§ 3. Распоряжение исключительным правом

на селекционное достижение

Статья 1426. Договор об отчуждении исключительного права на селекционное достижение

Комментарий к статье 1426

1. Комментируемая статья представляет интерес главным образом с точки зрения особенностей российской юридической техники, поскольку в ней по сравнению с общими нормами не содержится ничего нового относительно модели договора об отчуждении исключительного права. Так, в п. 1 ст. 1234 ГК РФ закреплено общее понятие: по договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю). Следовательно, с точки зрения экономии средств юридической техники, в главах части четвертой ГК РФ, посвященных конкретным результатам интеллектуальной деятельности, было бы целесообразно только устанавливать исключения из общего правила, т.е. оговаривать случаи, когда не допускается распоряжение собственно исключительным правом (а это права на фирменное наименование - п. 2 ст. 1474 ГК РФ, на наименование места происхождения товара - п. 4 ст. 1519, на коммерческое обозначение - п. 4 ст. 1539 ГК), или оговаривать особенности отчуждения исключительного права (а это касается прав на секрет производства - ст. 1468 и на товарный знак - ст. 1488 ГК). Тем не менее российский законодатель счел нужным полностью продублировать общее правило ст. 1234 ГК РФ для всех случаев, когда отчуждение исключительного права допускается, вводя, разумеется, наименование конкретных результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации (произведение, товарный знак и т.д.), а в необходимых случаях - также употребляемое наименование правообладателя (автор, исполнитель и т.п.).

Этот же прием применен законодателем и в комментируемой статье: отличия от п. 1 ст. 1234 ГК РФ заключаются в том, что назван конкретный объект исключительного права - селекционное достижение, отчуждатель-правообладатель поименован патентообладателем, а приобретатель исключительного права - приобретателем патента, сам договор об отчуждении исключительного права на селекционное достижение получил в качестве синонима название "договор об отчуждении патента". Такие уточнения роднят формулировку комментируемой статьи с формулировкой договора об отчуждении исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец (ст. 1365 ГК), где центральное место отведено патенту как охранному документу. Таким образом, модель договора, предусмотренного комментируемой статьей, разделяет все достоинства как общей модели договора об отчуждении исключительного права, так и договора об отчуждении патента, а взамен порождает те же вопросы, которые возникают при трактовке положений ст. 1234 и 1365 ГК РФ. Однако формат настоящего издания не позволяет сделать простую отсылку к общим положениям, содержащимся в других главах, - он требует развернутого комментария.

2. Предметом договора, предусмотренного комментируемой статьей, являются действия по передаче исключительного права. Следует учитывать, что исключительное право (абсолютное по своей природе) не может быть отождествлено с обязательственным правом (относительным), в связи с чем общегражданские нормы об уступке права (§ 1 гл. 24 ГК) не должны применяться к рассматриваемому типу договора <1>. Что касается объекта договора, то им является само исключительное право на селекционное достижение. Это оборотоспособное право следует отграничивать от собственно селекционного достижения, а также от материальных носителей селекционного достижения. Селекционное достижение как результат интеллектуальной деятельности вообще не может являться предметом договора - все результаты интеллектуальной деятельности необоротоспособны (п. 4 ст. 129 ГК). Конкретные растения или животные, принадлежащие к тому сорту или породе, в отношении которых признается исключительное право, являются материальными носителями, в которых выражается селекционное достижение, - соответственно, к ним применяются общегражданские нормы о переходе права собственности на материальные вещи и используются соответствующие модели общегражданских договоров (ст. 1227 ГК). Хотя договор, предусмотренный комментируемой статьей, имеет второе название "договор об отчуждении патента", необходимо учитывать, что по российскому законодательству патент - это всего лишь документ, подтверждающий исключительное право на селекционное достижение (ст. 1415 ГК). Рассматриваемый договор не подразумевает, конечно, что его сущность - перенос права собственности на этот документ. Но в данном случае, очевидно, воспринята терминология "мировой патентной практики", в которой термины "патент" и "исключительное право на объект патентных прав" являются синонимами <2>. Фактически же "отчуждение патента" означает, что происходит прекращение действия патента в отношении отчуждателя исключительного права на селекционное достижение и начинается действие патента в отношении приобретателя права. Известно, что в отношении изобретений и других объектов патентного права при переходе исключительного права к другим лицам новый патент не выдается - запись о смене правообладателя вносится в старый патент. Можно предположить, что данный порядок должен действовать и в отношении патентов на селекционное достижение.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2008. С. 332 (автор - Е.А. Суханов).

