Глава I

Сравнение традиционных и современных систем права

В настоящее время в юридической науке нет единой обще­признанной теории сравнительного анализа традиционных и со­временных систем права. Сравнительный метод как таковой не является новейшим изобретением: он занимал важное место в тру­дах основателей юридической антропологии. Изучение правовых систем, неофициально существующих в Европе, не нуждалось в деколонизации. Однако современные сравнительные теории бази­руются на другом фундаменте (и соответственно получают другие результаты), чем теории более раннего периода.

Раздел 1. Первые шаги: от эволюционизма к этнологии Европы

Антропология права очень рано задалась целью создать еди­ную теорию. С начала XX в. интересы исследователей неизбежно были прикованы к европейским обществам.

Изменения сравнительного метода. Ученые XIX в. были одер­жимы идеей изучить все ранее существовавшие правовые систе­мы, прежде чем приступить к созданию всеобъемлющей теории. Но мы знаем, что методы эволюционизма, которыми они руково­дствовались, обрекали их усилия на неудачу. В то же время сто­ронники сравнительного метода находились в плену другой иллю­зии, значительно более живучей: сравнительное право, согласно их концепции, должно предшествовать унификации права. Так, согласно Р. Сакко¹, история свидетельствует, что сравнительное право фактически играет некоторую роль в феномене юридиче­ской униформизации, чьи корни — политического порядка. Более того, сравнение различных культур не приводит непременно к их сближению: по мере обнажения внутренней логики той или иной

¹ См.: Sacco R. Les buts et les methodes de la comparaison du droit. Rapport italien au IX Congres international de droit compare Teheran, 1974 (Milano, 1974). P. 113—131.

232

Глава I. Сравнение традиционных и современных систем права

Раздел 1. Первые шаги: от эволюционизма к этнологии Европы

233

системы лишь усиливается присущее ей соперничество по отно­шению к системам с другими ценностями.

В настоящее время достигнуто кажущееся единство исследо­вателей по следующему вопросу: эволюционизм конца XIX в. был не чем иным, как иллюзией, и прямой последовательности между «диким», «дологическим» мышлением и мышлением со­временным, рационалистическим нет. Переход к современности, вопреки утверждениям просветителей, заключается не в откры­тии Разума, а в институционализации его. Тем не менее, как отмечал С. Фолк Мур, такая точка зрения также не свободна от иллюзии, ибо результаты человеческой деятельности (одна из ор­ганизационных форм которой и есть право) не суть результаты разумного выбора: человек не есть разумное существо, культур­ные ценности любого общества самым тесным образом связаны с особенностями его истории, религии и т. д. В этом случае можно усомниться в правильности унификации правовых систем на ос­нове понятия Разума и в том, что это понятие является универ­сальным сравнительным критерием. Как подчеркивает Э. Морен, ссылка на Разум может быть использована только по отношению к неявным или явным системам убеждений: «Ученые — это люди, имеющие в голове метафизические идеи, которые ими либо скрываются, либо нет. Одни из них, в глубине души, хотели бы проверить существование Бога, а другие желали бы, напротив, удостовериться, что Бога не существует. Одни хотели бы утвер­диться в признании детерминизма, другие, наоборот, удовлетво­рились бы сознанием, что миром правит случай. Каждый сходит с ума по-своему, у каждого есть своя идея-фикс, и согласно это­му каждый производит свои собственные теории»¹.

Согласно мысли Э. Морена, в конце XX в. мы являемся сви­детелями смены парадигмы: вместо того, чтобы все более уда­ляться друг от друга, различные дисциплина должны теперь на­ходиться в состоянии постоянного взаимопроникновения, сравне­ния полученных результатов и обмена ими. Современная юриди­ческая антропология, с нашей точки зрения, как нельзя лучше вписывается в эту схему. Отныне она ставит перед собой цель: шаг за шагом изучить на материале различных правовых систем, каким образом единство и различие уживаются бок о бок в раз­личных человеческих культурах, не исключая друг друга. Все культуры не похожи одна на другую, однако необходимо осмыс­ление их в целом, включая и минувшие, и ныне существующие. При этом мы воспользуемся сведениями, почерпнутыми из юри­дической этнологии европейских обществ.

¹ Morin E. Science avec conscience. Une lecture, un projet // Morin E. Science et Conscience de la complexity. Aix-en-Provence, 1984. P. 41.

Юридическая этнология Европы. Интерес к европейским не­официальным правовым системам возник давно¹. Но до пятидеся­тых годов XX в. специалисты в этой области были мало озабоче­ны тем, чтобы сравнивать результаты своих исследований с ре­зультатами, полученными другими при изучении экзотических обществ. Фольклористы долгое время были заняты исключитель­но коллекционированием элементов знания и практики различных народов, преимущественно в сельской местности. Фольклор, соб­ранный А. Ван Геннеппом (1873—1957), носит более систематич­ный и сравнительный характер, чем у его предшественников и современников, но этот ученый придерживался мнения, что этно­логия должна оставаться наукой «примитивных», то есть беспись­менных, народов. Однако начиная с 60-х годов, процесс деколони­зации дал толчок обращению интересов этнологов к европейскому материалу, причем не только к крестьянскому, но и к городскому.

Таким образом, этнологи имели перед фольклористами то преимущество, что благодаря расширению поля своей деятельно­сти получили возможность использования сравнительного метода. Это обогащение материала и методов его изучения, произошед­шее сравнительно недавно, и знаменует рождение европейской этнологии, к которому фольклористы причастны лишь в том смысле, что проделали большую работу по сбору материала². Труды по социальной антропологии европейских обществ за последние де­сятилетия умножились. Что касается собственно юридической эт­нологии, то исследования в этой области датированы в основном 80-ми годами. Голландские авторы (в частности, Ф. Стрийбош) так­же проявляют интерес к этому предмету. Во Франции следует отметить труды Э. Ле Руа, который располагает интересными результатами сравнения жизни пикардийских крестьян и некото­рых племен Черной Африки³.

¹ См.: Cuisinier J., Segalen M. L'Ethnologie de la France, Paris. PUF, coll. «Que sais-je», 1986. P. 127.

² Можно назвать, в частности, первое исследование по европейской этнологии: Wilie L. Un Village du Vaucluse. Paris, Gallimard, 1986. Автор, американец, проживал с 1950 по 1951 г. в Руссильоне, маленькой прован­ сальской деревне, которую и изучал с этнологической точки зрения. Оби­ татели деревни были этим весьма недовольны: по их мнению, он обнаро­ довал факты, которые должны были оставаться доступными лишь им од­ ним. И до сих пор в Руссильоне невозможно обнаружить следы его рабо­ ты: местные жители отвечают любопытным, что не знают о ней.

³ См.: Le Roy Е. Etre Picard en 1982. Reflexion sur une situation post- coloniale, dans la France au pluriel? Paris, L'Harmattan, 1984. P. 61—70; Etre ou ne pas etre proprietaire foncier, dans la propriete fonciere. Paris, Econom- ica, 1984. P. 121—131; Strategies familiales de transmission des exploitations agricoles dans le canton de Vermand (Aisne), dans la propriete fonciere dans la France rurale. Heritage et politique, Paris, L'Harmattan, 1988.

16. Заказ №1837.

234