приемлемым является казуистическая регламентация. Такая регламентация создает лишь видимость того, что она весьма облегчает применение правовых норм. Казуистическая регламентация не может исчерпать все формы проявления общественно опасных деяний и, что главное, отдавая предпочтение формам проявлений в ущерб сущности, такая регламентация бессильна охватить общие и типические признаки преступного деяния. Поэтому чрезмерно индивидуализированная регламентация весьма осложняет установление связи между уголовно-правовой нормой и общественно опасным деянием. В таких случаях судебно-следственные органы будут вынуждены распространить действие данной нормы на деяние, в ней не предусмотренное, либо, напротив, рассматривать данное деяние как не подпадающее под действие этой нормы, хотя, в соответствии с общими целями законодателя, она должна быть применена к данному деянию. Тем не менее, на практике могут возникать противоречия между общим, абстрактным требованием правовой нормы и особенностями жизненной ситуации. Возможность таких противоречий иногда заранее учитывается самим законодателем, который пытается найти средства для «применения» динамизма и многообразия жизненных ситуаций и конфликтов с абстрактными и общими правовыми нормами. С этой целью в самом уголовном законе предусмотрены необходимые критерии и ориентиры. Например, несмотря на широкие рамки наказания, предусмотренные в Уголовном кодексе РФ, может возникнуть такая жизненная ситуация, когда даже применение минимального размера наказания было бы слишком суровым для данного преступления. Возможность таких противоречий иногда заранее учитывается самим законодателем, который формулирует для указанных случаев особые нормы. Так, в соответствии со статьей 64 УК РФ суд может назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено законом за конкретное преступление при установлении судом исключительных обстоятельств. Но и существование таких норм не дает возможности в полной мере учесть всю сложность конкретной жизненной ситуации, все особенности, оттенки каждого совершенного преступления и личности преступника. Именно здесь возникает проблема о роли судебного прецедента в процессе применения правовых норм. Судебный прецедент можно рассматривать как средство, которое при сохранении стабильности законодательства открывает путь к его применению с учетом особенностей данной жизненной ситуации. «Закон всеобщ. Случай, который должен быть определен на основании закона, - единичен. Чтобы подвести единичное под всеобщее, требуется суждение. Суждение проблематично. Для применения закона требуется также и судья. Если бы законы применялись сами собой, тогда суды были бы излишни». Как справедливо отмечает Г.С. Гаверов, норма закона «носит абстрактный характер. Она может быть применена к бесконечному множеству аналогичных случаев. Но каждый раз применение этой нормы будет носить конкретный характер, так как эта норма будет применяться не «вообще», а к конкретному случаю, характеризующемуся неповторимыми индивидуальными особенностями». Как видим, авторы названных позиций даже не допускают того, чтобы правоприменительные органы абсолютно воспроизводили в своем суждении волю законодателя, воплощенную в норме права. Отношения между всеобщим (законом) и единичным (разбираемым казусом) противоречивы, и всеобщее в принципе не может совпадать с единичным. Таким образом, необходимость судебного прецедента как правовой реальности обусловлена высокой нормативностью правовых норм уголовного закона и возникшей на этой основе необходимостью конкретизации общих требований закона применительно к отдельным случаям.