<2> См.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009. С. 459 (автор - В.И. Еременко).

Из норм подзаконного акта, принятого Правительством РФ, можно вывести, что в рассматриваемом договоре должны содержаться следующие сведения о "предмете договора": номер патента, наименование селекционного достижения, объем правовой охраны, срок действия исключительного права <1>. В то же время в литературе указывается, что "на практике при заключении договора об отчуждении исключительного права достаточно указать регистрационный номер патента, наименование сорта растений или породы животных" <2>. Действительно, объем правовой охраны и срок действия исключительного права устанавливаются императивно на основании индивидуализированного патента, который "отчуждается".

--------------------------------

<1> См.: подп. "б" п. 3 Правил государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на селекционное достижение и перехода такого права без договора, утв. Постановлением Правительства РФ от 30 апреля 2009 г. N 384.

<2> Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой ГК РФ. С. 678 (автор - В.И. Еременко).

3. Лицом, которому принадлежит исключительное право на селекционное достижение, является только патентообладатель. Соответственно, только он и может выступать отчуждателем права. Автор селекционного достижения, не совпадающий с патентообладателем, не имеет никаких имущественных прав на созданное им селекционное достижение и сохраняет только личное неимущественное право, которое не может быть отчуждено никогда <1>. Следует также отличать рассматриваемый договор от договора об отчуждении права на получение патента (п. 3 ст. 1420 ГК) - этот специфический договор, касающийся распоряжения "иным" абсолютным правом, не имеет никакого отношения к исключительному праву, поскольку последнего до получения патента просто не существует.

--------------------------------

<1> См. (по аналогии): решение Верховного Суда РФ от 22 апреля 2009 г. N ГКПИ09-431.

4. Чтобы соглашение сторон могло быть квалифицировано как договор об отчуждении исключительного права, это соглашение должно содержать прямое указание на то, что исключительное право передается в полном объеме (п. 3 ст. 1233 ГК). Кроме того, договор не будет признаваться договором об отчуждении права, если в нем содержатся ограничения по способам использования селекционного достижения либо устанавливается срок действия договора <1>. Таким образом, по рассматриваемому договору исключительное право переходит к новому правообладателю в том же объеме, который был зафиксирован в патенте на селекционное достижение в пределах оставшегося срока правовой охраны <2>. Новый правообладатель несет все риски, связанные с приобретением исключительного права, в том числе риск признания патента недействительным (ст. 1441 ГК) и риск досрочного прекращения действия патента (ст. 1442 ГК).

--------------------------------

<1> См.: п. 13.1 Постановления Пленума ВС РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г.

<2> См.: Заключение Исследовательского центра частного права по вопросам толкования и возможного применения отдельных положений части четвертой ГК РФ // Вестник гражданского права. 2007. N 3. С. 122.

5. Договор об отчуждении исключительного права наполняется разным содержанием в зависимости от того, является ли отчуждение права возмездным или безвозмездным. Из общих положений, предусмотренных ст. 1234 ГК РФ, можно вывести следующие правила: договор будет рассматриваться как безвозмездный только в случае, если в нем содержится прямое указание на безвозмездность, - при отсутствии такого указания договор квалифицируется как возмездный; но к возмездному договору предъявляются жесткие требования - существенным условием, которое не может быть восполнено по правилам ст. 424 ГК РФ, относится условие о размере вознаграждения или порядке его определения: если это условие отсутствует, договор считается незаключенным. Отсутствие этого условия в возмездном договоре об отчуждении исключительного права на селекционное достижение является основанием для отказа в государственной регистрации договора <1>. Возмездность рассматриваемого договора должна пониматься широко - это не только выплата вознаграждения денежными средствами, но и предоставление иного имущественного эквивалента (включая наделение корпоративными правами при передаче исключительного права в уставный или складочный капитал юридического лица <2>).

--------------------------------

<1> См.: подп. "в" п. 3 Правил государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на селекционное достижение.

<2> См.: п. 11 Постановления Пленума ВС РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г.

