Защита от банкротства

Значение защиты от банкротства.

Защита от банкротства является одним из центральных вопросов секьюритизации. Защита от банкротства заключается в отграничении секьюритизируемых активов от риска банкротства SPV, оригинатора, сервисного агента и других участников сделки секьюритизации.

Меры для защиты от банкротства.

Закон предусматривает особые меры защиты как на случай банкротства SPV, так и на случай банкротства других участников сделки. Среди них, в частности: (а) нормы о компатмантах; (б) нововведения, касающиеся уступки требований; (в) правила, исключающие применение специальных положений законодательства о банкротстве.

Запрет на подачу заявления о банкротстве (о наложении ареста на имущество).

Закон прямо предусматривает, что условия договора, запрещающие стороне подавать заявление о банкротстве или о наложении ареста на имущество, действительны и обеспечены защитой в суде. Заявление о банкротстве или о наложении ареста на имущество, подаваемое стороной договора в нарушение своих договорных обязательств, не может быть принято к рассмотрению судом.

Ограничение обратного требования, субординирование требований.

Согласно Закону условия договора об ограничении возможности обратного требования, о субординировании требований, когда между кредиторами устанавливается очередность получения удовлетворения от должника и тем самым перераспределяются риски наступления потерь от неисполнения по секьюритизированным активам (так называемые водопадные положения <15>), являются действительными и исполнимыми в принудительном порядке.

--------------------------------

<15> Waterfall provisions. Кредиторы старшей очереди фактически получают дополнительное обеспечение в виде размера требований кредиторов младшей очереди, которые, напротив, принимают повышенные риски неполучения причитающегося им платежа (в обмен на повышенный размер процентной ставки).

Безусловная передача собственности.

В качестве обеспечения обязательств SPV может использовать безусловную передачу собственности в соответствии с Законом Люксембурга от 1 августа 2001 г. Этот способ обеспечения гарантирует полное исключение применения правил о банкротстве.

Защита от банкротства сервисного агента.

Риск смешения активов сервисного агента <16> и SPV значительно снижен, по крайней мере в отношении сервисного агента, учрежденного в Люксембурге. Имущество, полученное сервисным агентом от имени SPV, отделяется от собственного имущества сервисного агента в случае его несостоятельности.

--------------------------------

<16> Сервисный агент - это лицо, которое назначается SPV для получения от имени SPV денежных сумм от должников по переданным SPV требованиям, а также для других действий в отношении таких требований (например, для взыскания долга и обращения взыскания на обеспечение, предоставленное должниками).

Фидуциарные представители

Законом предусмотрена новая категория профессиональных участников финансового сектора - фидуциарные представители, роль которых можно сравнить с ролью трасти по англосаксонскому праву.

Подписка на ценные бумаги SPV или приобретение обеспечения, предоставляемого SPV, означает признание деятельности и функций фидуциарного представителя.

Однако наличие фидуциарного представителя в ходе секьюритизации не является обязательным. Соответственно, вместо него может выступать традиционный trustee.

Лицензирование деятельности фидуциарного представителя.

Закон применяется только к тем фидуциарным представителям, место регистрации которых находится в Люксембурге. Деятельность фидуциарного представителя лицензируется КНФС. Для получения лицензии фидуциарный представитель должен соответствовать требованиям Закона.

Требования к фидуциарному представителю.

Фидуциарными представителями могут быть компании с уставным капиталом, разделенным на доли (акции), стоимость собственных активов которых составляет не менее 400 000 евро. Фидуциарные представители не могут осуществлять иную деятельность, кроме основной, но могут заниматься деятельностью, которая связана с ней.

Представительство инвесторов и других кредиторов

SPV фидуциарным представителем

Содержание договора с фидуциарным представителем.

Инвесторы и другие кредиторы SPV могут назначить одного или нескольких фидуциарных представителей для защиты своих интересов. Договор с фидуциарным представителем должен определять: (а) его права и полномочия, в частности полномочия как представителя; (б) круг лиц, от имени которых он действует; (в) процедуру замены фидуциарного представителя.

Полномочия фидуциарного представителя.

