3.3 Отграничение разбоя от пиратства и бандитизма

На основе краткого анализа положений уголовного закона, судебной практики и научных взглядов некоторых правоведов автор справедливо замечает, что "если в теории еще можно провести такое условное разграничение, то на практике это сделать при одинаковых объективных и субъективных характеристиках практически невозможно". Автор считает, что как разбой, совершенный организованной группой, вооруженное нападение должно квалифицироваться лишь тогда, когда установлено, что организованная группа была создана и действовала не с целью совершения нападений на предприятия, учреждения, организации или на граждан, а для совершения иных преступлений (контрабанды, похищения транспорта, подделки денег и т.п.), т.е. когда организованная группа не была бандой и разбой был лишь одним из эпизодов в ее деятельности.

В то же время можно поставить под сомнение обоснованность квалификации по совокупности бандитизма и разбоя, если все обязательные признаки бандитизма, закрепленные в УК, полностью совпадают с такими признаками разбоя, как организованная группа, вооруженность, нападение. И как вывод ставится вопрос об исключении состава бандитизма из уголовного закона.

В продолжение поднятой проблемы квалификации хотелось бы обратить внимание на некоторые важные, по нашему мнению, моменты, которые следует учитывать при ее решении.

Во-первых, автор соглашается с тем положением, что оружием могут обладать члены организованной группы, деятельность которой далека от насильственных преступлений (незаконная предпринимательская деятельность, контрабанда). Если такая группа или отдельные ее члены ситуационно совершают вооруженный разбой, то это само по себе не свидетельствует о ее перерождении в банду. Однако в таком рассуждении, на наш взгляд, автор не учитывает, что диспозиция ст. 209УК содержит цель нападений на граждан или организации, а не цель совершения насильственных преступлений. В этом случае правоприменителю необходимо четко знать, какие составы преступлений относить к категории насильственных. Будут ли это побои, истязания, вымогательства, грабежи с применением насилия, изнасилования и т.д.? Какую деятельность следует признавать далекой от насильственных преступлений, а какую - близкой к ним? Полагаем, что из действующего уголовного закона следует, что насильственные преступления должны характеризоваться как нападение, т.е. действия, направленные на достижение преступного результата путем применения насилия над потерпевшими либо создания реальной угрозы его немедленного применения

Во-вторых, возникает вопрос, сколько раз и в течение какого периода разбой может признаваться совершенным ситуационно и выступать лишь в качестве одного из эпизодов преступной деятельности организованной группы? А если таких разбоев будет два или в течение года организованная группа совершит пять эпизодов хищения автотранспорта, четыре эпизода вымогательства, три эпизода вооруженного разбоя и три эпизода изнасилования? Какова будет направленность преступной деятельности такой организованной группы? Будет ли направленность группы зависеть от количества эпизодов? Полагаем, что предлагаемый критерий вряд ли будет универсальным для правоприменителя.

Третий момент связан с особенностями составов рассматриваемых преступлений. Как верно заметил автор, состав преступления, предусмотренный ст. 209УК, предусматривает ответственность за сам факт создания банды, руководства ею или участия в ней, но не предусматривает ответственность за совершение иных преступлений (т.е. бандитизм не предполагает наступления определенных последствий), поэтому совершение участником преступной организации конкретных преступлений квалифицируется по совокупности преступлений, предусмотренных составом бандитизма и соответствующей статьейОсобенной частиУК. Таким образом, законодатель отмечает повышенную общественную опасность создания и руководства устойчивой вооруженной группой (бандой), а также участия в ней как разновидности организованной группы. Однако у автора возникает вопрос: есть ли основания для квалификации по совокупности бандитизма и разбоя, если все обязательные признаки бандитизма, закрепленные вУК, полностью совпадают с такими признаками разбоя, как организованная группа, вооруженность, нападение?

На наш взгляд, при рассмотрении этого вопроса необходимо учитывать, что в указанных составах преступлений по-разному расставлены акценты. В частности, если в п. "а" ч. 4 ст. 162УК основной акцент сделан в первую очередь на нападение как действие, то вст. 209УК внимание правоприменителя акцентируется на повышенной общественной опасности действий по созданию организованного преступного формирования - банды. Поэтому полагаем, что основания для квалификации по совокупности бандитизма и вооруженного разбоя все-таки есть. Другой вопрос, нужен ли квалифицирующий признак "организованная группа" в статьяхОсобенной частиУК в нынешнем виде?