В полной мере к рассматриваемому договору применимы положения ч. 1 п. 5 ст. 1234 ГК РФ, в которой предусмотрено специальное средство защиты отчуждателя исключительного права по возмездному договору: при существенном нарушении обязанности выплатить вознаграждение, отчуждатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права и возмещения убытков. В то же время правило, предусмотренное в ч. 2 п. 5 ст. 1234 ГК РФ ("если исключительное право не перешло к приобретателю... правообладатель может отказаться от договора"), к рассматриваемому договору неприменимо, поскольку в данном случае момент заключения договора и момент перехода права совпадают и, следовательно, до момента перехода права самого договора еще не существует (подробнее см. п. 6 комментария к настоящей статье).

6. Форма и государственная регистрация рассматриваемого договора. В соответствии с общим правилом всякий договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме, а в предусмотренных случаях подлежит государственной регистрации (п. 2 ст. 1234 ГК). Как известно, государственной регистрации эти договоры подлежат в том случае, когда государственной регистрации подлежат соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (ст. 1232 ГК). Обязательной государственной регистрации подлежат изобретение и другие объекты патентных прав (ст. 1353 ГК), товарный знак (ст. 1480 ГК). Казалось бы, чего больше? Но законодатель и в этом случае по сути продублировал нормы о письменной форме договора и о необходимости государственной регистрации договора об отчуждении исключительного права и для объектов патентных прав (ст. 1369 ГК) и для товарного знака (ст. 1490 ГК).

Селекционное достижение также подлежит обязательной государственной регистрации (ст. 1414 ГК РФ). Но почему-то дублирования норм о форме и государственной регистрации договора об отчуждении исключительного права на селекционное достижение в Кодексе нет. Однако никакие спекуляции на эту тему недопустимы: конечно же, здесь нет пробела - в дублировании никакой необходимости и не было: напрямую применяется общая норма, содержащаяся в п. 2 ст. 1234 ГК РФ. Итак, договор об отчуждении исключительного права на селекционное достижение заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации. Несоблюдение письменной формы влечет ничтожность договора, несоблюдение требования о государственной регистрации также влечет ничтожность договора, но в последнем случае решение о регистрации может вынести суд в соответствии с п. 3 ст. 165 ГК РФ <1>. Регистрация перехода права осуществляется при условии уплаты соответствующей пошлины <2>.

--------------------------------

<1> Пункт 13.2 там же.

<2> См.: подп. "б" п. 4 Правил государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на селекционное достижение и перехода такого права без договора. См. также: Положение о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на селекционное достижение, с государственной регистрацией перехода исключительного права на селекционное достижение к другим лицам и договоров о распоряжении этим правом, утв. Постановлением Правительства РФ от 14 сентября 2009 г. N 735.

Статья 1427. Публичное предложение о заключении договора об отчуждении патента на селекционное достижение

Комментарий к статье 1427

1. Право сделать публичное предложение об отчуждении патента, воспользовавшись при этом льготой по уплате государственной пошлины, предоставлено Кодексом только автору-селекционеру.

Ни работодателю или заказчику (ст. 1430, 1431 ГК), ни любому иному правопреемнику автора, получившему право на подачу заявки, сделать подобное предложение нельзя. Разумеется, ничто не препятствует заявителю, не являющемуся автором, выступить с публичной офертой в общем порядке (ст. 437 ГК), "на правах рекламы", в том числе и в том же самом официальном бюллетене. Единственное отличие - в данном случае не наступят правовые последствия, предусмотренные комментируемой статьей. Во-первых, право на отзыв предложения - если оферент намерен оставить его за собой - должно будет прямо предусматриваться в самом предложении. Во-вторых, и это главное, патентные и иные пошлины такому заявителю придется уплатить в полном объеме.

2. Публичное предложение о заключении договора об отчуждении патента может считаться одним из наиболее своеобразных случаев публичной оферты (ст. 437 ГК). Прежде всего это классическая единичная оферта <1>. Как и на любую публичную оферту, на публикацию о предлагаемом отчуждении патента возможно поступление неопределенного множества акцептов, однако первым же акцептом оферта исчерпывается.

--------------------------------

<1> Публичные оферты как таковые должны быть разделены на две категории: "единичные" и "множественные", а последняя группа - на "конечные" и "неограниченные". Единичное предложение действует до первого акцепта; конечное остается в силе и далее, но все же предполагает, что рано или поздно будет исчерпано, т.е. срок его действия определяется обстоятельствами внешними по отношению к воле оферента.

