§ 2. Идентификация права: нормативный и процессуальный анализ

Новая теория: функционализм. Б. Малиновский родился в 1884 г. в Кракове. После завершения курсов физики и математики он ориентируется на антропологию в результате чтения работ Фрейзера. Первая мировая война застает его в Австралии, где он изучает родственные отношения аборигенов. Имея австрийское гра­жданство, он должен был быть арестован, но ему удалось убедить австралийские власти заменить тюремное заключение поселени­ем среди туземцев, у которых он пробыл довольно долго. Из этого опыта родится труд «Аргонавты западной части Тихого океана» (1922). Впоследствии Малиновский будет продолжать подолгу жить там, где проводились его исследования (в частности, на островах Тробриан в Меланезии), порвав с традициями кабинетной антро­пологии. Он занимает кафедру антропологии в Лондоне и получа­ет британское гражданство, но часто ездит в Соединенные Штаты, где и решает поселиться с началом второй мировой войны и где вскоре умирает в 1942 г. в Нью Хейвене.

Малиновский стоит у истоков новой теории — теории функ­ционализма. Два аспекта его творчества особенно важны для юри­дической мысли. С одной стороны, это настоятельная необходи­мость полевых исследований, что приближает право к реально­сти: ведь право состоит не только из абстрактных принципов, которые мы вписываем в наши кодексы, но и из конкретных явле­ний, которые могут быть ощущаемы при непосредственном на­блюдении. С другой стороны, его концепция общества как куль­турной системы, все составляющие которой связаны между собой, приводит его к заключению о том, что право зависит от других факторов, биологических и культурных. Но становясь на такую позицию, он проявляет склонность смешивать право с его произ­водными факторами. Тем не менее его влияние на современную юридическую антропологию остается огромным, поскольку анализ процессов, основанный на отличной от нормативного подхода эпи­стемологии, непосредственно вытекает из его концепции права (термин «процесс» означает здесь исследование процессов разре-

Глава II. Эволюция проблематики юридической антропологии Раздел 2. Теоретические основания юридической антропологии

45

шения конфликтов, в то время как специалисты по гражданскому праву используют его, скорее, для обозначения юридической про­цедуры).

Две парадигмы: нормы и процесс. Нормативный анализ соот­ветствует господствующей концепции права в том виде, в каком она преподается в странах с цивилистской традицией: право со­стоит главным образом из определенного числа фиксированных норм, содержащихся в текстах, сгруппированных чаще всего в ко­дексы. Среди западных юристов сторонники традиций прецедент­ного права занимают менее жесткую позицию, что делает их бо­лее восприимчивыми к процессуальному анализу: действительно, системы прецедентного права основаны скорее на юридических прецедентах, нежели на кодифицированном праве. Несомненно, это является одной из причин, объясняющих, почему процессуальный подход и «case method», на котором основана система прецедент­ного права, получили широкое распространение в англоговорящих странах.

С другой стороны, предпочтение нормам также выражает выбор, объясняющий природу нарушения этих норм и природу конфликтов; это — философский выбор. Для нормативистов соци­альная жизнь управляется правилами, нормальное поведение со­стоит в следовании этим правилам, а конфликт выглядит как па­тологическое поведение. В общих чертах эти идеи имеют хожде­ние наравне с утверждением, что для своего увековечения обще­ство нуждается в централизованных институтах, издающих эти правила, и в судебном аппарате, наказующем за их нарушения.

Напротив, те, кто ценят прежде всего процессы, считают, что человек сотрудничает с себе подобными главным образом благо­даря интересу. Если же этот интерес не подкреплен четко сфор­мулированными нормами, это происходит либо потому, что этих норм просто нет, либо потому, что их недостаточно для удовле­творения этого интереса. Индивиды придают меньше значения этим нормам, чем конкретному поведению тех подобных себе, с которы­ми они вовлечены в отношения взаимности. В этом случае кон­фликт совсем не является выражением патологического состоя­ния, а предстает как адаптивный процесс, не только нормальный, но даже, согласно П. Боханнану, неизбежный и позитивный: кон­фликт является одним из условий развития индивида и человече­ства, следует лишь стараться регулировать его, а не подавлять. Коль скоро эти две парадигмы вытекают из философского по при­роде выбора, они влекут за собой важнейшие правовые последст­вия, о чем и пойдет речь.

Нормативный анализ. Было бы ошибкой утверждать, что эти посылки свойственны лишь западным правоведам-позитивистам. Их высказывают также антропологи и социологи. Наиболее из­вестно определение Радклифа-Брауна и Роско Паунда: право есть

тип «социального контроля, осуществляемого систематическим применением силы, которой обладает политически организован­ное общество». Для Э. Адамсона-Хобеля «социальная норма яв­ляется правовой, если факт небрежения ею или ее нарушения находит регулярное противодействие в виде угрозы применения или фактического применения физической силы индивидуумом или социальной группой, пользующимися общественно признан­ной привилегией поступать таким образом». Многие полевые ис­следования, проводившиеся в тридцатые и сороковые годы, осно­вывались именно на этих принципах и завершались неизменно составлением списков норм в соответствии с классификациями цивилистских систем или прецедентного права. Часто эти ре­зультаты использовались в виде учебников для колониальной администрации, которая нередко должна была выступать в ро­ли апелляционной инстанции по делам, решавшимся туземными судами.

Было бы, однако, несправедливо сводить к несколько карика­турным результатам творчество нормативистов. Некоторые тру­ды, сконцентрированные на анализе норм, являются, напротив, классическими работами юридической антропологии.

Тем не менее нормативный подход имеет серьезные недостат­ки, если принимать во внимание межкультурную перспективу, являющуюся основой антропологии.

С одной стороны, такой подход приводит к игнорированию многих обществ, централизованных или нет, у которых нет пра­ва. И здесь мы имеем дело с философской позицией, которая влияет на определения, даваемые праву: в зависимости от того, насколько широко это определение, можно по своему усмотре­нию включать в поле зрения лишь «цивилизованные» общества или, напротив, распространять исследование и на другие обще­ства. Остается констатировать, что отождествление права со сводом абстрактных и фиксированных правил, привязанных к основан­ному на силе репрессивному аппарату, существенно сужает пра­вовое пространство.

К тому же такой подход вызывает подозрение, что как бы случайно это пространство четко ограничено Западом (причем в это пространство попадает всего несколько незападных обществ, таких как Китай династии Цинь (221—206 гг. до н. э.) или ацтеки, у которых была нормативная концепция права). Это делается пото­му, что большинство традиционных обществ не имеет таких сво­дов законов. Возьмем конкретный пример. Если индейца из пле­мени команчи спрашивают: «какое правило применяется в случае похищения жены у мужа кем-либо из людей племени?», возмож­но, что он ответит так: «не знаю, но мне помнится, что много полнолуний назад, когда сестру моей матери умыкнул такой-то, с ним поступили следующим образом...»

46