В настоящее время в Особенной частиУК 93 состава преступлений с квалифицирующим признаком "организованная группа". При этом в 14 составах в одном квалифицирующем признаке предусмотрено совершение преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору и организованной группой, в 32 составах - один квалифицирующий признак предусматривает совершение преступления группой лиц по предварительному сговору и организованной группой. Складывается впечатление, что законодатель не видит принципиальной разницы в общественной опасности различных видов преступных групп, в связи с чем в половине из указанных составов преступлений для участников группы лиц, группы лиц по предварительному сговору и организованной группы предусмотрено одинаковое наказание. Однако общепризнанно, что организованная преступность представляет собой более высокую общественную опасность и "в ее различных проявлениях посягает на общественную безопасность, жизнь и здоровье граждан, собственность, нарушает нормальное функционирование государственных, коммерческих и иных организаций и общественных объединений". И организованные группы, в отличие от группы лиц и группы лиц по предварительному сговору, являются именно проявлениями организованной преступности, поэтому логично, чтобы уголовная ответственность за совершение преступлений в составе организованных групп была принципиально иной и более суровой.

В то же время в действующем уголовном законодательстве есть препятствия для эффективной превентивной борьбы с организаторами организованных групп.

Так, если создание банды считается оконченным преступлением, то создание организованной группы влечет уголовную ответственность лишь за приготовление к тем преступлениям, для совершения которых она создана. Однако не следует забывать, что уголовная ответственность наступает за приготовление только к тяжкому или особо тяжкому преступлению (ч. 2 ст. 30УК). В действующемУКсовершение преступления организованной группой предусмотрено в качестве квалифицирующего обстоятельства в 19 составах преступлений средней тяжести и 6 составах преступлений небольшой тяжести. Поэтому создание организованной группы, например, для совершения незаконной охоты (ч. 2 ст. 258УК) или организации незаконной миграции (п. "а" ч. 2 ст. 322.1УК), срок наказания за которые не превышает трех и пяти лет лишения свободы соответственно, остается вне сферы уголовно-правового регулирования. Другими словами, уголовный закон не предусматривает ответственности за создание и руководство организованной группой, цель которой - совершение преступлений небольшой и средней тяжести, а уголовная ответственность лиц, совершивших эти действия, может наступить только после того, как организованная группа начинает совершать конкретные преступления.

Исходя из ч. 3 ст. 35УК, чтобы признать группу организованной, она должна быть устойчивой. Для признания преступной группы устойчивой требуется, чтобы эта группа, как правило, существовала длительное время и неоднократно совершала преступления. Если преступная группа не будет совершать преступлений либо будет существовать непродолжительное время, то она не может быть признана устойчивой и, соответственно, организованной. Поэтому уголовная ответственность организатора такой группы практически исключена. При этом анализ положений уголовного закона и постановлений пленумов Верховного Суда РФ показывает, что стадия создания любого организованного преступного формирования по сути является стадией приготовления к совершению преступления и действия организатора по созданию организованной группы фактически не отличаются от действий организатора по созданию, например, банды (ст. 209УК), незаконного вооруженного формирования (ст. 208УК), экстремистского сообщества (ст. 282.1УК). Тем не менее в отличие от организованной группы действия по созданию, руководству или участию в этих разновидностях организованной группы криминализированы.

Полагаем, что этот пробел в уголовном законодательстве не отвечает требованиям уголовной политики государства по противодействию организованной преступности и не отражает адекватную оценку повышенной общественной опасности организованной группы. Отнесение последней к уровню организованных преступных формирований предполагает последовательное решение вопроса о криминализации создания, руководства или участия в нем.

Возвращаясь к статьеВ. Хилюты, считаем, что проблема разграничения разбоя и бандитизма может быть решена путем кардинального изменения уголовного закона в части регламентирования ответственности за совершение преступлений в составе организованной группы, а именно исключения из составов преступлений особенной части квалифицирующего признака "организованной группой" и криминализации создания, руководства или участия в организованной группе, в том числе вооруженной (банды).

Следует заметить, что и за пиратство, предусмотренное ч. 1 ст. 227УК РФ, и за разбой, совершенный группой лиц с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия (ч. 2 ст. 162УК РФ), размер основного вида наказания составляет от 5 до 10 лет лишения свободы. Поэтому вооруженный характер пиратского нападения целесообразно законодательно признать конструктивным признаком состава данного преступления. Тем самым указание на сопряженность пиратства с насилием или угрозой его применения потеряет свою актуальность, поскольку вооруженность нападения обязательно предполагает его насильственный характер.

Организованный характер пиратских формирований также представляется целесообразным включить в число конструктивных признаков пиратства.Этим уголовно-правовая норма, посвященная этому преступлению, была бы приведена в соответствие с историческими и современными реалиями.