Оферта договора об отчуждении патента в силу закона адресована только гражданам Российской Федерации и российским юридическим лицам. Кроме того, поскольку в подобной ситуации большое значение имеет очередность поступления акцептов, между акцептантами возможен своеобразный "спор о приоритете" <1>. При этом общие правила ГК РФ об акцепте (п. 1 ст. 433, ст. 438 и др.) применимы не в полной мере. Извещение об акцепте должно поступить не только оференту, но и федеральному органу исполнительной власти по селекционным достижениям. И приоритет, вероятно, будет по аналогии с заявками (п. 2 ст. 1434) определяться по дате поступления уведомления в орган, которому предстоит осуществлять государственную регистрацию договора, а не оференту. А в случае совпадения дат получения - по дате отправления. Однако любая переписка с оферентом-патентообладателем не имеет в данном случае юридического значения и сама по себе акцептом не признается.

--------------------------------

<1> "...Не совсем ясно, как именно должен поступить федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям в ситуации, если письменное уведомление о намерении заключить договор об отчуждении патента поступит одновременно от нескольких лиц" (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. В 2 т. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. С. 539).

3. В публичной оферте должны быть в явном виде указаны существенные условия предлагаемого договора (ст. 437 ГК). В данном случае существенным условием договора об отчуждении патента является только его предмет - исключительное право на конкретное, поименованное в предложении селекционное достижение, поскольку все прочие условия этого договора императивно подлежат эксплицированию из установившейся практики. При этом понятие "установившаяся практика" понимается здесь Кодексом иначе, чем в случае истребования принудительной лицензии (п. 1 ст. 1423 ГК). Заявка на получение патента только подается, лицензионная практика по данному селекционному достижению просто не могла сформироваться. Использоваться будет, вероятно, практика по аналогичным публичным предложениям. Правда, у заявителя, впоследствии становящегося патентообладателем (коль скоро заявка подана и патент по ней должен быть выдан, хотя патентные пошлины не уплачивались; п. 1 ст. 1427 ГК), есть время для того, чтобы "установить" эту практику, поскольку до поступления акцепта его права, в том числе и право заключать лицензионные договоры, Кодексом не ограничены и могут реализовываться в обычном порядке.

4. Лицо, изъявившее желание заключить договор на основании опубликованного предложения, рискует "унаследовать" вместе с патентом и несколько лицензионных договоров, уже заключенных прежним патентообладателем.

При этом ГК РФ не запрещает патентообладателю, сделавшему публичное предложение об отчуждении патента, выдать исключительную лицензию - как представляется, с публикацией сведений о лицензии в общем порядке с обязательной ссылкой на то обстоятельство, что по данному патенту ранее было опубликовано публичное предложение.

Безусловно, выдача исключительной лицензии "обесценивает" ранее сделанное предложение, существенно изменяя его условия. В подобном случае акцептант, согласный на такие изменения, может сохранить право на заключение договора, если пожелает этого.

5. Особенность публичного предложения об отчуждении патента состоит в том, что комментируемая статья прямо предоставляет патентообладателю право при определенных условиях отозвать свое предложение.

В общем случае возможность отзыва может быть лишь непосредственно указана в самой оферте или вытекать <1> из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано (ст. 436 ГК). Отзывность как свойство оферты связывается гражданским законодательством либо с волеизъявлением оферента, прямым или косвенным, либо с определенными фактическими обстоятельствами, требующими в каждом конкретном случае установления и оценки. Общие положения ГК РФ о договорах не предполагают оферты, в том числе публичной, которая являлась бы отзывной в силу закона, a priori. Для некоторых видов публичных предложений об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности частью четвертой ГК РФ сделано, таким образом, не очевидное, но весьма важное исключение.

--------------------------------

<1> "Вытекать", т.е. объективно следовать, а не субъективно "усматриваться".

6. Комментируемая статья упоминает два документа, которые должны поступить в федеральный орган исполнительной власти от претендента:

- уведомление о желании заключить договор (п. 1 и 3);

- заявление о государственной регистрации договора об отчуждении патента на селекционное достижение с приложением документа об уплате патентных пошлин (п. 2).

Формально право на отзыв возникает у патентообладателя в том случае, если в течение трех лет в федеральный орган не поступали именно "уведомления о желании". В такой ситуации возможно злоупотребление правом: заинтересованное лицо, направив уведомление о своем желании заключить договор, способно тем самым "погасить" право патентообладателя на отзыв публичного предложения даже в том случае, если второго документа - заявления о государственной регистрации - не последует. Возможность требовать принудительной регистрации договора об отчуждении патента (п. 3 ст. 165 ГК) в распоряжении патентообладателя останется (правда, только в том случае, если уведомление-акцепт было направлено также и ему, а не только в федеральный орган), но права отозвать предложение у него уже не возникнет.