Если иное не предусмотрено договором, фидуциарный представитель представляет инвесторов и других кредиторов SPV во всех отношениях с SPV и любыми третьими лицами в контексте секьюритизационной сделки.

В пределах переданных ему инвесторами и кредиторами полномочий фидуциарный представитель может предпринимать все действия для защиты их интересов, в том числе в судебном порядке. При этом фидуциарный представитель не обязан раскрывать сведения о представляемых им лицах.

Запрет на самостоятельное осуществление переданных фидуциарному представителю полномочий.

Полномочия, которые были переданы фидуциарному представителю, не могут осуществляться лицами, чьи интересы представляет фидуциарный представитель, самостоятельно. Это правило позволяет осуществлять скоординированные действия независимым лицом, обладающим необходимыми знаниями о структуре сделки. При этом предотвращаются индивидуальные действия кредиторов SPV, которые могут нанести ущерб сделке.

Осуществление функций фидуциарным представителем.

Фидуциарный представитель вправе получать, обладать и реализовывать права по любому обеспечению и получать все платежи от имени представляемых им лиц, как если бы он сам являлся управомоченным в отношении таких требований лицом.

Обособление активов фидуциарного представителя.

Права и активы, которые приобретает фидуциарный представитель от имени инвесторов и других кредиторов SPV, формируют фидуциарную собственность. Это имущество не является собственным имуществом фидуциарного представителя и не смешивается с любым другим имуществом, которым может владеть фидуциарный представитель на праве фидуциарной собственности.

Такие нормы законодательства о банкротстве, как: (а) недействительность сделок и документов о предоставлении привилегий, совершенных во время периода, предшествующего объявлению о банкротстве; (б) недействительность сделок в случае, когда лицо знало о банкротстве контрагента; (в) недействительность действий, совершенных умышленно в ущерб интересам кредиторов, не применяются к обеспечению и платежам, предоставленным фидуциарному представителю.

Ответственность фидуциарного представителя.

Фидуциарный представитель несет такую же ответственность перед инвесторами и кредиторами, как и лицо, оказывающее услуги на возмездной основе, если иное не предусмотрено документом о назначении фидуциарного представителя. Ответственность фидуциарного представителя может быть ограничена договором.

Передача обязанностей фидуциарного представителя.

Фидуциарный представитель, передающий третьей стороне исполнение своих прав и обязанностей, которые были переданы ему, не может привлекаться к ответственности за ущерб, причиненный такой передачей, за исключением случаев, если: (а) он не обладал полномочиями на передачу или (б) он должен был и (или) мог знать, что избранный им новый представитель является банкротом или недееспособен.

Требование фидуциарного представителя о ликвидации SPV и замене его органов управления.

Учредительные документы или положение об управлении фондом могут закреплять право фидуциарного представителя подавать заявление в суд, при наличии достаточных оснований, о временной замене или о полной смене органов управления SPV (или управляющей компании).

Выполнение фидуциарным представителем функций ликвидатора SPV.

В случае ликвидации (добровольной или принудительной) SPV (компатманта SPV) фидуциарный представитель выполняет функции ликвидатора от имени представляемых им инвесторов и других кредиторов, если иное не предусмотрено документом о назначении фидуциарного представителя.

Отказ фидуциарного представителя от осуществления своих полномочий.

В случае, если фидуциарный представитель отказывается от осуществления своих полномочий, он продолжает выполнять их до тех пор, пока не будет назначен новый фидуциарный представитель.

Замена фидуциарного представителя.

Инвесторы и кредиторы, представляемые фидуциарным представителем, вправе при наличии достаточных оснований подать заявление в КНФС о временной замене или полной смене фидуциарного представителя. Этот способ является единственным для замены (смены) фидуциарного представителя, если иное не предусмотрено документом о назначении фидуциарного представителя.

Передача полномочий фидуциарного представителя.

В случае замены фидуциарного представителя все права, полномочия, которые он осуществляет от имени инвесторов и других кредиторов, передаются в силу закона и без необходимости совершения каких-либо действий вновь назначенному фидуциарному представителю.