Российское уголовное законодательство не определяет признаков субъекта пиратского нападения. Однако положение Конвенции об открытом море 1958 г. о том, что нападение совершается экипажем или пассажирами частновладельческого судна, сохраняет свое значение и для применения ст. 227УК РФ. В международном праве нападение с государственного (военного, полицейского, пограничного и т.п.) морского или воздушного судна на морское или воздушное судно другого государства квалифицируется как агрессия. Согласно ст. 16 Конвенции 1958 г. и ст. 102 Конвенции 1982 г., нападение военного корабля рассматривается как пиратское лишь в том случае, если экипаж корабля поднял мятеж и, установив контроль над судном, совершает нападения. В российском уголовном законодательстве проблемы отграничения пиратства от агрессии не существует, поэтому указание в диспозициист. 227УК РФ на нападение с борта частновладельческого судна представляется излишним.

В соответствии с международно-правовым определением пиратства нападение совершается с борта частновладельческого морского судна или частновладельческого летательного аппарата.На этом основании Л.В. Иногамова-Хегай утверждает, что "к пиратству поУКРФ не отнесен воздушный разбой. В этой части можно сказать об определенном невыполнении Российской Федерацией своих международных обязательств"⁷². С этим утверждением вряд ли можно согласиться. Хотя вст. 227УК РФ указание на нападение с воздушного судна действительно отсутствует, совершенно очевидно, что по российскому уголовному праву состав пиратства образуют в равной мере нападения как с моря, так и с воздуха - с вертолета, самолета, воздушного шара и т.п., но не нападения на эти объекты.

Дискуссионным является вопрос о месте совершения пиратского нападения по УКРФ. Большинство российских ученых, опираясь на международно-правовое определение пиратства, полагают, что пиратством можно считать только те нападения, которые совершаются в открытом море. Например, по мнению В.С. Комиссарова, пиратством следует признавать нападение только на судно, находящееся в открытом море, в противном случае содеянное образует состав разбоя, грабежа или бандитизма⁷³. Отсутствие вст. 227УК РФ указания на совершение пиратского нападения в открытом море ученый считает "пробелом в законе, поскольку судно обязательно должно находиться за пределами государственной границы любого государства"⁷⁴

В последнее время все большее распространение находит точка зрения о том, что пиратское нападение "совершается, как правило, в открытом море или на другом водном пути"⁷⁵. Так, И.И. Лукашук и А.В. Наумов полагают, что "ст. 227УК РФ расширяет состав пиратства, так как наряду с морским оно предполагает и речное пиратство"⁷⁶

В.П. Коняхин, усматривая коллизию между Конвенцией по морскому праву и ст. 227УК РФ, видит ее в том, что российское уголовное законодательство установило ответственность за речное пиратство, не предусмотренное международным уголовным правом⁷⁷. На этой же позиции стоит Л.В. Иногамова-Хегай: "...к пиратству российский законодатель отнес и речной разбой, так как в числе предметов преступления называется речное судно"⁷⁸. Эта точка зрения представляется излишне категоричной. Дело в том, что упоминание о речном судне вовсе не означает, что оно находится на реке. Объектом пиратского нападения может быть не только морское судно, но и судно типа "река-море", но только если оно находится вне территориальных вод какого бы то ни было государства. Поэтому из буквы российского закона не следует, что "местом совершения пиратства может быть и река, озеро"

Вместе с тем в доктринальной литературе совершенно верно отмечается, что "нападение на судно, находящееся в плавании, будет одинаково общественно опасным несмотря на место совершения преступления, поскольку вред причиняется общественной безопасности в области мореплавания, ставятся под угрозу жизнь и здоровье людей, причиняется имущественный ущерб. В связи с этим было бы логичным считать пиратством и действия, совершенные в территориальных водах". К этому следует добавить: при применении ст. 227УК РФ местом совершения преступления следует признавать не только открытое море и территориальные воды, но также внутренние воды и акваторию российских бухт и портов

Таким образом что касается отличий разбоя от пиратства, то основным признаком состава пиратства, позволяющим разграничить его от разбоя, является место совершения преступления. Поскольку пиратство посягает, прежде всего, на безопасность судоходства, пиратским нападение будет тогда, когда судно находится на судоходном пути либо в движении, либо на якорной стоянке. Нападение же на судно, например, в порту должно квалифицироваться как разбой, поскольку судно в этот момент является скорее продолжением суши, а не особым элементом судоходства, охраняемым ст. 227УК РФ. Кроме того, в порту степень защищенности судна и лиц на его борту во много раз выше, чем на судоходных путях, поэтому степень общественной опасности такого нападения ниже по сравнению с пиратским, что отражено в более низкой санкции за разбой (от 3 до 8 лет лишения свободы за основной состав разбоя и от 5 до 10 - за пиратство).