7. Для реализации своего права на отзыв публичного предложения патентообладатель должен подать в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям "ходатайство". Поскольку ГК РФ использован именно этот юридический термин, следовательно, решение об отзыве предложения (об удовлетворении ходатайства) будет приниматься не патентообладателем, а органом государственной власти на основании ходатайства патентообладателя и документа о доплате всех патентных пошлин, от уплаты которых он ранее был освобожден.

В том случае, если такой документ не представлен одновременно с ходатайством, правовые последствия, предусмотренные Кодексом для общего случая неуплаты пошлин (т.е. аннулирование патента; п. 4 ст. 1442 ГК), наступить не могут, поскольку пошлина не уплачивалась на законных основаниях. Однако ходатайство патентообладателя в подобном случае не подлежит удовлетворению, и акцептант публичного предложения, "успевший" уведомить федеральный орган исполнительной власти о своем желании заключить договор и доплатить пошлины, получит право требовать принудительной регистрации договора об отчуждении патента.

8. Сведения об отзыве публичного предложения должны быть официально опубликованы. Таким образом, неизбежно существование некоего отличного от нуля промежутка времени, когда ходатайство уже подано, однако потенциальным акцептантам об этом еще не известно.

Представляется, что такой акцептант, зная о существовании законодательно установленного двухлетнего срока и направляя акцепт, который заведомо будет получен по истечении этого срока, должен принять на себя риск отзыва оферты, если такой отзыв заявителем уже осуществлен, но публикация об этом еще не состоялась. Общие правила о сроке для акцепта (ст. 441 ГК) здесь неприменимы, поскольку двухлетний срок предусмотрен для начала осуществления права патентообладателя, а не для установления каких-либо обязанностей потенциального акцептанта.

Статья 1428. Лицензионный договор о предоставлении права использования селекционного достижения

Комментарий к статье 1428

1. Лицензионный договор не предполагает передачи исключительного права. В использовании селекционного достижения "в установленных договором пределах" нет ничего исключительного.

2. Прежде всего даже исключительная лицензия, если ею непосредственно не предусмотрено иное, не лишает патентообладателя права использовать свое селекционное достижение самому <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 14 Постановления Пленума ВС РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г.

3. Существенными по ГК РФ могут быть признаны только три условия лицензионного договора:

- о предмете договора (п. 1 ст. 432, подп. 1 п. 6 ст. 1235; по лицензионному договору передается право использования "соответствующего" селекционного достижения);

- о способах использования (подп. 2 п. 6 ст. 1235);

- о размере вознаграждения либо о безвозмездном характере договора (п. 5 ст. 1235).

4. Что касается указания в договоре способов использования селекционного достижения, то мнение о том, что "если договором не предусмотрено иное, лицензиат вправе совершать в отношении селекционного достижения любые действия, предусмотренные ст. 1421" <1>, по нашему мнению, является вполне обоснованным. Действительно, в общем случае "право использования... прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату" (п. 1 ст. 1235 ГК). И если в договоре указано, что лицензиату передается просто "право использования", без конкретизации, то право ни на один вид использования, предусмотренный п. 3 ст. 1421 ГК РФ, прямо не названо. Однако, как уже говорилось выше (см. комментарий к ст. 1426 ГК), характерная особенность селекционных достижений состоит и в том, что именно для них исключительное право не является неограниченным, оно "распадается" только на шесть конкретных видов использования, перечисленных в п. 3 ст. 1421. В этой ситуации "право использования как таковое", т.е. все шесть его видов в совокупности, оказывается исчерпывающим образом определенным и четко ограниченным в силу закона. И пределы использования селекционного достижения, установленные лицензионным договором (в полном соответствии с комментируемой статьей), в данном случае совпадут с пределами, очерченными ГК РФ.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный): Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев и др. С. 539.

5. Как и в случае с отчуждением патента, условие о вознаграждении при умолчании о нем в договоре не может быть восполнено; общие правила определения цены, предусмотренные Кодексом (п. 3 ст. 424), применению не подлежат. Договор, не содержащий условия о цене (либо о безвозмездности), является незаключенным и не может быть зарегистрирован федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям. При этом Кодексом в отличие от вознаграждения автору служебного селекционного достижения (см. комментарий к ст. 1430 ГК) в данном случае не предусмотрен ни минимальный размер вознаграждения лицензиару, ни даже непременно периодический его характер (роялти). Лицензия, в том числе исключительная, вполне может быть оплачена разовым платежом.

6. Из числа прочих возможных условий лицензионного договора четыре по ГК РФ могут быть отнесены к числу восполнимых:

- о виде лицензионного договора (по умолчанию - неисключительная лицензия; п. 5 ст. 1235);

- о территории, на которой может осуществляться использование селекционного достижения (по умолчанию - Российская Федерация; п. 3 ст. 1235);

- о сроке использования (по умолчанию - пять лет, но не долее срока действия исключительного права; п. 4 ст. 1235);

- о предоставлении лицензиатом отчетов об использовании селекционного достижения (договор может или определить порядок предоставления отчетов, или вовсе освободить лицензиата от этой обязанности; по умолчанию отчеты должны предоставляться по требованию лицензиара <1>; п. 1 ст. 1237).

--------------------------------

<1> Непредоставление лицензиатом информации об использовании интеллектуальных прав, в частности экономической, бухгалтерской, статистической, отчетной и иной документации, может быть в ряде случаев признано существенным нарушением лицензионного договора и достаточным поводом для его расторжения судом (см.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 3 июня 2008 г. N Ф04-3493/2008 (6184-А46-21)).

Об объеме использования селекционного достижения см. комментарий к ст. 1423 ГК РФ.

7. Вознаграждение выплачивается лицензиару за предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности (п. 5 ст. 1235, п. 4 ст. 1237 ГК); таким образом, отказ от выплаты вознаграждения по мотивам неиспользования селекционного достижения не допускается. В том случае, если в лицензионном договоре размер вознаграждения указан в форме процентных отчислений от дохода, а использование сорта или породы лицензиатом не осуществлялось, сумма вознаграждения должна определяться исходя из цены, которая в сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование объекта интеллектуальных прав <1>.

--------------------------------

<1> Подпункт 13.7 Постановления Пленума ВС РФ N 5, ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г.

У правообладателя нет ни права отказаться от лицензионного договора по причине невыплаты вознаграждения (в отличие от обладателя авторских и смежных прав; п. 4 ст. 1237), ни в судебном порядке потребовать прекращения договора в случае нарушения лицензиатом его условий (в отличие от принудительной лицензии; п. 4 ст. 1423 ГК).

8. Лицензионный договор предусматривает переход к лицензиату прав патентообладателя, но не его обязанностей.

Таким образом, обязанность поддерживать сорт или породу (ст. 1440 ГК) может быть "возложена" на лицензиата договором, но по умолчанию ему на основании лицензионного договора не передается. И ответственность за такое поддержание, даже в случае предоставления исключительной лицензии, будет продолжать нести патентообладатель.

9. Общие нормы гл. 69 ГК РФ возлагают на лицензиара "обязанность воздержаться от действий, способных затруднить" использование объекта интеллектуальных прав (п. 2 ст. 1237), т.е. вменяют ему в обязанность бездействие, а не совершение каких-либо действий. В частности, закон не обязывает патентообладателя совершать действия, призванные облегчить лицензиату использование селекционного достижения или вообще сделать его возможным. Так, ГК РФ не предусматривает автоматического возникновения у лицензиара обязанности снабжать лицензиатов, например, оригинальными семенами. Даже право один раз потребовать от патентообладателя предоставления семян или племенного материала "в количестве, достаточном для использования лицензии" предоставлено Кодексом обладателю не любой, а лишь принудительной лицензии (п. 3 ст. 1423). В иных случаях, в том числе и при открытой лицензии (ст. 1429 ГК), либо порядок и условия предоставления лицензиату оригинального материала должны быть предусмотрены договором в явном виде, либо лицензиату предстоит решать свои проблемы самостоятельно.

10. Глава 73 ГК РФ не содержит норм о сублицензионных договорах на селекционное достижение.

По общему правилу право заключать сублицензионные договоры может предоставляться лицензиату и не на основании собственно лицензионного договора, достаточно письменного согласия лицензиара (п. 1 ст. 1238 ГК). Такое согласие может и не являться частью лицензионного договора и, будучи дано "отдельно", оно не нуждается в государственной регистрации <1>. Однако сами сублицензии в ней заведомо нуждаются, поскольку к сублицензионным договорам применяются все положения Кодекса о лицензионных договорах (п. 5 ст. 1238), т.е. и положение о необходимости их государственной регистрации для селекционных достижений.