Исходя из вышесказанного, можно сделать следующие выводы:

1) пиратство, по российскому Уголовному кодексу, - это нападение на речное или морское судно с целью завладения чужим имуществом с применением насилия или угрозой его применения, совершенное как во внутренних водах и в территориальном море государства, так и в открытом море;

2) основным отличием пиратства от разбоя, помимо объекта преступления, является место совершения преступления - пиратским нападение будет только тогда, когда судно совершает плавание на судоходных путях; нападение на судно в порту должно квалифицироваться как разбой;

Выводы по третье главе:

Разбой следует отграничивать от грабежа, точнее, от насильственного грабежа, поскольку отграничение разбоя от ненасильственного грабежа сложности не представляет. Принимая во внимание иные признаки грабежа и разбоя, можно назвать следующие основания разграничения разбоя и насильственного грабежа:

- по объекту. Основные объекты грабежа и разбоя совпадают, однако разбой имеет дополнительным объектом здоровье или жизнь потерпевшего, чего не может быть в грабеже;

- по объективной стороне:

а) обязательным признаком разбоя выступает нападение, которое представляет деяние (или его часть, поскольку еще необходимо насилие или угроза). Для грабежа нападение не характерно, точнее, нападение не является обязательным признаком грабежа, хотя и может в нем присутствовать в отдельных ситуациях;

б) насилие в разбое должно быть опасным для жизни или здоровья потерпевшего, равно как и угроза должна иметь содержанием такое - опасное для жизни или здоровья - насилие. В грабеже может присутствовать только неопасное для жизни и здоровья насилие (угроза неопасным насилием). Если принимать во внимание тот вред здоровью, который может быть причинен в разбое, он минимально выражается в причинении легкого вреда здоровью. Соответственно, если при завладении чужим имуществом виновный для отобрания имущества причинил потерпевшему легкий вред здоровью, о грабеже не может быть и речи; содеянное квалифицируется как разбой;

в) момент окончания грабежа и разбоя разный. Грабеж имеет классический момент окончания хищения (когда имущество изъято и виновный может распорядиться имуществом или использовать его); разбой по составу преступления - усеченный, он окончен с момента нападения, сопряженного с опасным насилием или угрозой такого насилия;

- по субъективной стороне. Согласно понятию хищения грабеж имеет корыстную цель. Цель разбоя, который я не считаю хищением, указана в ст. 162 УК РФ; это хищение чужого имущества;

- по квалифицирующим (особо квалифицирующим) признакам. В грабеже, например, совершенно невозможно применение оружия или предметов, используемых в качестве оружия. Как только оно (применение) имеет место, следует говорить о квалификации содеянного как разбоя, поскольку всегда применение и даже простая демонстрация оружия свидетельствуют об угрозе, опасной как минимум для здоровья, исходя из поражающих свойств орудия преступления. Точно так же совершенно невозможен грабеж с причинением тяжкого вреда здоровью.

Состав вымогательства имеет ряд сходных признаков с составами других преступлений, и прежде всего с составами разбоя (ст. 162УК РФ) и составом квалифицированного самоуправства (ч. 2 ст. 330УК РФ), что вызывает наибольшие сложности в следственной и судебной практике. При отграничении вымогательства от разбоя важнейшим является то обстоятельство, что при вымогательстве отчуждение имущества происходит не непосредственно при применении насилия, а в некотором временном отдалении, позволяющем потерпевшему сделать определенный выбор по поводу противоправных требований имущественного характера. При отграничении вымогательства от самоуправства необходимо в первую очередь иметь в виду наличие или отсутствие действительного или предполагаемого оспариваемого права у виновного. При решении вопросов о совокупности преступлений, одним из которых является вымогательство, важно выявить субъективную сторону преступления, а также сопоставить санкции соответствующих деяний

Пиратство, по российскому Уголовному кодексу, - это нападение на речное или морское судно с целью завладения чужим имуществом с применением насилия или угрозой его применения, совершенное как во внутренних водах и в территориальном море государства, так и в открытом море. Основным отличием пиратства от разбоя, помимо объекта преступления, является место совершения преступления - пиратским нападение будет только тогда, когда судно совершает плавание на судоходных путях; нападение на судно в порту должно квалифицироваться как разбой;