--------------------------------

<1> В то же время, например, письмо патентообладателя, "разрешающее" использовать семена ("заниматься элитным семеноводством... с правом реализации выращенных семян"), не признается лицензией в отсутствие факта государственной регистрации (см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 29 мая 2007 г. N 1769/07).

Итак, предоставление права использования результата селекционной деятельности подлежит государственной регистрации посредством регистрации лицензионного договора (п. 3 ст. 1232 ГК); право же заключать сублицензионные договоры в общем случае регистрации не требует. Это различие служит еще одним доказательством того, что право "по своему усмотрению разрешать и запрещать использование" (ст. 1229 ГК), т.е. выдавать лицензии и сублицензии, с одной стороны, и право "использовать", которое, собственно, и передается по лицензии, - с другой, суть разные права и первое не может признаваться подмножеством второго.

В личности патентообладателя два этих права сосуществуют слитно и нераздельно; в личности лицензиата они разделены, и право использования результата интеллектуальной деятельности вполне может не сопровождаться правом разрешать такое использование иным лицам. Посему отказ федерального органа исполнительной власти регистрировать сублицензионные договоры, заключенные лицензиатом при отсутствии указаний на наличие права выдавать сублицензии непосредственно в тексте зарегистрированного лицензионного договора, будет незаконным. В то же время требование подтвердить при регистрации сублицензионного договора наличие письменного согласия патентообладателя (которое, несомненно, будет предъявляться Министерством сельского хозяйства РФ в том случае, если отказ регистрировать сублицензии, право выдачи которых предусмотрено не в лицензионном договоре, а дано в письменной форме отдельно, будет все же признан не соответствующим законодательству) окажется совершенно правомерным, хотя и не предусмотрено Кодексом прямо.

11. Переход исключительного права на селекционное достижение к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора (п. 7 ст. 1235 ГК). Гражданский кодекс РФ не требует ни внесения изменений в лицензионные договоры, заключенные лицензиатами с предшествующим правообладателем, в том числе в части имени или наименования лицензиара, ни их перерегистрации.

Статья 1429. Открытая лицензия на селекционное достижение

Комментарий к статье 1429

1. Глава 69 ГК РФ не содержит общей нормы об открытых лицензиях; специальный же случай, помимо селекционных достижений, предусмотрен только для объектов патентного права (ст. 1368).

2. Нормами об открытой лицензии единый режим исключительного права фактически расщепляется на две составляющие. Если правообладатель помимо правомочия использования объекта исключительного права (п. 3 ст. 1421 ГК) собирается также использовать общее правомочие "по своему усмотрению разрешать или запрещать использование результата интеллектуальной деятельности" (абз. 2 п. 1 ст. 1229), он обязан уплатить полную пошлину. Если же, даже учитывая, что возможны переговоры об условиях, правомочием "запрещать использование" патентообладатель пользоваться не собирается, пошлина уплачивается в половинном размере.

3. Законопроект, внесенный Президентом РФ в Государственную Думу, предполагал, что в течение срока действия открытой лицензии патентообладатель не вправе предоставлять другим лицам право использования селекционного достижения по иным основаниям. Сегодня в тексте части четвертой ГК РФ это положение отсутствует; публичная оферта открытой лицензии, вообще говоря, не препятствует заключению "обычных" лицензионных договоров. Однако представляется, что в подобном случае предоставление исключительной лицензии без одновременного отзыва публичного предложения окажется злоупотреблением правом и патентообладатель должен будет возместить акцептантам убытки, причиненные отказом от заключения лицензионного договора.

4. Открытая лицензия, так же как и публичное предложение об отчуждении патента (ст. 1427 ГК), является весьма своеобразным случаем публичной оферты. Однако она имеет ряд существенных особенностей. Например, здесь к акцептанту не предъявляется требование об уведомлении федерального органа исполнительной власти.

Кроме того, в данном случае лицензионный договор заключается не с первым изъявившим желание, как в случае публичного предложения об отчуждении патента (п. 1 ст. 1427), а просто "с лицом", т.е. с любым лицом или лицами. И поскольку общий запрет заключать другие договоры, предусматривавшийся проектом, в окончательной редакции Кодекса отсутствует, открытая лицензия являет собой пример "неограниченной публичной оферты", если с самого начала в корпусе опубликованных условий не будет оговорена ее "конечность", определяемая в первую очередь способностью патентообладателя выступать в качестве оригинатора, т.е. снабжать лицензиатов оригинальными семенами или племенным материалом. Истинно "неограниченной" такая оферта станет в том случае, если одним из условий предоставления открытой лицензии окажется право лицензиата производить оригинальные семена, а с ним и обязательство лицензиата принять обязанность поддержания сорта на себя (ситуация для пород животных аналогична).

5. Обязанности доплатить пошлину у акцептантов-лицензиатов не возникает вообще, а у оферента она возникает не во всех случаях отзыва предложения, а только тогда, когда до его отзыва никто не изъявил желания этим предложением воспользоваться. Правда, в данном случае возникают целых две возможности для злоупотребления правом. Во-первых, патентообладатель может вдвое снизить сумму причитающихся с него выплат, опубликовав заведомо нереальные условия открытой лицензии, неприемлемые для любого потенциального лицензиата. Как представляется, налоговые органы должны иметь возможность оспорить такую ситуацию. Но сделать это можно, только признав публичную оферту мнимой односторонней сделкой, что, безусловно, будет являться одним из весомых аргументов в старом теоретическом споре о том, является ли односторонней сделкой оферта, в особенности публичная.

Во-вторых, как и для случая отчуждения патента, ГК РФ связывает юридические последствия с "изъявлением желания", с получением акцепта, а не с фактом его реализации, т.е. государственной регистрации соответствующего лицензионного договора. И если патентообладатель за неделю до отзыва предложения "организует" официальное письмо подставного соискателя в свой адрес, доплачивать пошлину ему не придется.

6. Следует обратить внимание на то, что для случая открытой лицензии, в отличие от договора об отчуждении патента и от принудительной лицензии, условия ее предоставления определяются самим патентообладателем (абз. 3 п. 1 комментируемой статьи). Права оспаривать эти условия у соискателя не возникает.

В данном случае положения о "сложившейся практике" не применяются.

Кстати, по истечении трех лет возможна, вероятно, конкуренция двух правовых режимов - открытой лицензии, где условия устанавливаются патентообладателем, и принудительной лицензии, условия которой устанавливаются судом.

Поводом для обращения в суд как раз и может быть то обстоятельство, что условия открытой лицензии противоречат "сложившейся практике" (правда, тогда доказывать это обстоятельство вынужден будет соискатель), а заключить лицензионный договор на условиях, этой практике соответствующих, патентообладатель отказывается. Такая возможность, кстати, окажется еще одним правовым средством борьбы с "мнимым" публичным предложением.

7. Соответствующие сведения об открытой лицензии, т.е. ее условия, предлагаемые патентообладателем, публикуются в официальном бюллетене за его счет (абз. 3 п. 1 комментируемой статьи). Это не просто публичная оферта, это классическое рекламное объявление. В соответствии со ст. 11 Федерального закона "О рекламе" рекламная оферта действует в течение двух месяцев со дня ее распространения, если иной срок не указан непосредственно в самой рекламе. В данном случае иное предусмотрено непосредственно законом: в течение двух лет оферта является безотзывной, а затем может быть отозвана в явном виде, но сама по себе "по умолчанию" не погашается.

8. Сведения об отзыве открытой лицензии также подлежат опубликованию (абз. 4 п. 2 комментируемой статьи); при этом упоминание о возложении на патентообладателя расходов отсутствует, соответствующее положение сформулировано как обязанность федерального органа исполнительной власти. Относительно аналогичных официальных публикаций, связанных как с предложением об отчуждении патента, так и с его отзывом, нет никаких упоминаний о том, что эти публикации осуществляются за счет патентообладателя (ст. 1427 ГК). Таким образом, из четырех случаев, предусмотренных ст. 1427 и 1429 ГК, только предложение об открытой лицензии публикуется на платной основе, опубликование всех остальных является функцией федерального органа исполнительной власти и как таковое должно быть бесплатным для заявителя или патентообладателя <1>.

--------------------------------

<1> Данный тезис, безусловно, является спорным; так, В.М. Синельникова и Р.М. Дудургов (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. В 2 т. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ / Под ред. Т.Г. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. С. 541, 542) придерживаются противоположной точки зрения: по их мнению, "логично предположить", что, как и в случае с публикацией заявления об открытой лицензии, оплатить публикацию сообщения о ее отзыве обязан патентообладатель.